付世刚、***与烟台市福山区永福园建筑安装有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

山东省烟台市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）烟民一终字第1330号

上诉人（原审被告）：烟台市福山区永福园建筑安装有限公司。住所地：烟台市福山区宋家疃村。

法定代表人：孙承华，该公司经理。

委托代理人：邹德谊，该公司工作人员。

委托代理人：赵庆翔，山东广宇行律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：付世刚，无固定职业。

委托代理人：刘福平，山东博旭律师事务所律师。

委托代理人：李明勤，山东博旭律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，无固定职业。

委托代理人：刘福平，山东博旭律师事务所律师。

委托代理人：李明勤，山东博旭律师事务所律师。

烟台市福山区永福园建筑安装有限公司（以下简称永福园建筑公司）因与付世刚、***、烟台市福山区永福园建筑安装有限公司第一分公司（以下简称永福园建筑一公司）等建设工程合同纠纷一案，不服烟台市芝罘区人民法院（2013）芝民一初字第411号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院认定，永福园建筑一公司系永福园建筑公司下设的、不具备法人资格的分支机构。

2009年10月26日，付世刚、***与永福园建筑一公司在签订的《香槟小镇工程施工劳务分包合同》及附件中约定：付世刚、***承包永福园建筑一公司位于烟台市芝罘区青年南路姜家疃村北的烟台香槟小镇多层住宅（网点）1号、14号和16号楼的劳务工程，具体内容包括水电暖安装、外墙涂料和保温、太阳能、塑钢门窗、楼梯扶手、楼宇对讲门等；付世刚、***应按照永福园建筑一公司的要求（包括图纸、设计修改、工程量变更以及永福园建筑一公司确认的施工组织设计等），结合现场实际施工需要，负责组织施工；永福园建筑一公司有权根据实际情况的需要调整付世刚、***的工程内容（包括但不限于增加或减少工程范围等），由此而引起合同价款的调整，双方协商解决；开工日期以永福园建筑一公司的开工许可证时间为准，竣工日期为2010年5月20日前，总工期约为200天；本合同定价为168元／平方米（以标准层面积为准，小棚、阁楼不计取面积）；多层（网点）单体部分施工完成至封顶，永福园建筑一公司核实已完成工程量后10天内按工程总额的40%支付工程款；主体完工经质监站验收合格后10天内支付工程总额的20%，内外墙和屋顶施工合格后付至工程总额的75%，竣工验收合格30日内，经永福园建筑一公司、质检站验收质量合格后，付至工程总额的95%，余款在工程竣工验收合格二年保修期满后，经永福园建筑一公司验收合格后30日内付清；因付世刚、***拖欠克扣工人劳动报酬，工人到永福园建筑一公司任一属地索要款项或聚众闹事的，每发生一次，付世刚、***须给付永福园建筑一公司违约金10000元。

合同签订后，付世刚、***实际施工至2010年7月底，未与永福园建筑一公司办理工程交接手续。现涉案的烟台香槟小镇多层住宅已对外销售，住户实际入住。2011年1月20日，烟台锦泽置业投资有限公司在出具的《证明》中载明：“香槟小镇一期1#、14#、16#住宅楼已经质监站验收，业主钥匙已交给业主了，特此证明。”

2011年7月21日，付世刚、***及其雇佣的工人和永福园建筑一公司曾因涉案工程劳务工人的报酬问题，经烟台市建设局清欠办和烟台市信访办协调，各方签字确认的《保证书》中载明：永福园建筑一公司已将劳务款付至1100000元，已超过合同约定的金额，此款到位后，付世刚保证今后绝不发生任何关于农民工上访事件；待工程竣工验收合格后，公司将按合同约定付款，剩余款项如有异议，可通过司法程序进行处理。

经付世刚、***与永福园建筑一公司确认一致，2009年10月26日签订的《香槟小镇工程施工劳务分包合同》中约定的工程内容，付世刚、***共完成的工程面积为8132.09平方米，工程价款为1366191.12元（168元／平方米×8132.09平方米）。永福园建筑一公司共向付世刚、***支付了工程款1140000元，另外，永福园建筑一公司代付世刚、***向案外人杨苏林支付工程款93000元，付世刚、***同意在本案中永福园建筑一公司欠付的工程款中扣除该笔93000元。

付世刚、***根据永福园建筑一公司的要求在《香槟小镇工程施工劳务分包合同》约定的工程内容之外，另行施工完成的工程内容，体现在2010年9月1日的四份《工程（经济）签证》中，永福园建筑一公司的项目部经理即本案中的委托代理人邹德谊在该四份《工程（经济）签证》中签字确认，并载明“工程量属实”。经付世刚、***申请，原审法院依法委托烟台嘉信会计师事务所对上述四份《工程（经济）签证》中载明的工程价款进行司法鉴定。2015年10月22日，烟台嘉信会计师事务所出具了烟嘉会基鉴字（2015）第009号《工程造价鉴定意见书》，确认2010年9月1日的四份《工程（经济）签证》中显示的工程总造价为106029.46元。

为证明其答辩主张，永福园建筑一公司另提供了以下证据：

1、2010年8月5日，烟台锦泽置业投资有限公司向烟台市信访办和市清欠办出具的《证明》复印件一份，载明：“烟台市福山区永福园建筑安装有限公司承建的香槟小镇1#、14#、16#住宅楼，无任何工程经济签证”。

永福园建筑一公司以该证据证明，付世刚、***施工的涉案工程没有任何工程（经济）签证。

付世刚、***经质证称，对该证据的真实性没有异议，永福园建筑公司与烟台锦泽置业投资有限公司之间是否存在签证，付世刚、***不清楚，也与本案无关；而永福园建筑一公司与付世刚、***之间针对涉案工程是存在工程签证的，已向法院提交并有永福园建筑一公司工作人员的签字确认。

2、提交与付世刚、***提交相一致的2009年10月26日签订的《香槟小镇工程施工劳务分包合同》一份。其中约定：因付世刚、***拖欠克扣工人劳动报酬，工人到永福园建筑一公司任一属地索要款项或聚众闹事的，每发生一次，付世刚、***须给付永福园建筑一公司违约金10000元。

永福园建筑一公司以该证据证明，因付世刚、***拖欠工人劳动报酬导致工人上访的，每上访一次，付世刚、***应向永福园建筑一公司支付违约金10000元。

付世刚、***经质证称，是因永福园建筑一公司拖欠工程款导致工人到市信办反映问题，并非付世刚、***克扣工人工资，也不是闹事，故不属于该合同约定的事项范围。

3、2011年5月22日和8月16日，烟台锦泽置业投资有限公司向永福园建筑公司出具的工作联系函各一份，载明因香槟小镇一期1#、14#、16#楼室外散水部分未施工、太阳能基座保护层脱落，导致烟台锦泽置业投资有限公司另行安排人员进行了施工及维修，要求从永福园建筑公司的工程款中分别扣除6072元、5050元。

永福园建筑一公司以该组证据证明，上述工程项目属于付世刚、***的施工范围，但实际由永福园建筑一公司施工。

付世刚、***经质证称，对上述证据的真实性和关联性均有异议，系永福园建筑公司与烟台锦泽置业投资有限公司之间的联系函，没有付世刚、***的签字确认，不予认可。

4、2009年10月9日至2009年11月18日间，付世刚、***的工作人员李洪先签字确认的安全质量检查表四份，载明因付世刚、***施工的工程内容存在各项质量问题，永福园建筑一公司决定分别罚款1500元、3000元、500元、500元。

永福园建筑一公司以该组证据证明，永福园建筑一公司对付世刚、***罚款5500元（1500元＋3000元＋500元＋500元），应在工程款中扣除。

付世刚、***经质证称，对该组证据的真实性有异议，虽然王洪先是付世刚、***的工作人员，但上述检查表中的签字不是其本人所签，对此，付世刚、***不申请司法鉴定。

5、2010年3月31日，永福园建筑一公司作出的质量检查表一份，载明因梨香槟小镇16#楼外墙抹灰工程不合格，遭甲方批评决定罚款500元。***在该表“接受人”一栏签字确认。

永福园建筑一公司以该证据证明，永福园建筑一公司对付世刚、***罚款500元，应在工程款中扣除。

付世刚、***经质证称，对该证据的真实性没有异议，但认为该检查表中载明的工程内容属于案外人杨苏林的施工范围，不应在本案的工程款中予以扣除。

6、2010年8月3日，烟台市工程建设第一监理公司出具的《监理工程师通知单》一份及永福园建筑一公司作出的处罚通知一份。载明因香槟小镇1#楼、16#楼在砌筑施工中存在《监理工程师通知单》的内容，永福园建筑一公司决定对施工单位罚款3000元。

永福园建筑一公司以该组证据证明，上述罚款3000元，应在付世刚、***的工程款中扣除。

付世刚、***经质证称，对该组证据的真实性有异议，系永福园建筑一公司单方制作，没有得到付世刚、***的签字确认，不能证明其内容与本案存在关联性。

7、2009年11月，献县永发建筑器材租赁站出具的金额分别为415元、460元的收款收据两张。

永福园建筑一公司以该组证据证明，永福园建筑一公司所购买的上述建筑配件，被付世刚、***损坏。

付世刚、***经质证称，付世刚、***从未使用过上述配件器材，更没有损坏，不能证明永福园建筑一公司的主张。

8、2010年8月21日和2011年9月28日，烟台锦泽置业投资有限公司向永福园建筑公司出具的工程联系函两份，载明因永福园建筑公司承建施工的香槟小镇1#、14#、16#楼屋面和小棚漏水，业主反应强烈，烟台锦泽置业投资有限公司进行了维修，花费了维修费及赔偿款共计211574元，将从永福园建筑公司的工程款中予以扣除。

永福园建筑一公司以该组证据证明，上述工程应当由付世刚、***进行施工，而实际由永福园建筑一公司施工。

付世刚、***经质证称，对该组证据的真实性和关联性均有异议，不予认可。

9、2010年7月13日，由***签字确认的占用永福园建筑一公司工日的工时单一份，载明香槟小镇1#、14#、16#楼屋面天窗周连挂瓦用公司工日22.5个，计款2250元。

永福园建筑一公司制作的2010年12月10日及未载明日期的扣工单各一份，载明的用工日款分别计为1950元、8100元。

永福园建筑一公司以该组证据证明，上述劳务工程应当由付世刚、***进行施工，而实际由永福园建筑一公司进行了施工。

付世刚、***经质证称，对2010年7月13日工时单的真实性没有异议，但在结算时已经扣除；对永福园建筑一公司自行制作的两张工时单真实性有异议，没有付世刚、***的签字确认，不认可。

10、2010年5月27日、10月20日和未载明时间的、付世刚签字认可的工程明细表复印件三份。

永福园建筑一公司以该组证据证明，永福园建筑一公司代付世刚、***支付了上述工程量明细表中载明的工程款项。但上述单据的原件在付世刚、***处，故无法提供原件。

付世刚、***经质证称，上述证据是复印件，且是永福园建筑一公司自行制作的，对真实性不予认可。

付世刚、***请求判令永福园建筑一公司支付剩余工程款270336.12元，以及自2011年1月20日起至判决确定的给付之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息损失；同时由永福园建筑公司对上述债务承担连带责任。

原审法院依据《香槟小镇工程施工劳务分包合同》及附件、《证明》、保证书、《工程（经济）签证》、《工程造价鉴定意见书》、工商登记材料、当事人的陈述笔录等认定上述事实。

原审法院认为，（一）付世刚、***系个人，并不具备建筑劳务工程施工资质，故付世刚、***与永福园建筑一公司在2009年10月26日签订的《香槟小镇工程施工劳务分包合同》，违反了国家法律法规的强制性规定，应属无效合同。（二）《香槟小镇工程施工劳务分包合同》签订后，付世刚、***根据永福园建筑一公司的要求在完成了该合同约定的工程内容之外，还另行完成了四张《工程（经济）签证》中载明的工程内容的事实清楚，双方虽未办理上述工程的交接手续，但自2011年1月20日起已实际使用，有烟台锦泽置业投资有限公司的证明及双方当事人的当庭陈述佐证。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，永福园建筑一公司应依合同约定向付世刚、***支付工程价款。庭审中，付世刚、***与永福园建筑一公司共同确认，付世刚、***实际施工的《香槟小镇工程施工劳务分包合同》约定范围内的工程价款为1366191.12元；而付世刚、***施工的合同外工程即四张《工程（经济）签证》载明的工程价款，业经《工程造价鉴定意见书》确定为106029.46元，故付世刚、***实际施工的涉案工程总价款为1472220.58元（1366191.12元＋106029.46元），扣除永福园建筑一公司的已付工程款1140000元及代付工程款93000元后，尚欠付付世刚、***工程款239220.58元；另外，经付世刚、***或其工作人员王洪先签字确认的罚款6000元（5500元＋500元）及占用永福园建筑一公司的工日款2250元，亦应在付世刚、***施工的工程款中扣除，故永福园建筑一公司应向付世刚、***支付的工程余款为230970.58元（239220.58元－6000元－2250元）。因永福园建筑一公司系永福园建筑公司下设的不具备法人资格的分支机构，依法应对永福园建筑一公司的上述债务承担连带清偿责任。现付世刚、***请求永福园建筑一公司支付工程款270336.12元及自2011年1月20日起至判决确定的给付之日止按中国人民银行同期贷款利率计付的利息损失，并由永福园建筑公司承担连带责任的主张，依法仅能支持付世刚、***主张工程款额中的230970.58元及相应利息损失，超出部分不予支持。永福园建筑一公司对因付世刚、***的工人上访应支付违约金10000元及付世刚、***施工的涉案工程不存在工程（经济）签证的抗辩理由，与合同约定及证据事实不符，依法不予采信。庭审中，永福园建筑公司在最后两次庭审中经合法传唤，无正当理由拒不到庭陈述事实、提供证据，应视为对自己诉讼权利的放弃，不影响本案的正常审理，故决定缺席判决本案。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，原审法院于2015年11月6日判决：一、限烟台市福山区永福园建筑安装有限公司第一分公司于本判决生效之日起10日内向付世刚和***支付工程款230970.58元及自2011年1月20日起至判决确定的给付之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息损失；同时由烟台市福山区永福园建筑安装有限公司对上述欠款承担连带清偿责任。二、驳回付世刚和***的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5491元及鉴定费5000元，由付世刚和***负担726元，烟台市福山区永福园建筑安装有限公司第一分公司和烟台市福山区永福园建筑安装有限公司共同负担9765元。

宣判后，上诉人永福园建筑公司不服，向本院提起上诉称，合同约定，只要有一处质量问题未经甲方验收合格并签字确认，工程尾款均暂停拨付。付世刚、***承包的工程有多处质量问题，其在一审庭审中对一些质量问题也予以认可。按照合同约定，上诉人认为工程总价款的5%作为质保金不应在本案中一并处理。一审判决书认定付世刚、***承包“具体内容包括水电暖安装、外墙涂料和保温、太阳能、塑钢门窗、楼梯扶手、楼宇对讲门等”与事实严重不符，上述工程项目是永福园建筑一公司自行施工。一审判决只考虑了增加的工程量，但并未考虑合同约定应由付世刚、***施工而实际上是由永福园建筑一公司另行组织施工的这部分减少的工程量。一审法院指定的烟台嘉信有限责任会计师事务所制作的工程造价鉴定意见书内容存在重大瑕疵。意见书第二页第18、19行出现“诗人方法”、“人工工日单价”无法理解的字眼。更为严重的是在工程造价鉴定人员声明中载明“经贵院委托，对乡村记忆小区16#、17#楼建筑、安装工程造价进行鉴定”。永福园建筑一公司请求法院指定委托鉴定机构鉴定的工程是香槟小镇1#、4#、16#楼！上诉人对该鉴定机构所做出的工程造价是否是涉案工程的造价有严重质疑。即便是，如此不严谨、不负责任的鉴定机构怎么有资格进入人民法院的鉴定名单，法院指定这样一家机构做出的工程鉴定如何叫人信服！上诉人以为该份工程造价鉴定意见书法院应当不予采信。合同约定因付世刚、***拖欠克扣工人劳动报酬，工人到永福园建筑一公司索要款项或聚众闹事的，每发生一次，付世刚、***须给付永福园建筑一公司违约金1万元。一审中永福园建筑一公司提交证据证实在付世刚、***收到足额劳务款后还有工人上访的情况发生，但一审法院没有采纳，在判决书中也没有将此违约金在工程款中扣除。四张经济签证中的工程内容有的并不属于增加或变更，而是付世刚、***工程质量问题进行的返工。该部分事实一审法院没有全部查清事实。付世刚、***在施工过程中遗失、毁损上诉人永福园建筑一公司的材料若干，给永福园建筑公司造成的损失应当在工程款中抵扣。施工过程中因付世刚、***工程质量问题开发商对永福园建筑一公司进行的经济处罚应当全部由***、付世刚负担。一审法院仅以***、付世刚及其工作人员有无签字确认来判决，于法不符。请求撤销原判，依法改判。

被上诉人付世刚、***答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持。

二审查明，永福园建筑一公司与***、付世刚之间的合同约定，承包范围为施工图纸、设计变更、施工管理技术要求中所含全部工程内容；永福园建筑一公司直接工程内容为水电暖安装、外墙涂料和保温、太阳能、塑钢门窗、楼梯扶手、外墙涂料、保温、太阳能、材料。二审当中，永福园建筑公司提交永福园建筑一公司、邓健2010年5月9日签订的内墙刮腻子承包合同一份，香槟小镇1#楼、14#楼、16#楼刮腻子及乳胶漆工程预（结）算书各一份，邓健于2010年7月12日至2011年7月20日分8次共计领取内墙腻子工程款9万元的借款单；以证实合同约定应由付世刚、***施工的部分工程内容由永福园建筑一公司另行组织他人进行施工并付款。永福园建筑公司另提交部分图纸及工程量明细，以证实施工图纸变化及相应减少的工程量。付世刚、***质证称，永福园建筑公司二审提交的证据均不属于新证据，不应采纳；上述证据均存在造假的痕迹，属于永福园建筑公司单方制作；总工程款在合同范围内共计1366191.12元，双方一审确认无异议，有异议部分也经司法鉴定给予了确认；部分工程内容永福园建筑一公司组织案外人施工，只有杨苏林一人，永福园建筑公司向其支付的93000元已经在一审中确认扣除，并不存在永福园建筑公司所称的案外人邓健；其余全部由付世刚、***组织人员施工；永福园建筑公司提交的付款凭证仅是其单方制作的，没有银行的付款凭证，如此大额的付款不可能仅用现金支付；图纸变化及因此减少工程量的证据也是永福园建筑公司为了诉讼单方制作，正常情况下出现图纸变化发包方应送达施工方并经施工方签字确认后方可组织施工，对于图纸变化和减少工程量不予认可。鉴定机构烟台嘉信有限责任会计师事务所于2016年2月3日出具内容如下的说明一份，烟嘉会鉴字（2015）009号《工程造价鉴定意见书》第二页第8行的“诗人方法”属于笔误，应该为“计价方法”；工程造价鉴定人员声明中第3行的“对乡村记忆小区16#、17#楼建筑、安装造价进行鉴定”属于笔误，应该为“对香槟小镇1#、14#、16#楼涉案工程造价进行鉴定”，特此说明更正。永福园建筑公司、付世刚、***对说明没有异议。永福园建筑公司主张永福园建筑一公司已注销登记，付世刚、***认可。付世刚、***要求永福园建筑公司承担付款责任。永福园建筑公司表示如永福园建筑一公司欠付世刚、***工程款，永福园建筑公司同意承担付款责任。付世刚、***表示放弃2013年5月24日之前的利息主张。本院审理查明的其他事实与原审判决认定事实一致。

本院认为，对于永福园建筑一公司在一审期间主张的各项扣减工程款事由，相关证据有付世刚、***签字确认的，一审法院均予以采信，将相关款项从应付工程款中予以扣减。永福园建筑一公司主张的其他扣款事由，付世刚、***均不予认可，永福园建筑一公司提供的证据均未经付世刚、***签字确认，一审法院对永福园建筑一公司相应扣减工程款主张未予采信，并无不妥。永福园建筑一公司主张付世刚、***因工人上访而应支付违约金10000元，永福园建筑一公司未证实其此前已足额支付付世刚、***工程款及工人上访是付世刚、***拖欠克扣工人劳动报酬所致，一审法院对永福园建筑一公司该抗辩理由不予采信正确。烟台嘉信有限责任会计师事务所出具的工程造价鉴定意见书载明计算依据为委托方提供的香槟小镇1#、4#、16#楼4张工程（经济）签证等，意见书附有诉争4张签证的复印件。一审庭审质证时，永福园建筑一公司对意见书没有异议。意见书中虽有笔误，但永福园建筑公司未证实鉴定结论有误，一审法院采信意见书正确。永福园建筑公司主张四张经济签证中的工程内容有的并不属于增加或变更，而是付世刚、***工程质量问题进行的返工，证据不足，本院不予采信。永福园建筑公司二审中主张将内墙刮腻子工程分包给邓健施工，付世刚、***不予认可。永福园建筑公司主张的分包发生在付世刚、***施工过程中，如永福园建筑公司所述将付世刚、***承包范围内的工程另行分包给他人属实，永福园建筑公司依常理应与付世刚、***协商，但永福园建筑公司未提供证据证实其曾就此与付世刚、***进行协商并达成合意。永福园建筑公司主张施工图纸发生变更至工程量减少，付世刚、***不予认可。合同采用的是固定单价的计价方式，永福园建筑公司未证实双方曾因施工图纸变更而协商调整工程价款。永福园建筑公司在二审中提出的扣减工程款主张，证据不足，本院不予采信。依据烟台锦泽置业投资有限公司出具的《证明》，涉案工程已经验收并投入使用。质保金的付款期限已经届至，原审判决对质保金一并处理正确。付世刚、***自愿放弃2013年5月24日之前的利息主张，本院予以照准。永福园建筑一公司现已注销工商登记，付世刚、***请求永福园建筑公司在本案中直接承担付款责任，应予支持。综上，依照《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项及第一百七十五条之规定，判决如下：

一、维持烟台市芝罘区人民法院（2013）芝民一初字第411号民事判决第二项；

二、变更烟台市芝罘区人民法院（2013）芝民一初字第411号民事判决第一项为“限烟台市福山区永福园建筑安装有限公司于本判决生效之日起10日内向付世刚和***支付工程款230970.58元及自2013年5月25日起至判决确定的给付之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息损失。”

一审案件受理费5491元，二审案件受理费5491元，合计10982元，由上诉人烟台市福山区永福园建筑安装有限公司负担9000元，被上诉人付世刚、***负担1982元；鉴定费5000元，由上诉人烟台市福山区永福园建筑安装有限公司负担3865元，被上诉人付世刚、***负担1135元。

本判决为终审判决。

审判长　　杨卫东

审判员　　陈晓彦

审判员　　吴继辉

二〇一六年三月二日

书记员　　林重霄