某某与中铁十六局集团路桥工程有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省枣庄市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）枣民五终字第8号

上诉人（原审原告）***，农民。

被上诉人（原审被告）中铁十六局集团路桥工程有限公司，住所地北京市密云县城关镇河西。

法定代表人董梁，执行董事兼总经理。

委托代理人邱士云。

被上诉人（原审被告）***，农民。

委托代理人李健。

原审被告鄄城远大水利工程有限公司，住所地山东省鄄城县鄄城镇经济开发区。

法定代表人冯建民，经理。

上诉人***因与被上诉人中铁十六局集团路桥工程有限公司（以下简称路桥公司）、被上诉人***，原审被告鄄城远大水利工程有限公司（以下简称鄄城公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省滕州市人民法院（2011）滕民重初字第16号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人***，被上诉人路桥公司委托代理人邱士云、被上诉人***委托代理人李健到庭参加了诉讼。原审被告鄄城远公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席进行了审理。本案现已审理终结。

原审法院审理查明：被告路桥公司承建京沪高速铁路部分建设工程后，为完成济南至枣庄段的路基施工，专门成立了中铁十六局集团公司京沪高速铁路三标项目部第三分部（以下简称三标三分部），无营业执照。三标三分部为便于对工程进行管理，将其所负责的工程分为三个区域，该三个区域名称分别为架子一队、架子二队、架子三队。2008年4月6日，架子二队队长马良代表被告路桥公司与被告***签订合同，将架子二队管理范围内部分工程的劳务施工分包给被告***。该合同甲方为三标三分部架子二队，乙方为鄄城公司；工程名称为跨济枣高速公路特大桥56-71号墩、台桥梁工程；工作内容为跨济枣高速公路特大桥56-71号墩、台基础、墩台身、桥面系、附属工程以及为该桥施工的辅助性临时设施等工作。双方在合同中约定，钢筋、水泥、火工品等主要材料由甲方三标三分部架子二队供应，乙方***承包使用，费用含在工序单价内，该工序单价为桩径1米钻孔桩机械成桩劳务单价705元，桩径1.5米钻孔桩机械成桩劳务单价1295元。甲方三标三分部架子二队提供给乙方***使用的主要材料混凝土每立方米235元，费用含在工序单价内，结算时从乙方***的计价中扣除；乙方***超设计消耗的材料混凝土，由乙方***承担费用。庭审中，被告路桥公司认可其与被告***存在上述劳务施工合同。该合同签订后，被告路桥公司将被告***的施工队伍编为上述架子二队桥梁七工班进行管理。

被告***分包上述劳务工程后，又与原告***达成口头协议，将上述合同中的56-71号墩的桩基础钻孔成桩劳务工程分包给原告***完成，被告***从应支付给原告的劳务价款中提取5％的数额作为管理费。双方约定原告完成桩径1米的钻孔桩成桩劳务单价为705元，桩径1.5米钻孔桩成桩劳务单价为1295元。工程竣工后，依据双方结算的劳务工程总价款，扣除原告在施工中使用材料及借款后，所得数额即为应支付给原告的劳务价款。庭审中，原告主张其施工中使用的混凝土费用不包含在其与被告***约定的劳务工序单价内，不应从最终结算的劳务工程总价款中扣除，被告***仅应扣除其超出设计用量多消耗的混凝土费用。被告***对此不予认可。

原告与被告***达成上述口头合同后，即对工程进行施工。因原告的工程不能按期完工，其中的第59号桩基础钻孔成桩工程由三标三分部另与李岭签订劳务施工合同，交由李岭实际施工。由原告施工的工程于2009年8月经验收合格交付使用。施工过程中，原告所使用的混凝土单价为235元，实际使用数量4376.5立方米，超出设计范围多使用446立方米，故原告施工的工程，设计内混凝土用量为3930.5立方米（4376.5立方米－446立方米），价款应为923667.5元（235元×3930.5立方米）。

2009年10月30日，原告***与被告***就原告完成的工程量及在施工过程中原告所使用材料及借款情况进行了统计，并形成了两份经双方签字确认的统计表，分别为：《***完成工程量统计》、《***使用材料及借款》。经本次统计，原告完成劳务工程总价款为5493674.56元，使用材料及借款为5162601元。原告与被告***对原告完成劳务工程总价款为5493674.56元均无异议，并认可应付原告的工程款应从中扣除原告使用的材料款及借款。但被告对所扣除的材料款是否包括其使用的设计内混凝土价款产生争议。双方在《***使用材料及借款》中，统计原告超出设计范围多使用混凝土446立方米，未有对原告使用的设计内混凝土用量3930.5立方米进行统计；统计提成款为177760元，原告未有提交被告***已实际收取该提成款的证据；统计电费价款为690000元，但在备注栏内特别注明“总交电费数未除去其他队伍所用电费”。庭审中，原告明确表示，其与被告***没有对电费进行最后结算，但同意多扣收的电费数额为60943.74元，该数值的计算方式为690000元扣减《08年付款明细》、《09年付款明细》统计表中所列架子二队使用电费的总额。上述表格反映架子二队使用电费的总额为632566.06元。据此计算，多扣收原告的电费款应为690000元－632566.06元=57433.94元。原告主张其通过上述表格计算得出架子二队使用电费的总额为629056.26元。

原告***于2009年12月17日诉来滕州市法院，请求判令被告给付拖欠原告施工工程款1066568.74元。本案发回重审后，在2011年5月5日庭审中，将拖欠工程款变更为1130504.1元。后又在2012年10月19日庭审时，将要求被告给付款项的数额变更为569777.3元。原告认为以其完成劳务工程总价款5493674.56元与其使用材料及借款5162601元相减，被告仍欠其工程款331073.56元为由，要求三被告连带给付；原告同时主张被告***违法收取提成款177760元，多收取电费款60943.74元，要求三被告返还；另要求三被告按同期银行三年期企业贷款利率月息0.72％计算，赔偿原告上述欠款的经济损失。

原告还主张《***完成工程量统计》统计表中少计算了钻机包月工程款391527.8元；其另替被告支付土地租用金33200元，要求被告连带给付，后撤回了该两项诉讼请求。

原审法院认为：被告路桥公司通过其下属的三标三分部架子二队，将跨济枣高速公路特大桥56－71号墩、台桥梁工程的劳务施工合同分包给不具有劳务施工资质的被告***施工，违反法律禁止性规定，为无效合同。原告主张被告鄄城公司与被告路桥公司存在上述56－71号墩、台桥梁工程的劳务施工合同关系，三被告均不认可，原告未能提交有效证据，对此不予采信。被告***系冒用被告鄄城公司的名义与被告路桥公司签订的合同，由此产生的法律后果由其本人承担。被告***分包上述劳务工程后，又与原告达成口头协议，将该工程的56－71号墩的桩基础钻孔成桩劳务工程分包给同样不具有劳务施工资质的原告完成，亦为无效合同。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。由原告实际施工的56－58、60－71号墩的桩基础钻孔成桩劳务工程已经验收合格交付使用，原告享有参照合同约定要求被告支付工程价款的诉讼权利。本案的争议焦点为：原告与被告***之间的合同内容，对劳务工序价款的约定是否包含每立方米单价为235元的混凝土材料费；核算工程款时应否从中扣减问题。

关于上述争议焦点，原审法院认为，被告***与被告路桥公司约定的桩基础钻孔成桩工程劳务工序单价，系完成桩径1米的钻孔桩成桩劳务单价为705元，桩径1.5米钻孔桩成桩劳务单价为1295元。该单价包含施工过程中由被告路桥公司提供给被告***使用的每立方米235元的混凝土价格，无论是设计内还是超出设计范围多使用的混凝土，核算劳务价款时，均应从中扣减。被告***将该工程又分包给原告施工，仅从劳务价款中提取管理费，双方口头约定的劳务工序单价与被告***同被告路桥公司约定的劳务工序单价相一致，亦为完成桩径1米的钻孔桩成桩劳务单价为705元，桩径1.5米钻孔桩成桩劳务单价为1295元。现双方对上述劳务工序单价在核算劳务价款时，是否应扣除原告实际使用的设计内混凝土价款产生争议。被告***与被告路桥公司所签订的劳务施工合同虽对其与原告的合同约定没有拘束力，但鉴于原告与被告***没有签订书面合同，综合考虑被告***与被告三标三分部的合同内容，结合证人李岭、闫建华的证言，对被告***辩解的劳务工序单价中包括原告使用的设计内混凝土价款，并应在核算工程款时从中扣减的主张予以采纳。对于原告在此问题上提交的证据，其一是铁道部铁建设（2005）15号《关于发布〈铁路桥涵工程预算定额〉的通知》，原审法院认为原告与被告***关于劳务工序单价的约定，并非依据该通知中确定的价款执行，原告以该文件中钻孔工程的单价不包括所使用的混凝土材料在内，证明其与被告约定的劳务工序单价亦不包含设计内混凝土的价格的主张，无法律依据，不予支持。其二是《***使用材料及借款》统计表格，原告与被告***统计该表格时，尚未对电费进行最后结算；且该表格没有对原告使用的设计内混凝土数量及价款进行统计，不能作为原、被告结算工程价款的依据。其三是《***完成工程量统计》表格，原告以双方在统计“桩基钻孔”价款时，未在备注栏内标明包含材料费为由，主张桩基钻孔成桩劳务工序单价不包含混凝土价款，证据不足，不予采信。

原告在本案中提供的《08年付款明细》、《09年付款明细》统计表，虽系对架子二队用电情况的统计，但原告认可多扣收的电费价款以690000元扣减上述付款明细中反映的架子二队用电价款计算，被告***亦认可原告使用电费全部包括在上述架子二队用电价款中，故对原告主张的多扣收其电费价款的计算方式，应予以认可。但多扣收的数额，应以57433.94元为准。

原告要求被告***返还其违法收取的提成款177760元，无法律事实依据，不予支持。

综上，原告完成其分包的劳务工程后，未就工程价款与被告作最后决算。根据原、被告提供的证据进行分析认定，应从劳务工程总价款5493674.56元中扣除的款项，还应包括原告使用的设计内混凝土价款923667.5元。原告所主张的拖欠工程款数额331073.56元中，并未对其使用的923667.5元的设计内混凝土价款予以扣除，即使被告***对多扣收原告的电费款57433.94元予以返还，以“331073.56元－923667.5元＋57433.94元=-535160元”的计算结果，仍然不能证明被告拖欠原告工程款的事实。故原告要求三被告支付工程价款并返还多扣收的款项、赔偿损失，证据不足，不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告***的诉讼请求。案件受理费13500元由原告***负担；上诉案件受理费13500元，由被告***负担6750元，被告中铁十六局集团路桥工程有限公司负担6750元。

上诉人***不服一审判决，上诉称：一、《***完成工程量统计》、《***使用材料及借款》能证明上诉人与被上诉人***已进行了工程结算，设计内混凝土的价款不应计入劳务单价内。二、被上诉人***收取的177700元提成款归上诉人所有，应当返还给上诉人。三、多扣除的57433.94元电费款应返还给上诉人。综上，原审判决认定事实不清，请求撤销原审判决，依法改判。

被上诉人路桥公司答辩称：一、该公司转包给被上诉人***的工程，已与***结算并履行完毕。二、实际施工中均是上诉人***以***技术员的身份领取工程款，***并未收取177700元款项。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。

被上诉人***答辩称：一、被上诉人***与上诉人***未对工程款进行结算，且双方对那两张统计表均有异议，故不可能欠上诉人工程款。二、双方劳务单价包括混凝土材料款。三、因上诉人已经超领了工程款，被上诉人***没有提取那177700元的款项。四、上诉人提出多扣电费一事，未提交证据予以证明。综上，一审判决正确，应驳回上诉，维持原判。

原审被告鄄城公司未提出意见。

二审中，各方当事人均未提交新的证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。

本院认为：被上诉人***与路桥公司约定的桩基础钻孔成桩工程劳务工序单价，包含施工过程中由路桥公司提供给***使用的混凝土价格，无论是否超出设计范围而使用的混凝土，核算劳务价款时，均应从中扣减。***将该工程又分包给上诉人***施工，仅从劳务价款中提取管理费，双方口头约定的劳务工序单价与***同路桥公司约定的劳务工序单价相一致，且***与***未签订书面合同，综合考虑***与三标三分部的合同内容，结合证人李岭、闫建华的证言，应认定劳务工序单价中包括***使用的设计内混凝土价款。上诉人***提交的《***完成工程量统计》、《***使用材料及借款》等证据，不能证明上诉人与被上诉人***已进行了工程款结算。关于上诉人***主张被上诉人***收取177700元提成款应当返还给上诉人的问题。本院认为，被上诉人***基于非法分包取得的提成费，根据法律规定，应当对其非法所得依法予以追缴。上诉人要求返还提成款的主张，无法律依据，本院不予支持。关于上诉人***提出应将多扣除的57433.94元电费款返还给上诉人的问题，因上诉人***与被上诉人***尚未对电费进行最后结算，该上诉理由不予支持。综上，原审认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法。上诉人***的上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费13500元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　邹　枫

审　判　员　　朱海燕

代理审判员　　翁加伟

二〇一四年三月二十五日

书　记　员　　张　婕