***与肃州区东南玻璃铝型材塑钢窗经销部、玉门市玉门镇建筑安装工程公司承揽合同纠纷二审民事判决书

甘肃省酒泉市中级人民法院 民事判决书 （2020）甘09民终971号 上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1968年3月18日出生。 委托诉讼代理人：***，安徽英锐律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：肃州区东南玻璃铝型材塑钢窗经销部，住所地：甘肃省酒泉市肃州区盘旋中路玉门疗养院9号门点。 经营者：***，男，汉族，1980年4月16日出生。 委托诉讼代理人：***，甘肃雄韬律师事务所律师。 原审被告：玉门市玉门镇建筑安装工程公司，住所地甘肃省玉门市玉门镇。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：令彬，该公司会计。 上诉人***因与被上诉人肃州区东南玻璃铝型材塑钢窗经销部、原审被告玉门市玉门镇建筑安装工程公司承揽合同纠纷一案，不服甘肃省酒泉市肃州区人民法院（2020）甘0902民初389号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.请求依法改判，支持上诉人要求由被上诉人肃州区东南玻璃铝型材塑钢窗经销部承担54900元涉案税款的上诉请求；2.二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人***借用原审被告玉门市玉门镇建筑安装工程公司的资质与玉门市就业服务管理局签订《建设工程施工合同》（酒泉市玉门市社会保障经办服务中心和劳动力市场综合楼窗户更换改造项目）后，又与被上诉人肃州区东南玻璃铝型材塑钢窗经销部签订《门窗制作合同》，合同总造价610000元。上诉人***依据建筑法按总价款9%的税率依法缴纳税款54900元，该税款依法应由被上诉人肃州区东南玻璃铝型材塑钢窗经销部承担。 肃州区东南玻璃铝型材塑钢窗经销部辩称，被上诉人在一审起诉时的诉讼请求并不涉及税款承担事项，且上诉人在一审时没有依法提起反诉，其上诉请求不属于二审审理范围。双方在签订合同时对于税款有明确约定，不属于被上诉人承担。双方在进行结算时，已经扣减了相关费用，请求驳回上诉人上诉请求。 玉门市玉门镇建筑安装工程公司述称，本公司与***系借用资质关系，对被上诉人并不知情，被上诉人应当向其提供门窗制作费用的发票，如果被上诉人不提供发票，按照规定本公司需承担25%的企业所得税。 肃州区东南玻璃铝型材塑钢窗经销部向一审法院起诉请求：1.判令被告连带支付原告货款110960元及利息50946元，合计161905元；2.判令被告连带支付按照本金110960元年息24%承担自2019年5月1日起至清偿之日的利息。 一审法院认定事实：被告玉门市玉门镇建筑安装工程公司中标玉门市社会保障经办服务中心和劳动力市场综合楼窗户更换工程。2017年12月6日，被告***（发包方、甲方）与原告（承包方、乙方）签订《门窗制作合同》，约定：乙方为甲方包工包料加工制作东方铝业100系列钢纱一体断桥隔热气密窗，单价为每平方米660元。合同签订后，原告依约完成加工制作。2018年11月5日被告***向原告出具欠款说明，载明“今有***将玉门市就业服务管理局，发包的东方铝业100系列内外喷涂咖啡色钢纱一体断桥隔热气密窗，承包给***供货、加工、制作及安装（合同附下页）。其工程总造价为610000元整，工程施工期间***支付***人民币175000元整，下欠435000元，双方约定于2018年11月30日前，由***支付***工程款人民币300000元整，余款由***于2018年12月31日前付清。以上款项逾期每天按3‰支付滞纳金，若欠款方到期不执行以上付款方案，可由***在住所所在地申请法院仲裁”。玉门市就业局于2018年11月21日付款200000元，于2019年1月11日付款80000元，于2019年11月25日付款44040.26元，余款110960元未付。另查明，原告承揽的东方铝业100系列钢纱一体断桥隔热气密窗加工制作项目系被告玉门市玉门镇建筑安装工程公司中标项目，被告***与被告玉门市玉门镇建筑安装工程公司系资质借用关系。 一审法院认为，原、被告签订的《门窗制作合同》是双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。原告依约完工，被告***理应按时、足额付清工程款，故对原告要求被告支付货款110960元的诉讼请求予以支持。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”，双方亦在《门窗制作合同》、欠款说明中约定了违约责任，现被告拖延未付已属违约，给原告造成了损失表现为利息损失，原告要求被告支付利息的诉讼请求依法有据，亦予支持。因双方约定的违约金过高，结合违约金补偿损失为主、惩罚为辅的性质，对违约金的标准予以调整。2018年11月30日至2019年8月19日的利息，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率4.35%计算为5313.04元（235000元×4.35%÷360天×42天+155000元×4.35%÷360天×220天）；2019年8月20日至2020年1月17日（立案之日）利息，按照全国银行间同业拆借中心最新公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）4.05%，计算为2353.04元（155000元×4.05%÷360天×97天+110960元×4.05%÷360天×53天），合计7666.08元（5313.04元+2353.04元）；自2020年1月18日至欠款110960元实际付清之日止的利息由被告继续按照年利率4.05%承担。被告玉门市玉门镇建筑安装工程公司将公司资质借用被告***使用，《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条的规定“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”。故玉门市玉门镇建筑安装工程公司对上述欠款承担连带清偿责任。被告***经合法传唤未到庭应诉，系对其抗辩权的放弃，应当承担不利的法律后果。综上所述，对原告的部分诉讼请求，予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第二百五十一条、第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告***于本判决生效后十日内向原告肃州区东南玻璃铝型材塑钢窗经销部支付欠款110960元及利息7666.08元（截止2020年1月17日），并按照年利率4.05%承担自2020年1月18日至欠款付清之日止的利息；二、被告玉门市玉门镇建筑安装工程公司对上述款项承担连带清偿责任；三、驳回原告肃州区东南玻璃铝型材塑钢窗经销部的其他诉讼请求。案件受理费减半收取计1770元，由原告肃州区东南玻璃铝型材塑钢窗经销部承担474元，被告***承担1296元，被告玉门市玉门镇建筑安装工程公司承担连带清偿责任。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 被上诉人肃州区东南玻璃铝型材塑钢窗经销部向本院提交了以下证据：***和***的电话录音两份及录音整理文字材料两份，拟证明在要约合同时双方对于税款已有明确约定，***明确表示肃州区东南玻璃铝型材塑钢窗经销部不承担税款，不开具发票。经质证，上诉人对录音的真实性无异议，但证明目的不明确，录音中上诉人只是说不开票，没有明确说税款不需要被上诉人承担。原审被告对电话录音的真实性无法确定，且录音中的谈话内容是偷税的行为，是非法证据。经审查，本院对被上诉人肃州区东南玻璃铝型材塑钢窗经销部提交证据的真实性予以确认，其待证事实将结合本案其他证据、客观事实综合审查后予以确认。 原审被告玉门市玉门镇建筑安装工程公司向本院提交了以下证据：甘肃增值税普通发票原件5张（一审向原审法院提交的系复印件），拟证明玉门市玉门镇建筑安装工程公司向玉门市就业服务管理局开具了发票，相应税款已缴纳。经质证，上诉人认为对该组证据的真实性无异议，证明目的也认可。被上诉人认为对该组证据的真实性无异议，但与本案无关，只能证明玉门市玉门镇建筑安装工程公司与玉门市就业管理局之间的关系。经审查，本院对该证据的真实性予以确认。 二审查明：2017年12月6日，***（甲方）与肃州区东南玻璃铝型材塑钢窗经销部（乙方）签订的《门窗制作合同》中附加条款约定：经甲乙双方协商预计税款额度在壹万陆仟元以下由甲方负担。玉门市玉门镇建筑安装工程公司就玉门市社会保障经办服务中心和劳动力市场综合楼窗户更换工程已缴纳了全部税款，并向玉门市就业服务管理局开具了工程款842145.89元的增值税普通发票。 二审查明的其他事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，关于税金负担及欠付工程款数额问题。从事加工制作的各纳税义务人应当按照税收法律制度的规定进行缴纳。本案中，相关税费承担的约定，系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效。上诉人***与被上诉人肃州区东南玻璃铝型材塑钢窗经销部均认可加工制作门窗的结算价款为610000元，现因涉案工程已由原审被告代替***向玉门市就业服务管理局开具建筑业增值税发票，且提供的税务机关发票证明税金实际缴纳税率为3%，案涉工程产生的税金18300元（610000元×3%），依照合同约定，应由肃州区东南玻璃铝型材塑钢窗经销部负担，***向被上诉人支付的欠款应为92660元（110960元－18300元），一审对***应予支付的工程款没有扣除税金错误，本院予以纠正。虽然***没有提出反诉，但其在诉讼过程中所提税金抗辩理由属于合同约定的范围，通过抗辩行使抵销权符合法律规定。被上诉人提出税款承担不属于二审审理范围的理由不能成立，不予采信。经核实，***在电话录音中明确要求被上诉人开具增值税普票，被上诉人关于***放弃要求承担税款及未通过对公账户打款无法出具发票的理由，无事实和法律依据，不予支持。 关于欠付工程款的违约金确定问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”本案中，欠款说明上载明的逾期滞纳金实为欠付工程款应支付的违约金，主要表现为占用资金的利息损失，故确定本案违约金数额应适用前述法律、司法解释的规定。***出具的欠款说明中约定日利率3‰的违约责任明显高于一般资金被占用所造成的损失，在被上诉人未能充分举证证明其损失数额的情况下，应当认定违约金约定过分高于造成的损失，依法应予调整。结合***未及时支付工程款长期占用被上诉人资金的实际情况，根据公平原则，参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”的规定，《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》第三条“逾期贷款罚息利率在借款合同约定的贷款利率水平上加收30%-50%”的规定，以中国人民银行同期同类贷款逾期罚息利率标准即中国人民银行同期同类贷款利率（2019年8月20日以后为全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率）的1.5倍计算被上诉人的损失，并在该计算标准基础上再加算30%即中国人民银行同期同类贷款利率（2019年8月20日以后为全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率）的1.95倍计算违约金，结合本案的付款情形及一审诉请，具体计算如下： 2018年11月30日至2019年1月10日期间的利息，以235000元为基数，计为2293.76元[（435000元－200000元）×4.35%×1.95÷365天×42天]；2019年1月11日至2019年4月30日期间的利息，以155000元为基数，计为3962.37元[（235000元－80000元）×4.35%×1.95÷365天×110天]，截止2019年4月30日，利息合计6256.13元。2019年5月1日至2019年8月19日期间的利息，以155000元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率的1.95倍计付；2019年8月20日至2019年11月24日期间的利息，以155000元为基数，以全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的1.95倍计付；2019年11月25日至2020年1月17日（立案之日）期间的利息，以110960元（155000元－44040.26元）为基数，以全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的1.95倍计付；2020年1月18日起，以欠付工程款92660元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的1.95倍利率计算至款项实际清偿完毕之日止。 一审对玉门市玉门镇建筑安装工程公司承担连带清偿责任的认定分析并无不当，本院予以确认。 综上所述，***的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销甘肃省酒泉市肃州区人民法院（2020）甘0902民初389号民事判决； 二、上诉人***向被上诉人肃州区东南玻璃铝型材塑钢窗经销部支付所欠工程款92660元及利息6256.13元（截止2019年4月30日），并支付自2019年5月1日起至实际清偿完毕之日止的利息（2019年5月1日至2019年8月19日期间的利息，以155000元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率的1.95倍计付；2019年8月20日至2019年11月24日期间的利息，以155000元为基数，以全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的1.95倍计付；2019年11月25日至2020年1月17日期间的利息，以110960元为基数，以全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的1.95倍计付；2020年1月18日起，以欠付工程款92660元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的1.95倍利率计算至款项实际清偿完毕之日止）； 三、原审被告玉门市玉门镇建筑安装工程公司对上述第二项确定的款项承担连带清偿责任； 四、驳回被上诉人肃州区东南玻璃铝型材塑钢窗经销部的其他诉讼请求； 五、驳回上诉人***的其他上诉请求。 以上第二项所确定的给付义务，限于本判决生效后十五日内履行完毕。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1770元，二审案件受理费3771元，合计5541元，由上诉人***负担3385元，被上诉人肃州区东南玻璃铝型材塑钢窗经销部负担2156元。 本判决为终审判决。 审判长 *** 审判员 *** 审判员 郑　杰 二〇二〇年九月四日 书记员 ***