玉门首航节能装备制造有限公司、某某创建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

甘肃省酒泉市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）甘09民终1818号 上诉人（原审被告）：玉门首航节能装备制造有限公司，住所地甘肃省玉门市新市区广场南路8号财政大楼能源局109室，统一社会信用代码91620981MA72182X1E。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**烽，男，该公司监事。 被上诉人（原审原告）：***创建筑安装工程有限公司（原名玉门市玉门镇建筑安装工程有限公司），住所地甘肃省玉门市玉门镇，统一社会信用代码91620981225083257G。 法定代表人：**，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，男。 委托诉讼代理人：**，甘肃玉亚恒律师事务所律师。 上诉人玉门首航节能装备制造有限公司（以下简称首航公司）因与被上诉人***创建筑安装工程有限公司（以下简称屹创公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省玉门市人民法院（2022）甘0981民初1446号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年12月21日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 首航公司上诉请求：1．撤销一审判决第一项，改判驳回屹创公司的诉讼请求；2．一、二审案件受理***创公司负担。事实和理由：一、一审判决酌定延误工期35天，扣减工程款150937.5元，认定事实错误。双方签署的《玉门首航聚光系统结构件制造项目场坪和围墙工程施工合同》对完工时间和误期处理有明确约定，应该按照合同约定计算延误工期为2018年8月12日至2018年11月30日共计111天，计算公式应改为862500元-384000元-862500×5‰×111天=-187.5元。首航公司实际支付的工程款已超出应支付的工程款，无需再向屹创公司支付工程款。二、2019年4月10日，双方组织人员对工程进行初次验收，首航公司要求对工程存在的问题进行整改，但屹创公司至今未对工程质量问题进行整改，另部分工程未按规范施工（降雪后仍开展混凝土露天作业），违反双方签订的工程质量保修书，应扣除部分质量保修金1-3万元。故在屹创公司未按约定质量完成工程的情况下，首航公司有权要求屹创公司承担违约责任并在工程质量问题整改完成后结算工程款，本案不具备支付剩余工程款的条件，一审判决首航公司支付工程款错误。三、一审对屹创公司违约导致首航公司的损失未做任何处理。屹创公司延误工期，至今未完成工程验收和移交，致使双方合同目的无法达成，影响首航公司融资，首航公司已实际投入600多万元的土地和前期工作，按照融资成本年化7％，损失超过170万元，按照双方合同50页专用条款第23条约定，屹创公司应赔偿首航公司损失42000元。综上，请求撤销一审判决第一项，改判驳回屹创公司的诉讼请求。 屹创公司辩称，一、关于案涉工程开工时间、完工时间、延误工期时间的确定。1．双方签订的施工合同约定合同工期为围墙施工工期30天（2018年7月13日起，定于2018年8月11日完工），场坪和挡土墙施工工期20天（定于2018年7月13日起，暂定2018年8月1日完工）。付款方式为合同签订后7个工作日内付10％，计84000元，实际上首航公司在2018年8月14日才支付84000元。首航公司未按合同约定时间支付工程款是造成工期延误的先决条件，故工程的开工时间不能按照合同约定的2018年7月13日起算。2.2018年9月26日双方签订技术补充协议，对施工要求重新做了约定，对场坪施工标高、坡段重新做了调整。双方对补充协议的签字认可，视为对工程开工时间、施工时间变更的确认，工程开工时间应从2018年9月26日起算。3．首航公司在一审答辩时确认的工程完工日期是2018年11月13日，按照2018年9月26日开工起算，施工时间30天，完工时间应为2018年10月26日，工程实际延误时间是18天。首航公司上诉提出延误工期111天，规避了施工中变更施工要求的实际情况及首航公司违约的事实，计算时间不客观。二、屹创公司已完全履行合同义务，首航公司应支付剩余工程款。1．屹创公司整改完成后，首航公司拒不配合验收，工程至今未验收责任在首航公司。对于工程款数额的认定，双方签订的是固定价款合同，即使首航公司对增加的部分工程量不认可，对剩余工程款也应按合同定价数额支付。2．屹创公司认为工程于2018年11月13日竣工，**创公司要求、玉门市发改委协调，首航公司拖延拒不验收。首航公司提出工程存在质量问题，无证据证明，其提供的视频资料拍摄于2022年9月份，距离竣工时间已过近四年时间，在长时间风化后水泥出现脱落属正常现象，并非存在质量问题。三、首航公司主张的违约损失没有事实和法律依据。对屹创公司延误工期的违约责任，一审已按合同约定扣除了150937.5元的工程款。首航公司提出的损失没有事实和证据支持，且未提出反诉，一审不予处理符合法律规定。综上，请求驳回上诉，维持原判。 屹创公司向一审法院起诉请求：请求判令首航公司给**创公司工程款556000元。 一审法院认定事实：2018年7月13日，屹创公司、首航公司签订了《玉门首航聚光系统结构件制造项目场坪和围墙工程施工合同》，约定：玉门聚光系统结构件制造项目场坪和围墙工程由屹创公司施工完成，工程承包范围为场地平整、砌筑毛石挡土墙约400方、修筑围墙约1070米；合同工期为围墙施工工期30天（2018年7月13日起，定于2018年8月11日完工），场坪和挡土墙施工工期20天（定于2018年7月13日起，暂定2018年8月1日完工）；工程质量标准达到现行国家、行业颁布的有关规范、标准，各分项工程合格率100％，建筑工程合格率100％；合同价款为人民币（大写）：捌拾肆万元整（含税10％）；组成合同的文件：组成本合同的文件包括本合同协议书、本合同专用条款、本合同通用条款、施工技术澄清、施工技术协议、图纸标准规范及有关技术文件、投标文件、施工组织设计、双方为履行本合同的有关洽商变更等书面协议文件，视为本合同的组成部分；本协议书中有关词语含义与本合同第二部分《通用条款》中赋予的定义相同；承包人按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任；业主按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项，本合同约定付款方式为：合同签订后7个工作日内支付10％，计捌万肆仟元，（小写）：84000.00元，工程完工验收后7个工作日内支付80％，计陆拾柒万贰仟元，（小写）：672000.00元，质保金10％，质保期一年，自工程完工验收日起计，质保期满一年后7个工作日内支付，计捌万肆仟元，（小写）：84000.00元。2018年8月14日，首航公司向屹创公司支付工程款84000元，2018年9月26日，双方签订技术补充协议，内容为：“甲乙双方2018年7月13日签署《玉门首航聚光系统结构件制造项目场坪和围墙工程施工合同》，按照合同约定场评施工原标高，现有场地内存在较大的土方需求缺口，乙方提议，调整场坪施工标高如下：1、办公区与厂区分别为两个坡段进行平整，第一坡段新标高为不低于1411.5米高程，第二坡段新标高为1408米；2、场地标高施工误差不大于正负0.1m；3、办公及宿舍区域为第一坡段，该坡段施工需进行强夯，强夯要求为每300mm厚度进行洒透水夯实；4、新标高为最终标高，不再做调整，后续出现土方平衡、外拉等由乙方负全责。经双方友好协商，甲方同意乙方调整意见。特签订本补充合同，与原合同有相左的，以本补充协议为准，本协议一式四份，双方各执贰份。甲方（**）：玉门首航节能装备制造有限公司授权代表（签字）年月日、乙方（**）：玉门市玉门镇建筑安装工程公司授权代表（签字），2018年9月26日”，首航公司**烽在技术补充协议上签名，屹创公司***在技术补充协议上签名。2018年12月14日，首航公司向屹创公司支付工程款300000元。庭审中，首航公司认可增加工程量价款22500元。 一审法院认为，关于工程竣工时间，首航公司认可屹创公司工人于2018年7月10日进场开始施工，2018年11月13日才基本完成施工，屹创公司主张2018年11月底完工进行过验收，故该院对工程竣工时间认定为2018年11月30日。关于屹创公司所完成工程的质量与验收，屹创公司称2018年11月底组织验收，屹创公司认可经验收首航公司提出一些瓷砖没有贴实，首航公司要求整改，屹创公司整改后因找不到首航公司，没有再次验收；首航公司称2019年4月10日初步验收，瓷砖没有贴实，要求屹创公司整改维修，2019年4月20日再次验收时发现屹创公司未整改，但双方均未提交证据证实，现距竣工时间已经过去三年多时间，首航公司对屹创公司施工仅提出质量抗辩，未提起反诉，故该院不做处理。关于屹创公司延误工期认定和责任承担，屹创公司认可拖延工期一个月，首航公司认为屹创公司拖延工期100天，首航公司提出按照双方签订的《玉门首航聚光系统结构件制造项目场坪和围墙工程施工合同》附件8：围墙施工里程碑节点计划及延误处罚超过一天按照合同总价的千分之五处罚约定，应当扣减30％工程款，同意按照70％支付工程款。该院结合首航公司第一次付款时间、双方签订的技术补充协议、参照双方签订的《玉门首航聚光系统结构件制造项目场坪和围墙工程施工合同》附件8处罚约定，酌情认定屹创公司延误工期35天，扣减工程款150937.5元。该院认为，屹创公司与首航公司签订的《玉门首航聚光系统结构件制造项目场坪和围墙工程施工合同》，是双方真实意思表示，不违反法律强制性效力性规定，该合同合法有效，双方应当全面履行合同义务。本案中双方约定有延误处罚超过一天按照合同总价的千分之五处罚，据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条规定，判决：一、被告玉门首航节能装备制造有限公司给付原告***创建筑安装工程有限公司工程款327562.5元（862500元-384000元-862500元×5‰／日×35日），于判决生效后十日内付清；二、驳回原告***创建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费9360元，原告***创建筑安装工程有限公司负担3840元，被告玉门首航节能装备制造有限公司负担5520元。 二审中，屹创公司未提交证据，首航公司提交《关于要求尽快完成验收整改和撤换项目经理的函》一份。经质证，屹创公司对该证据的真实性不认可，屹创公司未收到该函件，且该函件系首航公司自行制作，内容不真实。经审查，对该证据结合本案其他证据进行综合认定。 二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，根据当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：1．延误工期时间如何认定，首航公司是否应向屹创公司支付工程款；2．首航公司主张扣除质保金、违约损失的请求是否应予支持。 关于焦点1。双方于2018年7月13日签订的《玉门首航聚光系统结构件制造项目场坪和围墙工程施工合同》约定，围墙施工工期30天，自2018年7月13日起至2018年8月11日完工；场坪和挡土墙施工工期20天，于2018年7月13日起，暂定于2018年8月1日完工。2018年9月26日双方根据前期签订的施工合同签订技术补充协议，对场坪施工标高进行调整，视为双方协商一致对原施工合同约定的施工范围及工期进行变更，首航公司再以原施工合同约定的完工日期2018年8月11日作为认定工程竣工日期，并以此计算工期延误天数111天明显与事实不符。根据双方对施工天数的约定及签订技术补充协议的时间，自2018年9月26日签订技术补充协议，顺延施工工期30日，至2018年11月30日工程实际竣工，一审认定屹创公司延误工期35天，应扣减工程款150937.5元并无不当。关于首航公司称该协议应屹创公司要求签订，日期为对方填写的主张。首航公司授权代表**峰作为完全民事行为能力人，其理应知晓在补充协议中签字产生的相关法律责任，其自愿在未填写日期的合同上签字，应视为对后续合同补记内容的认可，也应承担由此可能产生的法律责任。关于首航公司是否应支付工程款的问题，首航公司上诉主**创公司未按约定质量完成工程且部分质量问题未整改，不具备付款条件。经查，首航公司未提供充分证据证实工程验收时存在的具体质量问题且首航公司对施工仅提出质量抗辩，未提出明确反诉，其该项上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于焦点2。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十六条第一款规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。”本案中，首航公司上诉提出工程存在质量问题，应扣除质保金及因违约需赔偿损失的请求系在二审中增加的独立诉请，且屹创公司不同意调解，故本院不予审查。 综上，上诉人玉门首航节能装备制造有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项、第一百八十二条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9360元，由上诉人玉门首航节能装备制造有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二三年三月八日 法官助理　*** 书 记 员　***