莱阳市大华消防工程安装有限责任公司、莱阳裕隆建筑工程有限公司等合同纠纷民事二审民事判决书

山东省烟台市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）鲁06民终6197号 上诉人（原审被告）：莱阳市大华消防工程安装有限责任公司，住所地莱阳市龙门西路090号。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，莱阳**法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告）：莱阳裕隆建筑工程有限公司，住所地莱阳市。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，山东明颖律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：**，男，1969年10月3日出生，汉族，住莱阳市，现在威海监狱服刑。 委托诉讼代理人：**，山东旌旗律师事务所律师。 原审被告：***，男，1975年12月5日出生，汉族，住莱阳市。 委托诉讼代理人：**，山东明颖律师事务所律师。 上诉人莱阳市大华消防工程安装有限责任公司（以下简称大华公司）、莱阳裕隆建筑工程有限公司（以下简称裕隆公司）因与被上诉人**及原审被告***合同纠纷一案，不服山东省莱阳市人民法院（2022）鲁0682民初301号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年9月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 大华公司上诉请求：撤销一审判决第一项，驳回**对大华公司的诉讼请求；诉讼费用由**承担。事实与理由：一、本案案由为建设工程施工合同纠纷，并非挂靠合同纠纷，**起诉时提交的授权委托书写明的案由、一审开庭传票确定的案由以及**要求支付工程款的起诉状均能够证实，本案案由就是建设工程施工合同纠纷，一审开庭时也没有向**释明并由**确定挂靠合同纠纷的案由，一审判决按照挂靠合同纠纷确定案由并据以判决错误。二、退一步讲，即使按照挂靠合同纠纷处理本案，一审判决的结果也错误。1、程序上，一审判决超出了**的诉讼请求范围，**要求大华公司在收取裕隆公司工程款范围内支付工程款、利息及鉴定费，而裕隆公司没有向大华公司支付过任何工程款或者其他费用。2、实体上，一审判决结果错误。大华公司在前一案件二审中申请撤回起诉并不影响**以实际施工人身份起诉裕隆公司，大华公司撤诉的行为并没有导致**对裕隆公司债权的丧失；大华公司作为出借资质的被挂靠人，与**签订的协议中没有约定大华公司有义务向**支付工程款，一审判决没有合同依据；大华公司在没有收取裕隆公司任何工程款的前提下，也没有义务向**支付工程款。三、**不属于适格原告。虽然**和大华公司签订了挂靠协议，但实际施工人并不是**，而是其儿子***担任法定代表人的莱阳市双和工程有限公司（以下简称双和公司），除了一审裕隆公司提交的材料定价表、工程量确认单等证据外，2019年4月20日***写给大华公司的***也能够证明。**仅凭一份挂靠协议不能证明其属于实际施工人。四、山东旌旗律师事务所**律师不应当代理**诉讼。在本案之前，双和公司曾以大华公司名义依据《消防安装工程合同》起诉过裕隆公司，当时双和公司的代理人为山东旌旗律师事务所***律师，本案中该所律师又代理**起诉大华公司，违反了中华全国律师协会《律师执业行为规范》第五十一条第七项、第八项的规定。 针对大华公司的上诉请求，**辩称，一、**在一审以建设工程施工合同案由提起诉讼，审理过程中法官向**释明：本案存在两个相互关联的法律关系，一是大华公司与裕隆公司之间的建设工程施工合同关系，二是**与大华公司之间的挂靠合同关系。在建设工程施工合同关系之下，大华公司与裕隆公司的纠纷以大华公司撤回起诉为结果处理完毕，本案只能以**与大华公司之间的挂靠合同关系主张权利。**在释明后选择挂靠合同关系向大华公司主张权利。一审判决对释明过程做了清晰的表述，大华公司上诉理由不成立。二、一审判决以挂靠合同关系处理本案，认定事实清楚、程序合法、判决结果正确。大华公司在（2020）鲁06民终5571号案中撤回了对裕隆公司的起诉，撤诉理由系与裕隆公司达成和解，表明双方的建设工程施工合同纠纷已经处理终结，**不能再以建设工程施工合同为案由起诉裕隆公司，只能以挂靠合同纠纷案由向大华公司主张，至于大华公司是否收取裕隆公司的工程款，属于大华公司对自己权益的处分，大华公司与裕隆公司达成和解、撤回起诉没有通知、更没有征得**的同意，大华公司的行为仅能约束其本人，不应损害**的合法利益，**以合同纠纷向大华公司主张全部工程款于法有据。三、**执罚决字（2020）083号行政处罚决定书认定大华公司存在“擅自将资质挂靠给**经营的莱阳双合工程公司……”，被莱阳市人民政府【2020】37号行政复议决定书以事实不清、证据不足，依法予以撤销。复议决定书**了工程承包属于**个人行为，并由**实际履行了合同，与**与大华公司签订挂靠协议的事实相符，大华公司称**主体不适格无事实依据。四、**律师代理**诉讼的行为合法、合规。一审判决书对大华公司提出的相关异议已从法律上作出明确解释，大华公司再以此作为上诉理由毫无法律意义。（2019）鲁0682民初2708号案中，大华公司委托山东旌旗律师事务所***律师代理起诉裕隆公司，该律师与大华公司的委托关系在收到该案判决书时终结。**不是大华公司的对方当事人，山东旌旗律师事务所**律师受**委托，不属于《律师执业行为规范》第五十一条第七项调整的情形，更不存在违反法律、行政法规强制性规定的行为。综上，大华公司的上诉请求及事实错误，依据的理由不成立，请求驳回其上诉请求，维持原判。 裕隆公司辩称：同意大华公司上诉请求。事实上大华公司也是与双和公司发生挂靠关系，**诉讼主体不适格。 裕隆公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回对裕隆公司的起诉；诉讼费由**承担。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律不当。一、2015年12月31日，**以个人名义与大华公司签订的挂靠协议，实质上是双和公司与大华公司签订的挂靠协议。**提供的行政处罚决定书载明涉案工程的承包属于双和公司，并非**个人行为，更不是由**实际履行合同。尽管莱阳市政府出具了行政复议决定书，但大华公司并未参与复议活动且参与质证，才因此承担行政处罚的法律后果，但事实上双和公司与大华公司之间才是真正存在挂靠合同关系。行政复议决定书仅能代表大华公司是否承担行政处罚的法律后果，事实上对大华公司并未参与挂靠事实的认定。二、裕隆公司一审中提供了材料定价表、工程量确认单等相关证据，尽管裕隆公司与双和公司之间还存在其他工程的合作，***公司提交的正是涉案工程的相关单据，能充分证实裕隆公司开发的****小区1-6#楼及地下车库消防安装工程就是由双和公司实际施工。裕隆公司与双和公司其他工程的合作款项为90余万元，已经另案证实。而裕隆公司与双和公司之间的账目往来共百余万元，其中差额部分正是裕隆公司支付给双和公司涉案工程的部分款项，这与一审中裕隆公司认可的未支付**个人工程款项的表述一致，因为该涉案工程款不应当支付给**个人。三、**诉请中的工程款2938637.85元及利息是一审法院(2019)鲁0682民初2708号民事判决书中载明的裕隆公司应支付给大华公司的款项，该笔款项是山东方合公司在工程造价鉴定报告中依据大华公司与裕隆公司之间的消防安装工程合同核准的数额，该判决已被烟台中院(2020)鲁06民终5571号民事裁定书予以撤销，未载明工程款2938637.85元最终应当支付给**个人，事实上也不应当支付给其个人。庭审中裕隆公司补充事实与理由：1.（2019）鲁0682民初2708号民事判决书不能作为本案审理的依据，该判决并未生效，仅依据鉴定报告等一系列证据对裕隆公司做出了判决，而本案中追加了***为被告，剥夺了***在2708号案中质证和辩论的权利，2708号案上诉过程中之所以被撤回，就是基于大华公司认识到裕隆公司提交的涉案工程补充协议才应当是涉案工程款鉴定的依据。2.莱阳市人民政府莱政复决字【2020】37号行政复议决定书之所以撤销**执罚决字【2020】083号行政处罚书，是因为认定证据不足，事实不清。其中一个主要原因就是大华公司未参与庭审过程发表意见，大华公司未发表意见只是承担了相应的法律后果，并不能以此认定双和公司并非实际的施工者。按照常理来看，大华公司无论将资质挂靠给双和公司还是**个人，均应当受到行政处罚，然行政处罚撤销后，大华公司再未受到行政处罚，由此莱阳市人民政府也未就此认定涉案工程为**实际施工。因此，一审法院应当对此关键环节作出认定而并未认定。3.尽管一审法院认定2015年12月31日**与大华公司签订协议一份的事实，但同时一审中裕隆公司也提交了与双和公司关于涉案工程的补充协议一份，对于涉案工程究竟履行的是哪一份协议一审法院并未实际**。事实上，**是双和公司法定代表人***之父，**与双和公司的关系在一审法院调取的2018年**和***的刑事笔录中有详细载明，即双和公司由**实际经营，是公司的实际控制人。**与双和公司业务范围和人员一致，**雇佣的人员也是由双和公司发放报酬。双和公司的印章由**持有，在与裕隆公司的补充协议中双和公司的印章就是由**加盖并签字。**与双和公司无独立的经营场所，无独立核算、独立记账和独立人员，**与双和公司相互混同。常理而言，**其子***成立双和公司，作为父亲另起炉灶，且动用与双和公司同一拨人员施工与常理不符。双和公司与**存在实际上的利害关系，双和公司的证言应当审慎采纳。法庭更应当采纳**和***在刑事笔录中自认的事实。即便是**个人的施工行为，也与双和公司千丝万缕、相互关联，**的一系列行为均代表了双和公司的行为。 针对裕隆公司的上诉请求，**辩称，一、一审判决大华公司向**承担支付工程款和鉴定费的义务，裕隆公司不是义务主体，无权要求撤销一审判决。二、一审没有判决裕隆公司承担民事责任，驳回了**对裕隆公司的诉讼请求，从实体上消灭了裕隆公司对**的义务。裕隆公司请求改判驳回对其起诉毫无法律意义。裕隆公司若愿承担责任，可出具书面的债务加入声明。三、关于**与双和公司的关系在行政复议决定书中已经**，一审中**已提供该证据，裕隆公司的上诉事实及理由存在严重错误。莱阳市人民政府在【2020】083号行政处罚决定书行政复议程序中列大华公司为第三人，大华公司法定代表人***拒绝出庭质证，莱阳市人民政府已将【2020】37号复议决定书送达大华公司，大华公司已去莱阳市综合执法局办理了083号处罚决定书的罚款退回手续，裕隆公司主张大华公司对复议决定不知情与事实严重不符。四、裕隆公司一审中提供的材料定价表、确认单等证据在2708号案中已经审理**，跟本案没有关系。涉案工程金额2938637.85元已在2708号案经鉴定确认，且判决裕隆公司依此鉴定金额支付给大华公司工程款，2708号案虽因大华公司撤诉而未产生法律效力，但案中认定的施工事实、鉴定结果是客观存在的，至于大华公司愿意放弃自己的权利不收或少收裕隆公司工程款，他人无权干涉。综上，裕隆公司的上诉请求无法律及事实依据，请求驳回其上诉请求，维持原判。 大华公司辩称，认可裕隆公司的上诉请求。 **向一审法院起诉请求：1、判令大华公司和裕隆公司共同向**支付工程款本金2938637.85元及自2018年12月30日起至付清之日止，以工程款本金为基数，按照国家规定计算的利息（大华公司在已收取工程款的范围内，裕隆公司在未付工程款的范围内支付）；二、判决大华公司和裕隆公司共同向**支付鉴定费45000元（方式同第一项）；三、判决***对裕隆公司的民事责任承担连带责任；四、本案诉讼费用由被告承担。 **针对自己的诉讼请求，提供以下证据：1、提供2015年12月31日，**与大华公司签订的《协议》一份和2015年11月16日**以大华公司的名义与裕隆公司签订的《消防安装工程合同》一份，共同证实**与大华公司就涉案消防工程签订挂靠协议，**以大华公司的名义对涉案工程进行承包施工；2、提供《建设工程竣工验收消防备案凭证》一份，证明涉案工程施工完毕后，裕隆公司于2019年2月1日向莱阳市公安消防大队进行消防备案，该机关依法对涉案工程核发了备案凭证，证明**施工的涉案工程符合国家规定的标准，质量合***公司接收了涉案工程且已交付使用；3、提供**执罚决字【2020】083号行政处罚决定书***复决字【2020】37号行政复议决定书各一份，该组证据证明莱阳市综合行政执法局于2020年6月8日作出**执罚决字【2020】083号行政处罚书，认定大华公司存在“擅自将资质挂靠给**经营的莱阳双合工程公司，承建莱阳市****1-6#楼及地下车库的消防工程”的违法行为，莱阳市人民政府莱政复决字【2020】37号行政复议决定书认为**执罚决字【2020】083号行政处罚书的相关认定证据不足，事实不清，依法予以撤销。复议决定书**了涉案工程的承包属于**个人行为，并由**实际履行合同，与莱阳市双和工程有限公司无关。本案**属于个人挂靠大华公司承包了涉案工程；4、提供（2019）鲁0682民初2708号民事判决书一份（附补正裁定书一份）和山方基字【2020】第077号工程造价鉴定报告一份，该组证据证实**以大华公司的名义与裕隆公司签订涉案工程合同，该合同已由**实际履行。大华公司以自己的名义将裕隆公司起诉至莱阳市人民法院，案号为（2019）鲁0682民初2708号。在该案的审理过程中，***公司申请，莱阳市人民法院委托鉴定机构对工程造价进行了鉴定，裕隆公司也参与了鉴定过程，并在庭审过程中对鉴定报告进行了质证。经鉴定，涉案工程已完成部分工程造价2938637.85元。（2019）鲁0682民初2708号民事判决书依法判决裕隆公司向大华公司支付工程款2938637.85元，并支付以此金额为基数自2018年12月30日起至实际履行之日止的法定利息；同时判决鉴定费45000元***公司负担；5、提供银行转款记录和电子发票各一份，证明**的妻姐于2020年3月25日向山东方合项目管理有限公司转账预付鉴定费60000元，确定工程造价后，鉴定机构实收鉴定费45000元后出具了电子发票，同时证明涉案工程鉴定费用是由**实际支付；6、提供（2020）鲁06民终5571号民事裁定书一份，证明大华公司与裕隆公司就支付涉案工程款项达成和解，裕隆公司已向大华公司支付全部或部分涉案工程款，该和解协议没有经过实际施工人**的同意，大华公司应将已实际收取的款额支付给**，剩余部分***公司向**支付；7、提供工商登记信息一份，证***公司属于仅有一个自然人股东的一人有限责任公司，***应对裕隆公司的债务承担连带责任。***质证认为：对证据一消防安装工程合同真实性无法确认，落款时间与**主张的事实不符，挂靠协议予以认可。证据二的真实性不能确认，且我方不知情。证据三中的行政处罚决定书真实性没有异议，但是复议决定书我方没有收到不知情。证据四的真实性没有异议，对证明内容我方不认可，该案件我方仅提供了起诉的所有手续，但该案件的实际办理以及二审撤诉的具体情况我方均不知情，当时办理撤诉手续公司**的行为也是听从于其他单位人员的行为，所有的案情经过**很清楚，**的诉讼代理人与之前案件大华公司的代理人系同一律师事务所的，但是本案与上一案件有相反的利害关系，因此根据律师法和职业道德的规定，**诉讼代理人不能担任本案的代理。证据五我方不知情，鉴定费也不是我方支付的。证据六需要庭后五日内核实，书面答复法庭，逾期答复视为对证据没有异议；证据七和我方无关。***公司、***质证认为：证据一中的消防安装工程合同的真实性没有异议，其中的协议系**与大华公司所签，与我方无关，不应受其约束，且该协议与涉案工程也无关。证据二需庭后核实，五日内书面答复法庭，逾期答复视为对真实性没有异议；证据三对处罚决定书的真实性没有异议，行政复议裕隆公司未参与复议过程且未收到该复议决定书，不应作为本案定案的依据；证据四民事判决书及裁定书的真实性没有异议，鉴定报告有异议，（2019）鲁0682民初2708号民事判决书已被撤销，该工程造价鉴定意见不应作为证据使用；证据五电子发票证实该笔鉴定费应当向大华公司支付，与**无关；证据六真实性没有异议，该裁定书不能证明实际施工人为**，而事实上，工程的实际施工人为莱阳市双和工程有限公司。证据七的真实性没有异议，据代理人了解，该公司为***继承其父亲所得，应该在遗产范围内承担相应的责任。 大华公司针对自己的答辩意见没有提供证据。裕隆公司和***针对自己的答辩意见，提供了以下证据：1、提供国家企业信用信息公示系统查询到的大华公司受处罚（**执罚决字[2020]083号）的信息截屏打印件及2020年6月8日莱阳市综合行政执法局出具给大华公司的行政处罚决定书复印件1页，证实是莱阳市双和工程有限公司承建施工了案涉的消防工程，经营管理人为本案**。2、提供国家企业信用信息公示系统查询到的莱阳市双和工程公司登记状态信息为：在营（开业）企业，证实莱阳市双和工程有限公司依法存在并继续正常运营，因此本案**不具备诉讼主体资格。3、提供《****1#-6#楼及地下车库消防工程补充协议》1份2页，证实该工程的实际施工人是莱阳市双和工程有限公司。4、提供《材料定价表》1份7页，表上有时任莱阳市双和公司的法定代表人（2016年1月25日至2020年4月10日）***的签名和莱阳市双和工程有限公司**，证实莱阳市双和工程有限公司对涉案工程材料价格予以确认。5、提供莱阳市双和工程有限公司法定代表人***对其公司施工的消防工程量签字确认的确认单3份共7页（含消防报警工程2页、应急照明工程1页、消防栓工程4页），证实莱阳市双和工程有限公司对涉案工程的施工情况。经**质证认为：对证据一的真实性没有异议，但证明内容有误，该证据已被莱阳市人民政府的复议决定书予以撤销。对证据二的真实性没有异议，证明内容与本案无关，莱阳市双和工程有限公司并非***自然人股东。对证据三已在（2019）鲁0682民初2708号诉讼案件中审理**，**的事实是**在帮助裕隆公司开具买房人收入证明时，用了莱阳市双和工程有限公司的印章，并不能证明涉案工程实际施工人是莱阳市双和工程有限公司。对证据四不予认可，在（2019）鲁0682民初2708号案件中也质证过，莱阳市双和工程有限公司与裕隆公司之间有许多工程承包关系，裕隆公司提供的该证据与本案无关。对证据五也在（2019）鲁0682民初2708号案件中质证过，与本案无关。***公司质证认为：对证据一的真实性没有异议，证明内容没有异议。对证据二真实性没有异议，与我方无关，不谈质证意见。对证据三与我公司无关，真实性我方不知情。对证据四、五均与我公司无关，不谈质证意见。 原审被告***答辩意见***公司意见。 当事人围绕诉讼请求依法提交了相关证据，一审法院组织双方当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证，并确认事实如下： 2015年12月31日，**(乙方)与大华公司（甲方）签订协议一份，该协约定：一、经双方协商，一致同意乙方以甲方公司的名义承包莱阳市****1-6＃楼及地下车库的工程，从事甲方经营许可范围内的经营项目。二、乙方负责本工程按照规范施工，对发生的一切质量及安全事故问题，所造成的经济损失和人员伤亡，乙方负完全责任，不得追究甲方连带责任。在本工程中所使用的各种材料均应符合规范及甲方要求，如需材料送检的，则抽检材料所需的费用由乙方负责，与甲方无关。三、维护甲方的信誉和形象，不做任何假冒、欺诈、侵权、损誉的事情，若发生此类事件，则甲方有权追究乙方的法律责任，并要求进行相关经济赔偿和处罚。四、乙方在经营活动中，若出现安全事故等重大意外，均由乙方独立承担，甲方不承担一切责任，特此提出免责声明。五、本协议未尽事宜，甲乙双方协商解决，协商不成可起诉当地人民法院，依法裁决。本协议签章日期为生效日，有效期至本工程项目施工合同规定竣工日期。 2015年11月16日，大华公司与裕隆公司签订《消防安装工程合同书》，约定由******公司开发的****小区1-6#楼及地下车库消防安装工程。2015年12月26日，裕隆公司作为甲方与乙方签订****小区1-6#楼及地下车库消防工程补充协议，对施工结算进行了进一步约定，乙方落款处有**签名并加盖莱阳市双和工程有限公司印章。合同签订后，**组织施工。2018年12月30日，涉案工程经消防部门验收备案。2019年2月1日，裕隆公司向莱阳市公安消防大队进行消防备案，并对涉案工程核发建设工程竣工验收防备案凭证。 2019年4月22日，大华公司作为原告起诉被告裕隆公司，要求裕隆公司支付工程款360万元及利息，案号为（2019）鲁0682民初2708号，该案件中大华公司的诉讼代理人为山东旌旗律师事务所***律师。该案件在审理过程中，***申请，法院依法委托山东方合项目管理有限公司对涉案工程造价进行鉴定，在法院组织下，鉴定机构与双方在项目现场进行了勘察。2020年4月27日，山东方合项目管理有限公司作出山方基字【2020】第077号工程造价鉴定报告，鉴定结果：经鉴定，****1#-6#楼及地下车库消防安装工程已完部分工程造价2938637.85元，大华公司支付鉴定费45000元。2020年6月8日，莱阳市人民法院作出一审判决，依法判决：一、被告莱阳裕隆建筑工程有限公司于本判决生效后十日内向原告莱阳市大华消防工程安装有限责任公司支付工程款2938637.85元，并以工程款2938637.85元为基数支付利息（注：自2018年12月30起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；截止2020年6月7日的利息为185758.18元）；二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费17800元，由原告负担2352元，被告负担15448元；鉴定费45000元、保全费5000元，由被告负担。判决书送达后，裕隆公司不服该判决并依法提起上诉。在二审审理过程中，大华公司以其与裕隆公司双方已达成和解为由申请撤回起诉，烟台市中级人民法院作出（2020）鲁06民终5571号民事裁定书，裁定：一、撤销山东省莱阳市人民法院（2019）鲁0682民初2708号民事判决书；二、准许莱阳市莱阳大华消防工程安装有限责任公司撤回起诉。 另**，2021年9月13日，莱阳市人民政府作出莱政复决字（2020）37号行政复议决定书，该复议决定书中认定：“根据相关证据，无法证明双和公司是**经营的，无法证明双和公司签订了挂靠协议，无法证明双和公司是实际施工者，也无法证***公司向双和公司支付了该工程款。此外，裕隆公司出具的消防工程造价为201万余元，（2019）鲁0682民初2708号案件中，第三方鉴定机构作出的工程造价鉴定为293万余元，总体看来，****1-6＃楼及地下车库消防工程造价应该为200万元以上。根据法律规定，即使实际施工单位存在挂靠行为，其仍有权利主张工程款，而挂靠违法行为的行政处罚代价仅为工程价的2-4％。双和公司否认挂靠行为，则无权取得消防工程款。因此，如果双和公司是实际施工者，其否认存在挂靠行为不符合常理。综上，被申请人莱阳市行政综合执法局认定大华公司‘擅自将资质挂靠给**经营的莱阳双合工程公司’证据不足，事实不清。依法决定：撤销莱阳市综合行政执法局作出的**执罚决字[2020]083号行政处罚决定书”。 再**，鉴定费45000元是由**的妻姐***于2020年3月25日向山东方合项目管理有限公司转账预付鉴定费60000元，确定工程造价后，鉴定机构实收鉴定费45000元后出具了电子发票，大华公司对此也主张没有交纳过鉴定费用。 审理中，大华公司主张我公司仅是负责办理了二审手续，代理人庭后并没有向公司说明如何调解的，达成了什么协议我公司不知情。**主张的工程款金额及利息与我公司无关，具体金额不谈质证意见。二审撤回起诉后，裕隆公司未向我公司支付过工程款，我公司除了**打官司外，其他的都不知道。我公司作为被挂靠单位，出具了相应的手续，**即可以自己的名义起诉也可以挂靠单位的名义起诉，但无论如何起诉，合同的相对方只能是建设单位，我公司不拖欠原告的工程款。 审理中，经一审法院依法释明，因大华公司在二审中已与裕隆公司双方就建设工程施工合同纠纷达成和解，根据合同的相对性，**现以与大华公司之间存在挂靠合同法律关系为由，按合同纠纷来主张自己的权利。 由于原、被告意见分歧较大，致使本案调解不能。 本案争执的焦点：1、**诉讼代理人**律师是否违反了《律师执业行为规范》第五十一条第七项规定的：“在委托关系终止后，同一律师事务所或同一律师在同一案件后续审理中或者处理中又接受对方当事人的委托”的情形。2、本案中的实际施工人是**还是莱阳市双和工程有限公司。3、本案大华公司、裕隆公司、***如何承担民事责任。 一、关于**诉讼代理人**是否违反了《律师执业行为规范》第五十一条第七项规定的：“在委托关系终止后，同一律师事务所或同一律师在同一案件后续审理中或者处理中又接受对方当事人的委托”的情形问题。法院认为，《律师执业行为规范》第五十一条规定：“有下列情形之一的，律师及律事务所不得与当事人建立或维持委托关系：……；（七）在委托关系终止后，同一律师事务所或同一律师在同一案件后续审理中或者处理中又接受对方当事人委托的”。该条款适用范围是“原委托人的对方当事人”，在（2019）鲁0682民初2708号案件中，大华公司委托山东旌旗律师事务所***律师以原告的身份提起的诉讼，且该案件代理服务合同已终结。本案中**委托山东旌旗律事务所**律师代理诉讼来起诉大华公司和裕隆公司索要工程款，本案的**不属于前案委托人的对方当事人，故**律师代理**诉讼，并不违反《律师执业行为规范》第五十一条第七项的规定。另外，《律师执业行为规范》是全国律师协会制定的行业性规范，而不属于法律、行政法规的强制性规定，故大华公司和裕隆公司主张**代理人**律师违反了《律师执业行为规范》第五十一条第七项规定的：“在委托关系终止后，同一律师事务所或同一律师在同一案件后续审理中或者处理中又接受对方当事人的委托”的情形，没有事实和法律依据，法院不予采信。 二、关于本案中的实际施工人是**还是莱阳市双和工程有限公司的问题。法院认为，2015年12月31日，**是以个人名义与大华公司签订的挂靠协议，并非是莱阳市双和工程有限公司与大华公司签订的挂靠协议，且通过**提供行政处罚决定书和行政复议决定书中可以认定，涉案工程的承包属于**个人行为，并由**实际履行合同。莱阳市双和工程有限公司与大华公司之间并不存在挂靠合同关系。虽然裕隆公司提供了材料定价表、工程量确认单等相关证据，但是因裕隆公司与莱阳市双和工程有公司之间还存在其他工程的合作，不能充分的证实裕隆公司开发的****小区1-6#楼及地下车库消防安装工程就是由莱阳双和工程公司实际施工，这也与莱阳市人民政府作出的行政复议决定相一致。结合双方提供的证据，从证据的高度盖然性方面来分析考虑，法院依法认定涉案工程的实际施工人为**。 三、关于本案大华公司、裕隆公司、***如何承担民事责任的问题。法院认为，在挂靠施工的情况下，存在两个不同性质、不同内容的法律关系，一个是建设工程合同法律关系，另一个是挂靠合同法律关系。因此，挂靠关系下实际施工人追索工程款的路径，宜遵从合同相对原则和意思自治原则。具体分为：1、发包人对挂靠行为不知情。如果发包人在与被挂靠的施工企业签订建设工程施工合同时，或者在后来的施工过程中，对实际施工人借用被挂靠施工企业资质缔约并施工的情况不知情，则发包人主观上一直认为自己的合同相对方是被挂靠的施工企业，二者之间建立信赖关系。一般情况下，应推定发包人如果知道存在借用资质的行为就不会与实际施工人签订建设工程施工合同。若无有效的证据证实实际施工人与发包人之间形成事实上的建设工程施工合同关系的情形下，借用资质的实际施工人突破合同的相对性向发包人请求主张工程价款无请求权基础，实际施工人、被挂靠施工企业、发包人之间的应当依据合同相对性原则，按照各自之间合同关系主张权利，履行义务。2、发包人明知甚至是故意追求挂靠事实的。此时，被挂靠企业仅仅是出借资质的中介、被借名方，发包人与挂靠人之间均明知自己的实际履约相对方系对方，应认定发包人与挂靠人之间直接建立了建设工程施工合同关系，应由实际施工人履行建设工程施工合同约定的义务，由发包人向挂靠支付工程款。本案中，**与大华公司之间存在挂靠合同法律关系，大华公司与裕隆公司之间存在建设工程合同法律关系。**曾以大华公司名义作为原告在（2019）鲁0682民初2708号案件中以建设工程施工合同纠纷起诉被告裕隆公司支付工程款。在一审中，莱阳法院依法判决裕隆公司向大华公司支付工程款2938637.85元及利息，大华公司对该判决结果并没有异议，也没有提出上诉，***公司对该判决不服，依法提出上诉。在二审中，大华公司在没有征得**同意的情况下，私自与裕隆公司达成和解并撤回了起诉。这也足以说明大华公司与裕隆公司之间的建设工程施工合同纠纷处理完毕。无论裕隆公司对**的挂靠行为是否知情，且裕隆公司也不认可**是实际施工人，**都已经不能以实际施工人的身份直接起诉裕隆公司支付工程款，只能以挂靠合同法律关系向大华公司主张权利。故**要求裕隆公司、***共同支付工程款，没有法律依据，法院不予支持。根据合同相对性和意思自治原则，大华公司在没有征得**同意的情况下，私自与裕隆公司达成和解并撤回了起诉，损害了**的合法权益，**现依据双方之间的签订的挂靠协议，要求大华公司支付工程款2938637.85元、鉴定费45000元，于法有据，法院依法予以支持，该工程款数额是大华公司在（2019）鲁0682民初2708号案件中申请工程造价鉴定确认的数额，法院依法予以确认。**与裕隆公司、***之间不存在建设工程施工合同法律关系，**要求裕隆公司、***共同支付工程款及利息和鉴定费用，没有法律依据，法院不予支持。**与大华公司之间属于合同纠纷，双方之间的协议对利息并没有约定，故**要求大华公司支付自2018年12月30日起至付清之日止，以工程款本金为基数，按照国家规定计算的利息，没有事实和法律依据，法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条及相关民事法律法规之规定，判决：一、被告莱阳市大华消防工程安装有限责任公司于判决生效之日起十日内向原告**支付工程款2938637.85元、鉴定费45000元，合计2983637.85元；二、驳回原告**的其他诉讼请求。如被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。案件受理费30670元减半收取计15335元，由被告莱阳市大华消防工程安装有限责任公司负担。 二审中，大华公司提交由双和公司法人***签字的***，证明****小区1至6号楼地下消防工程系由双和公司挂靠大华公司资质进行的施工，2019年另案2708号案件也系双和公司借用大华公司名义提起的诉讼，该诉讼的处理结果应由双和公司承受。经质证，**对证据真实性有异议，不清楚是否***的签字，和大华公司后面采取的行为相悖；另案2708号案是**以大华公司的名义起诉裕隆公司，挂靠人和实际施工人均是**，**从未委托***以个人名义对大华公司作出承诺，大华公司二审中撤回起诉是自己决定的，没有提供证据证明撤回起诉经过别人同意或者是别人操纵的，与该***内容不一致。裕隆公司及***对证据真实性无异议，对证明内容无异议。 裕隆公司提交证据一双和公司与山东青鸟智能系统有限公司签订的《莱阳市****消防设备采购合同》复印件一份，拟证明涉案工程设备为双和公司采购并安装；证据***公司与双和公司签订的涉案工程合同两份，合同盖双和公司印章并由**签名，证实涉案消防工程为双和公司施工，**自带双和公司公章参与签订合同，**的行为实际代表了公司的行为。后续双和公司派***核对工程量信息，是因为**入狱，**的行为代表双和公司；证据三莱阳法院调取的2018年**和***的刑事笔录打印件一份，证实**自认双和公司为其实际控制经营，该工程由双和公司进行施工，***对**的自认予以肯定。经质证，**对证据一复印件真实性存疑，双和公司与裕隆公司有很多工程合作项目，即使设备采购合同是真实的，也无法证明该批设备是**用于涉案消防工程，双和公司并非**实际控制；对证据二的真实性没有异议，该合同甲方是裕隆公司原法人***应付外来工程承包者，让**签订的，且让**在乙方处盖上双和公司的印章，以此合同对外拒绝其他承揽者。***为了应付外来承揽工程者，与**签订了可能数份类似的合同。合同书的内容不是涉案的消防工程项目，而是包括太阳能及储藏室门等，与本案涉案工程没有关系；对证据三真实性无异议，该证据在另案2708号案件中及行政复议过程中已质证过，证明内容错误，**在刑事案件当中的询问笔录不能直接用于民事案件中当作证据，应该经过审理**。大华公司对裕隆公司提交的三份证据真实性及证明内容均予以认可，证据一、二中的采购设备属于涉案工程消防设备，能印证合同真实性。 **提交双和公司出具的证明，证实**是挂靠大华公司的实际施工人，双和公司在本案中不主张任何权利也不承担任何义务，与其没有关系。经质证，大华公司对该证据真实性不予认可，双和公司与**存在利害关系，其出具的证明没有证明力，且新更换的法人**是否对实际施工情况了解存在疑问，本案现有证据均能证明双和公司是实际施工人，不能仅依据利害关系人出具的一份证明就认定**是实际施工人。裕隆公司及***对证据真实性有异议，新的双和公司已经更换了参与本案中的所有人员，现有的双和公司及其法定代表人对本案并不知情，不能起到证明的作用；而实际施工时的双和公司**为实际经营人，**及其他刑事被告在刑事卷宗中均有**，因**与双和公司存在重大关联，双和公司的证明事实上仅代表**单方**，并不能起到证明的作用；事情的真实性应当以双和公司原法定代表人***给大华公司出具的***意见为准，***的表述结合大华公司庭审意见足以说明双和公司即为实际施工人，至少可以证明之前大华公司撤回起诉的诉讼为大华公司代双和公司起诉的，与**个人无关。 本院**的其他案件事实与一审一致。 本院认为，**与大华公司于2015年12月31日签订协议，大华公司同意**以大华公司的名义承包涉案工程，大华公司对**与其存在挂靠关系无异议。二审中，**提交双和公司出具的证明，证实双和公司认可涉案工程的实际施工人为**，且双和公司在本案中不主张任何权利也不承担任何义务。大华公司、裕隆公司对此虽有异议，但未提交充分证据予以反驳，故大华公司、裕隆公司主张涉案工程的实际施工人为双和公司，**不是适格诉讼主体，证据不足，本院不予支持。（2019）鲁0682民初2708号案件中，一审法院***公司申请，依法委托山东方合项目管理有限公司对涉案工程造价进行鉴定。该鉴定机构具备鉴定资质，鉴定程序没有违法之处，且鉴定人员也出庭对裕隆公司提出的异议接受了质询，裕隆公司没有充分证据推翻该鉴定结论，在本案一审庭审中亦未申请对涉案工程造价重新进行鉴定，一审以该鉴定结论作为本案定案依据，并无不当。在挂靠施工的情况下，本案存在建设工程合同及挂靠合同两种法律关系，根据合同相对性原则，各方的权利义务关系应当根据相关合同分别处理。大华公司没有证据证实其（2019）鲁0682民初2708案件中二审撤回对裕隆公司的起诉征得挂靠方同意，侵犯了**的权益。经一审法院释明，**明确依据与大华公司间的挂靠协议向大华公司主张权利。一审结合本案实际情况判决大华公司向**支付涉案工程款2938637.85元，并无不当。另，《律师执业行为规范》系全国律师协会制定的行业性规范，并非法律、法规的强制性规定，**亦非（2019）鲁0682民初2708号案件中的当事人，大华公司和裕隆公司关于山东旌旗律事务所律师不能作为本案**诉讼代理人的主张不成立，本院不予支持。 综上所述，大华公司、裕隆公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费61340元，由上诉人莱阳市大华消防工程安装有限责任公司负担30670元，由上诉人莱阳裕隆建筑工程有限公司负担30670元。 本判决为终审判决。 审判长　于　慧 审判员　于　青 审判员　*** 二〇二三年二月八日 书记员　***