南通市苏东建设工程有限公司与南京天之道新型建材实业有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

江苏省南通市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）苏06民终2459号

上诉人（原审原告）：南通市苏东建设工程有限公司，住所地海安市开发区长江东路9号。

法定代表人：王维根，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王华，江苏锦润律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：南京天之道新型建材实业有限公司，住所地南京市江宁区淳化街道索墅社区。

法定代表人：郑海朋，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王东，江苏德序律师事务所律师。

委托诉讼代理人：洪滔，江苏德序律师事务所律师。

上诉人南通市苏东建设工程有限公司（以下简称苏东公司）因与被上诉人南京天之道新型建材实业有限公司（以下简称天之道公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服江苏省海安市人民法院（2019）苏0621民初4367号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月30日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

苏东公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持我公司的一审诉讼请求或发回重审。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律错误。1.关于鉴定问题。鉴定报告已经确认取样20个点，有9个点抗压强度不合格。结合现场查看情况，结论不可能是质量合格。一审法院对质量问题不做认定，未能查明关键事实，且在鉴定机构未能出具明确鉴定结论的情况下，对我公司请求重新鉴定的申请不予准许，剥夺我公司合法权益。2.关于质量责任时效问题。我公司从未与天之道公司约定过24个月的缺陷责任期，双方约定质保金一年内付清也不是约定质保期为1年。法律规定从我公司发现质量问题之日起在诉讼时效内可以通过诉讼主张权利。案涉工程在现场安装时是浇筑成型的混凝土制品，当时即便敲开观察也无法判断抗压强度是否合格，且现实交易中也无法实施此种破坏性验收。对照相关条例规定，案涉混凝土栏杆工程属于基础设施工程，应当终生保修。

天之道公司辩称：一审裁判正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。1.案涉仿木栏杆业已通过工程质量验收且质保期已过，不存在质量问题。根据相关规定，案涉仿木栏杆工程质量问题属于法院应当不予准许鉴定的情形，苏东公司在一审申请的司法鉴定不符合相关规定。2.司法鉴定报告得出案涉仿木栏杆抗压强度无法批量推定的结论，是根据《钻芯法检测混凝土强度技术规程》中的相关操作规程得出，并非是司法鉴定本身存在问题导致，故苏东公司要求重新鉴定不符合相关规定。3.案涉仿木栏杆抗压强度会随着外力作用发生变化，司法鉴定只能反映仿木栏杆抗压强度现状，故本案缺乏司法鉴定的必要性。4.案涉仿木栏杆已超过缺陷责任期和质保期，苏东公司向我公司主张重新施工费和拆除费用缺乏事实依据和法律依据。仿木栏杆作为新型建筑材料，其合理适用年限目前缺乏国家标准或者行业标准，对工程质量问题只能依据缺陷责任期或者质保期进行考察限定。对于保修期限的确定，需要结合法律规定和合同约定。案涉工程是否属于基础设施工程尚存疑问，即便属于，也只是规定不低于合理使用年限，对于合理使用年限并未作出具体明确规定。在没有对仿木栏杆类工程保修期作出明确规定的情况下，只能结合合同约定来确定保修期限。无论是我公司与苏东公司合同约定的质保期1年还是苏东公司与滨海新区管委会合同约定的缺陷责任期24个月，均早已届满，我公司的施工质量责任问题已经免除。

苏东公司向一审法院起诉请求：判令天之道公司在判决生效后30日内拆除其于2014年在海安市老坝港滨海新区（角斜镇）河道整治工程中凌港河仿木栏杆工程施工的所有仿木栏杆并改用合格材料重新施工完毕；如天之道公司不能按期履行上述义务，则赔偿我公司重新施工费用430650元和拆除费用（待鉴定后确认具体数额）。

一审法院认定事实：2011年12月5日，苏东公司与滨海新区管委会签订施工合同一份，主要约定：滨海新区管委会将老坝港滨海新区（角斜镇）河道整治一期工程发包给苏东公司；本合同为固定单价形式，签约合同总价为29334096元；缺陷责任期为24个月，自工程实际竣工之日起算；工程质量保修期限见工程质量保修书（苏东公司提供的保修书未载明保修期，仅载明根据《建设工程质量管理条例》及有关规定，约定本工程的保修期如下：质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算）；工程款支付方式为工程完工并经审计后14日内支付结算价的50%，工程完工并经审计满1年后14日内支付结算价的30%，缺陷责任期满后14日内支付余款；所有工程款的支付申请必须经发包人项目负责人、总监理工程师共同签字确认等。

2014年7月12日，苏东公司（甲方）与天之道公司（乙方）签订了一份《购销合同书》，主要约定：苏东公司向天之道公司购买仿木栏杆2970米，规格为按图纸，金额为430650元，此价格含运输安装、含税，栏杆混凝土强度为C25；增加立柱，栏杆按延米计价，配套产品算延米以内价格，每根立柱配一套栏板，最后配套增加一根收尾柱（即采购100组栏杆，配套发货100套栏板，101根立柱）；产品总金额为430650元，按工程需要施工完成长度结算（凌港河整段）；施工地点为海安老坝港，施工时间为2014年7月25日至2014年8月15日施工完毕；付款方式为施工结束一个月内甲方验收合格付款60%，业主验收合格付37%，余3%质保金一年内无质量问题付清。双方在合同落款处加盖印章，李华东在苏东公司负责人签字处签名。

合同签订后，天之道公司完成栏杆生产后发货至现场进行安装、施工。

2014年12月30日，苏东公司李华东在完工结算单中确认“结算价：2888.3×145元/米＝418803.5元”。后双方按该价格结算，苏东公司支付了相应款项，天之道公司开具了相应发票。2017年6月27日，苏东公司向天之道公司支付涉案合同最后一笔款项42115.5元。

2019年6月10日，苏东公司委托江苏锦润律师事务所王华律师向天之道公司发送律师函一份，主要内容为天之道公司施工的工程的栏杆剥落严重，不能正常使用，经苏东公司与天之道业务员联系，回复说此工程已完成交工，保质期已过，鉴于双方是合作伙伴，领导表示，在原件基础上免去单位利润进行处理。苏东公司认为，天之道公司的产品应当保证建筑物合理寿命年限内正常使用，根据现场情况看，该产品明显属于严重的质量问题，天之道公司应当承担保证义务，并对造成的损失承担赔偿责任。该律师函通过邮寄方式于次日送达天之道公司。

双方因涉案栏杆质量问题引发本案诉讼。

诉讼中，苏东公司陈述：涉案栏杆系天之道公司刷好仿木漆后到现场安装的，涉案栏杆的质量问题属于隐蔽瑕疵，凭肉眼无法发现。天之道公司安装栏杆前后，苏东公司与监理方均未对栏杆进行验收。完工后，滨海新区管委会于2014年10月18日组织对其发包给苏东公司的河道整治工程（含涉案栏杆工程）进行了整体验收，苏东公司是根据验收结果与天之道公司进行结算的。2019年初，滨海新区管委会通知苏东公司栏杆工程存在问题，苏东公司遂联系天之道公司，要求迅速处理。

一审审理中，苏东公司在一审法院释明后仍坚持就涉案仿木栏杆质量是否合格申请司法鉴定。一审法院通过摇号的方式委托江苏省建筑工程质量检测中心有限公司（以下简称检测中心），检测中心鉴定人员在进行现场勘验后，拟定如下检测项目：1、混凝土强度检测，参照《钻芯法检测混凝土强度技术规程》JGJ/T384-2016中6.3.1条，取样数量为20个；2、护栏内钢筋配置检测（钢筋数量、钢筋直径）；3、护栏内钢筋保护层厚度检测。后苏东公司提出，因其无法提供该项目图纸，故护栏内钢筋配置检测、护栏内钢筋保护层厚度检测无法进行，请求仅进行混凝土强度检测。检测中心经过现场取样鉴定后，出具省建工司鉴所[2019]痕微鉴字第28号司法鉴定意见书，鉴定意见为：（1）所测老坝港滨海新区（角斜镇）河道整治工程中凌港河仿木栏杆工程20个芯样混凝土抗压强度中，11个芯样混凝土芯样抗压强度值大于25.0MPa，9个芯样混凝土芯样抗压强度值小于25.0MPa，（2）委托方未提供老坝港滨海新区（角斜镇）河道整治工程中凌港河仿木栏杆浇筑批次信息，若采用《钻芯法检测混凝土强度技术规程》JGJ/T384-2016第6.3.2条进行批量推定，推定结果如下：20个构件芯样试件强度平均值fcu,cor,m=26.6Mpa，标准差Scor=7.21MMPa，推定区间上限值fcu,el=18.1Mpa,下限值fcu,e2=10.7MPa，由于fcu,el-fcu,e2=7.4MPa>max（5.0MPa,0.1×fcu,cor,m）=5.0MPa，不符合《钻芯法检测混凝土强度技术规程》JGJ/T384-2016第6.3.2条第3款的要求，不宜批量推定。苏东公司支付鉴定费63000元（8000元+55000元）。

一审法院认为：苏东公司与天之道公司签订购销合同书，虽名为购销合同书，但是内容实质为河道栏杆施工合同，故本案为建设工程分包合同纠纷。因天之道公司缺乏相应施工资质，且没有证据证明涉案分包取得了滨海新区管委会的同意，故涉案购销合同书依法应属无效。本案核心的争议焦点是，苏东公司以案涉栏杆存在质量问题为由要求天之道公司承担相应责任能否成立。结合现有证据，苏东公司相应主张难以成立，理由如下：

首先，案涉工程已竣工验收多年，且质保期内无质量问题。从审理情况来看，案涉工程在2014年底前已完工。苏东公司亦陈述，滨海新区管委会于2014年10月18日组织对整体工程进行了验收。结合双方合同约定的质保金在一年内无质量问题付清，及苏东公司于2017年付清该质保金，可以认定案涉工程已竣工验收合格多年，且质保期内未无质量问题。

其次，苏东公司怠于检测、验收，其应承担由此产生的不利后果。案涉仿木栏杆系天之道公司生产后运至现场安装施工，苏东公司有义务在安装前、安装过程中、安装完毕后对栏杆进行检测、检验，且其作为专业建筑公司对混泥土强度是否达标、栏杆工程是否合格较一般主体具有更高判断能力和审查义务。但是，苏东公司怠于履行检测、检验义务，甚至在支付质保金时也未提出质量问题，而是直至滨海新区管委会发现问题并向其提出后，其才向天之道公司主张存在质量问题。因此，苏东公司应当自行承担相应责任。

最后，案涉鉴定报告不能证明天之道公司应当承担相应责任。苏东公司申请对混凝土强度的鉴定，鉴定机构根据现场情况进行取样鉴定，但未能取得批量定论，本院难以从样本中推定整个工程的质量问题。需要说明的是，苏东公司提出鉴定申请之初，一审法院已明确告知其即便鉴定结果认定栏杆存在质量问题，苏东公司仍面临极大败诉风险。在此情形下，苏东公司仍执意坚持申请司法鉴定，其应当自行承担相应后果。苏东公司主张再次鉴定，不予准许。此外，即便鉴定结论认定涉案栏杆工程现确实存在质量问题，因案涉购销合同约定的1年质保期及案涉施工合同约定24个月缺陷责任期均早已届满，而苏东公司在栏杆安装前即过程中均未进行验收、检测，现案涉工程已完工四五年，苏东公司也无权要求天之道公司承担责任。

综上，案涉河道整治工程属于政府工程、民生工程，苏东公司从滨海新区管委会处承包该工程后，明知天之道公司不具备施工资质却仍以签订购销合同的形式进行违法分包，且怠于履行检测、检验、验收义务，现其在质保期届满多年后要求天之道公司就质量问题承担责任，依据不足，不予支持。其要求重新鉴定，不予准许。据此，一审法院判决：驳回苏东公司的诉讼请求等。

二审中，双方当事人均未提供新证据。本院经审理，对一审法院采信的证据以及据此认定的案件事实予以确认。

本院认为，案涉仿木栏杆工程天之道公司早于2014年即已完工，且经滨海新区管委会于2014年10月18日对其发包给苏东公司的河道整治工程（含案涉工程）进行了整体验收。案涉仿木栏杆系天之道公司生产后运至现场安装施工，苏东公司在施工前后过程中均未提出过质量异议。双方之间业已结算、苏东公司并于2017年6月付清了包括质保金在内的全部款项，表明在苏东公司付清质保金前，案涉仿木栏杆工程并不存在质量问题。苏东公司在该工程已竣工验收多年后主张存在质量问题并在一审中申请鉴定，鉴定机构虽进行了取样鉴定，但认为不宜批量推定，故也难以从样本中推定全部工程的质量问题。苏东公司主张案涉仿木栏杆工程属于基础设施工程应终生保修，但未能提供依据加以证明。现苏东公司主张天之道公司拆除案涉所有仿木栏杆并重新施工或者赔偿相应费用的理由缺乏事实和法律依据，本院不予采信。

综上，苏东公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7760元，由上诉人南通市苏东建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　朱　艳

审判员　杨　盛

审判员　季建波

二〇二〇年十月二十七日

书记员　汤婷婷