常州浦港物资有限公司、江苏八方装饰工程有限公司与***建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省常州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏04民终1511号

上诉人（原审原告）：常州浦港物资有限公司，住所地常州市金坛区薛埠镇长山村下沈10组6号，统一社会信用代码：913204136945096012。

法定代表人：王萌，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：胡靓，常州市金坛区金沙法律服务所法律工作者。

上诉人（原审被告）：江苏八方装饰工程有限公司，住所地常州市金坛区西环二路55—11—09号，统一社会信用代码：91320413756446942G。

法定代表人：韩国胜，该公司董事长。

委托诉讼代理人：周伟，江苏天择律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周伟民，江苏天择律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1968年4月26日生，汉族，住常州市天宁区。

委托诉讼代理人：王智民，江苏启星律师事务所律师。

上诉人常州浦港物资有限公司（以下简称浦港公司）、江苏八方装饰工程有限公司（以下简称八方公司）因与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服常州市金坛区人民法院（2019)苏0413民初6746号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

浦港公司上诉请求：1、依法撤销原判决，查清事实后予以改判；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：原审法院认定事实有误。原审法院认定上诉人与被上诉人之间建设工程施工合同无效是由于上诉人在起诉前未能提供涉案工程的建设工程规划许可证等规划审批手续，而未取得规划审批手续与涉案工程的质量并没有因果关系，导致工程质量发生问题是由于被上诉人方设计不合格、施工质量差而造成的。因此被上诉人应当赔偿上诉人的损失。原审中上诉人主张的损失为，上诉人实际履行合同而支出的费用，其中有被上诉人收取的工程款2370000元，上诉人土地租用损失500000元，基础砖墙损失225896元，场地清理费200000元，该部分损失均是由于被上诉人施工质量差而导致的实际支出的费用。上诉人要求被上诉人赔偿是有法律依据的。

八方公司上诉请求：1、请求法院依法撤销（2019)苏0413民初6746号民事判决第二项：八方公司对判决第一项债务中鉴定费98000元承担连带清偿责任。2、案件二审受理费由被上诉人承担。事实和理由：一审认定案涉工程系由***借用八方公司资质承建，依据相关司法解释的规定判令八方公司作为资质出借人承担损失赔偿的连带责任无事实依据。案涉工程虽由八方公司与浦港公司签订了工程施工合同，但合同第13条约定，合同生效期从八方公司收到浦港公司预付定金后次日开始生效。合同签订后，浦港公司未按合同约定向八方公司支付预付款，在八方公司看来，其与浦港公司签订的工程施工合同未生效，自然也就不存在***借用八方公司资质进行工程承接、施工。当然，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同无效，也就谈不上案涉工程施工合同生效不生效的问题。但是，上述规定的无效情形是属违反合同效力性强制规定的问题，而本案是案涉工程是否系因八方公司出借资质使得***取得工程施工权的问题，是合同是否按约履行的问题。本案中，浦港公司未履行施工合同的约定，八方公司一直认为未形成出借资质的事实，八方公司与***的挂靠关系不成立。通过庭审查明，八方公司与浦港公司签订施工合同是2017年7月25日，而实际上案涉工程在2017年7月17日之前浦港公司就与***达成了工程施工的合意，双方形成了钢结构厂房的设计施工图，浦港公司向***支付了工程预付款，***就己经开始对工程进行施工。故而，***不是使用八方公司的资质取得工程施工权，案涉工程在整个工程承接、施工、验收等过程中均未使用八方公司资质。浦港公司在与八方公司签订合同后，没有按照合同的约定向八方公司支付工程预付款、工程款，也未通过八方公司对工程进行施工、验收。八方公司对工程的施工过程不知情，未对工程进行管理，未取得出借资质利益。浦港公司实际上履行的是其与***之间的施工合同，其没有履行其与八方公司之间的施工合同。浦港公司在工程施工过程中，所认可的不是八方公司，而是其本意上就是要把案涉工程交由***完成。

被上诉人***辩称：对于浦港公司的上诉答辩为：一审法院在查明浦港公司与八方公司签订合同时遗漏了付款方式中的主要内容。合同第五条付款方式明确工程全部完工，并验收合格之后付款20%。余额5%作为质保金在完工一年内付清。被上诉人也明确浦港公司严格按照协议履行了付款义务。可以看出合同总价是2522000元，付至验收合格大概237万元，而一审法院对这一事实没有认定，意味着该工程已经验收合格。一审法院没有认可，这不符合事实。案涉工程2017年10月初搭建完成，并验收合格。2018年1月11日前倒塌，长达三个月的时间里，上诉人称只是堆放废渣，没有进行生产，明显不合常理。况且该厂房建造的目的就是为了堆放钢渣，因此堆放钢渣其实就是投入使用。因此从浦港公司支付，到验收合格款项以及已经实际使用来看，该工程已经验收合格。我方在一审中抗辩鉴定程序不合法，内容不真实，依据有误。一审法院未加理涉。鉴定人在对案涉工程进行鉴定时，没有通知三方当事人到场，不符合法定程序，鉴定的内容没有与浦港公司保全的内容核实是否一致。所以对鉴定的材料和鉴定内容的真实性存疑。案涉工程是仓库。设计时称之为简易棚。而鉴定人按照钢结构工程的质量要求对其进行鉴定，依据有误。一审法院认为根据《中华人民共和国合同法》第58条，合同无效后，因该合同取得的财产应当予以返还。因此要求被上诉人返还已经取得的237万元工程款。而最高法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。即使按照合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产应当予以返还。不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失。双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。而浦港公司因为该合同取得的财产，也就是案涉工程也应当予以返还。该工程如果不能返还或者没有必要返还的，也应当折价补偿。但是一审法院遗漏了这一条，显然属于适用法律错误。浦港公司作为发包人，应当按照专用合同条款约定的期限、数量和内容向承包人免费提供图纸，并且组织承包人、监理人和设计人进行图纸会审和设计交底。但是浦港公司作为发包人没有提供图纸，因此应当承担过错责任。被上诉人***并未被要求设计图纸，而上诉人浦港公司也没有向被上诉人***支付设计费，在工程价款当中也没有包含设计费。因此在施工过程当中没有合格的图纸的责任应当由上诉人浦港公司承担。根据以上事实，请二审法院依法裁判。

对于八方公司提出的上诉，***未作答辩。

浦港公司向一审法院起诉请求为：1.请求法院判决解除与八方公司之间的钢结构搭建施工合同；2.要求八方公司立即返还支付的工程款237万元；3.要求八方公司赔偿损失1125896元；4、本案诉讼费、鉴定费由八方公司承担。

一审法院立案受理后，经审理，于2019年4月3日作出（2018)苏0482民初1970号民事判决，浦港公司不服该判决上诉至本院。本院经审理于2019年8月30日作出（2019）苏04民终2386号民事裁定，裁定：撤销原判，本案发回重审。

一审法院在重审中，因浦港公司申请追加了***作为本案被告参加诉讼。浦港公司追加请求为：需要***承担连带责任。

经过重审，一审法院认定事实如下：

2017年7月25日，八方公司向***出具授权委托书1份，主要载明：八方公司委托***为该公司的代理人参加浦港公司的两栋钢结构厂房工程的投标活动，代理人在投标、开标、评标、合同谈判过程中所签署的一切文件和处理与之有关的一切事务，八方公司均予以承认。2017年7月，浦港公司（甲方）与八方公司（乙方）签订合同（以下称涉案合同），主要载明：甲方将两栋钢结构厂房（以下称涉案工程）承包给乙方施工，具体尺寸见合同附件；工程地址位于金坛区薛埠镇罗村村委花园（老砖瓦厂）；承包形式为包工包料，按照建筑面积每平方米250元计算，总面积约10088平方米，总价约2522000元，按实际建筑面积结算；首付预付款5%,人员进场施工后付款20%;合同生效期从乙方收到甲方预付定金后次日开始生效。涉案工程中的两栋钢结构厂房后施工完毕。涉案工程中的两栋钢结构厂房后于2018年1月11日前倒塌。

经浦港公司申请，受法院委托，常州市建筑科学研究院集团股份有限公司于2018年10月25日作出常建科（2018)建鉴字第029号常州浦港物资有限公司南、北厂房司法鉴定意见书，载明：根据厂房的倒塌形式、现场检测情况及承载能力验算结果综合分析，浦港公司南、北两个厂房雪后倒塌一方面是由于厂房施工时没有正规设计，设计草图未有设计人员签字及设计单位盖章，草图中缺少柱间支撑、水平支撑及节点部位的连接构造做法等设计内容，经验算，厂房钢排架钢柱、钢桁架、屋面钢檩条的承载力均不足;另一方面是由于钢桁架、支撑与钢排架的连接焊缝施工质量差、外露式柱脚节点连接构造做法不规范、柱间支撑及屋盖支撑布置不规范，屋盖缺少竖向支撑、斜拉条，整体性较差，在相对较小的风荷载及屋面雪荷载作用下，屋面钢檩条失稳或节点部位断裂，一处破坏引起连锁反应至厂房整体坍塌。浦港公司支付鉴定费140000元。

浦港公司与八方公司在诉讼中各提交涉案合同1份，浦港公司提交的1份涉案合同中第二页下方甲方签字栏有“陈小荣”的签字并在甲乙双方签字栏下方注有手写“农行：6228××××4968***”字样，而八方公司在诉讼中提交的1份涉案合同上既无“陈小荣”的签字也无“农行：6228××××4968***”字样，两份涉案合同的其他内容完全一致。

浦港公司在诉讼中提交交易时间为2017年7月17日的掌上银行转账记录复印件1份，主要载明：向***转账120000元，交易摘要标注为厂棚预付。浦港公司在诉讼中提交由***出具的落款日期为2017年7月26日的收条复印件1份，主要载明：***收到钢结构预付转账款500000元。浦港公司在诉讼中提交由***出具的落款日期为2017年8月23日的收条1份，主要载明：***收到钢结构工程款500000元（承兑30400051/2265469)。浦港公司在诉讼中提交由***出具的落款日期为2017年9月15日的收条1份，主要载明：***收到钢结构工程款（承兑）（800000元-50000元）。浦港公司在诉讼中提交由***出具的落款日期为2017年9月23日的收条1份，主要载明：***收到票面金额为500000元的承兑汇票一张331400051。浦港公司提供上述掌上银行转账记录、收条用以证明浦港公司已通过***向八方公司支付涉案工程款共计2370000元。

浦港公司在诉讼中陈述：关于涉案工程，当初是浦港公司与***于2017年7月份十几号协商的，***自称是八方公司的项目经理，涉案合同签订时，***也出具了***系八方公司项目经理的授权委托书；涉案合同于2017年7月25日签订；涉案合同并不包括基础；涉案合同上的“农行：6228××××4968***”是2017年7月26日添加的;涉案工程于2017年10月初搭建完成，***告知浦港公司可以使用涉案工程了，因浦港公司需要场地堆放废渣，浦港公司就用涉案工程堆放废渣，但浦港公司并未生产；涉案2370000元并未直接支付给八方公司，是直接支付给***的，因为***是八方公司的项目经理，支付给***就意味着支付给八方公司。

八方公司在诉讼中陈述：***并非八方公司员工，在涉案工程中，八方公司委托***去招投标，委托权限并不包括合同的履行，八方公司也并未委托***收取涉案工程的工程款；涉案合同签订前，***已对涉案工程进行了施工，后***找到八方公司表示需要借用八方公司的资质，但涉案合同签订后，八方公司未去施工涉案工程，涉案工程而是***施工的，至于为何由***施工涉案工程是***与浦港公司之间的事情，八方公司对此并不清楚；浦港公司提交的涉案合同有篡改，浦港公司私自添加了“陈小荣”、“农行：6228××××4968***”；涉案工程没有竣工验收。

***在诉讼中陈述：钢结构工程是在2017年7月18日就开始施工了，当时，我与浦港公司签订的合同，开工前，浦港公司现场口述钢结构工程的高低、有无门窗、有无立柱等，我自己手画的设计图。施工四五天后，浦港公司突然要求我找挂靠公司，经浦港公司王小荣介绍，我们找到八方公司并于2017年7月25日签订了合同。

一审法院另查明，案涉钢结构厂房倒塌后，浦港公司与其他公司签订合同并完成了施工。

一审法院认为：一、关于合同效力。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二条第一款的规定，当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持。但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。本案中，涉案工程合同系***借用八方公司的名义与浦港公司签订，并由***实际施工。另外，在起诉前，浦港公司未能提供涉案工程的建设工程规划许可证等规划审批手续，故涉案工程合同应为无效。二、关于责任承担。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还。本案中，合同被认定为无效，***从浦港公司获得的工程款2370000元应当予以返还。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二)》第三条规定，建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。庭审中，浦港公司要求***、八方公司赔偿租金、场地清理费、墙体基础费等损失1125896元，但浦港公司没有举证证明实际发生场地清理费、墙体基础费的损失，其提交的王冠强与薛埠镇罗村村委会签订的《土地租赁协议》也不能证明浦港公司在钢结构厂房倒塌后租用他人厂房而产生实际的租金损失，且浦港公司在钢结构厂房倒塌后与其他公司签订合同并已施工完毕，故浦港公司要求***、八方公司赔损失的诉讼请求，没有事实和法律依据，法院不予支持。三、关于鉴定费。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效，因施工人原因致使建设工程质量损失的，发包人有权向承包人主张损失赔偿责任。如果发包人对质量不合格也存在过错的，发包人也应承担一定责任。本案中，根据常州市建筑科学研究院集团股份有限公司作出的司法鉴定意见书，钢结构厂房倒塌的原因：一是设计不合格，二是施工质量差，其中，钢结构厂房未经专业部门设计，而是由浦港公司和***共同设计，故浦港公司和***对工程质量不合格均有过错，根据过错程度，法院酌定***承担70%的损失赔偿责任，故***应对浦港公司支付的鉴定费140000元承担98000元(140000元×70%)。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二)》第四条规定，缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。本案中，***借用八方公司的资质签订建设工程合同，八方公司应对***承担的鉴定费承担连带清偿责任。

据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二)》第二条、第三条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、***于本判决生效之日起10日内返还浦港公司工程款2370000元、支付鉴定费98000元，合计2468000元。二、八方公司对本判决第一项债务中鉴定费98000元承担连带清偿责任。三、驳回浦港公司其他诉讼请求。如果***、八方公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费34768元，由浦港公司负担11197元，由***负担23571元。

二审中，当事人各方均未提供新的证据，本院经审查，对一审法院认定的事实予以确认。

本院认为：本案中，***持八方公司的授权委托书和浦港公司签订厂房工程施工合同，并由***实际施工，但在起诉前，浦港公司未能提供涉案工程的建设工程规划许可证等规划审批手续，故涉案工程合同应属无效。根据原《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还。对此，***从浦港公司获得的工程款2370000元应当予以返还。由于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二)》第三条规定，建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。然而，浦港公司要求***、八方公司赔偿租金、场地清理费、墙体基础费等损失，但其没有举证证明实际发生场地清理费、墙体基础费的损失依据，其提交的王冠强与薛埠镇罗村村委会签订的《土地租赁协议》也不能证明浦港公司在钢结构厂房倒塌后租用他人厂房而产生实际的租金损失，且浦港公司在钢结构厂房倒塌后与其他公司签订合同并已施工完毕，故浦港公司要求***、八方公司赔偿损失的诉讼请求，没有事实和法律依据。关于鉴定费，按照常州市建筑科学研究院集团股份有限公司作出的司法鉴定意见书，钢结构厂房倒塌的原因：一是设计不合格，二是施工质量差，其中，钢结构厂房未经专业部门设计，而是由浦港公司和***共同设计，故浦港公司和***对工程质量不合格均有过错，根据过错程度，一审法院酌定***承担70%的损失赔偿责任，并无不当，故***应对鉴定费140000元中承担98000元(140000元×70%)。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二)》第四条规定，缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。由于八方公司向***出具授权委托书委托其与浦港公司进行签约事务，导致***借用八方公司的资质签订建设工程合同，因此，八方公司应对***承担的鉴定费承担连带清偿责任。

综上所述，浦港公司、八方公司的上诉理由均不能成立。一审判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费17183元，由上诉人浦港公司负担14933元，上诉人八方公司负担2250元。

本判决为终审判决。

审判长　　颜国容

审判员　　王　莹

审判员　　袁海燕

二〇二一年三月二十九日

书记员　　房　敏