某某、海南金燊消防工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

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海南省第一中级人民法院

民事判决书

（2021）琼96民终1231号

上诉人（原审原告）：***，男，1977年3月10日出生，汉族，住黑龙江省佳木斯市郊区。

委托诉讼代理人：马起飞，黑龙江新时达律师（三亚）事务所律师。

被上诉人（原审被告）：海南金燊消防工程有限公司，住所地海南省海口市美兰区五指山路16-3号康业花园西湖苑G座11A室。

法定代表人：杨贡钊，该公司总经理。

委托诉讼代理人：高婷，海南信达律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郑盈盈，海南信达律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：海南陵水碧桂园润达投资置业有限责任公司，住所地海南省陵水县英州镇赤岭风景区珊瑚宫殿（二楼办公区）。

法定代表人：叶剑清，该公司董事长。

委托诉讼代理人：朱荣杰，女，该公司工作人员。

原审被告：海南陵水晶水湾旅业开发有限公司，住所地海南省陵水黎族自治县英州镇三村。

法定代表人：苏德瑜，总经理。

上诉人***因与被上诉人海南金燊消防工程有限公司（以下简称金燊公司）、海南陵水碧桂园润达投资置业有限责任公司（以下简称碧桂园公司）及原审被告海南陵水晶水湾旅业开发有限公司（晶水湾公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服海南省陵水黎族自治县人民法院（2019）琼9028民初941号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1．撤销原审判决；2．判决金燊公司向***给付工程款555111.04元，并按照人民银行同期贷款利率给付2019年1月1日起至债务付清之日止的利息，碧桂园公司在欠付建设工程价款范围内承担连带给付责任。事实与理由：一、原判决认定事实不清，本案应当按套定额计价方式计价。***对案涉工程施工期间，金燊公司始终拒不与其签订书面施工合同。金燊公司提供的工程量汇总表、月进度款支付表等表格由其单方面制作，其中的单价从未得到***的同意。***委托的施工负责人为了取得工程进度款，不得不在上述表格上签字，但应该施工负责人的要求，金燊公司在部分表格中注明“竣工重核”。特别是，根据司法鉴定意见，案涉工程按套定额计价方式计价工程造价为1273362.96元，按施工月进度单价方式计价工程造价为804492.20元，两者差距如此巨大，充分说明上述表格中的单价是明显不合理的低价。原审判决采用上述表格中的单价计价，没有事实和法律依据。二、原审判决适用法律错误，碧桂园公司应当在欠付工程款范围内承担连带给付责任。原审判决认为，碧桂园公司与金燊公司未办理结算，其是否欠付或欠付金燊公司工程款的数额无法确定，故不支持***主张碧桂园公司在欠付金燊公司工程款范围内承担偿还责任。最高人民法院（2014）民申字第1132号民事裁定书指出：“根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定：‘当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。’尽管发包人民盛公司提供了其支付工程款的证据，但因其和承包人利兴公司并未就案涉工程进行最终结算，故不能证明其不欠付利兴公司工程款。在民盛公司无证据证明其不欠付利兴公司工程款的情况下，二审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，判决民盛公司在欠付工程款范围内对张学才等159人承担支付工程款的责任，并无不当。”原审判决对***关于碧桂园公司在欠付金燊公司工程款范围内承担偿还责任的主张不予支持，违背了民事诉讼证据规则和最高人民法院的指导意见。三、原审判决显失公平，严重损害了***的合法权益。原判决明显偏袒金燊公司，除主要判项错误以外，鉴定费用承担也严重背离公平原则。鉴定机构针对本案工程量及工程造价鉴定收取鉴定费38200元，原审判决由***承担37300.07元，由金燊公司承担899.93元。本案对工程量及工程造价进行鉴定的原因是金燊公司欠付***的工程款，即使按照原审判决，金燊公司也欠付工程款9万余元。上述鉴定费是按照工程造价鉴定结果的3％收取的，与***的诉讼请求数额无关，原审判决***承担近98％的鉴定费，依据不足。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，损害了***的合法权益，请二审法院依法纠正。

金燊公司辩称，一审判决采纳施工月进度单价方式计价工程款是正确的。本案中，双方虽然没有签订书面劳务合同，但是双方在施工过程中所形成的工程总量表、工程量汇总表、施工月进度表以及劳务费用支付明细表等书面文件，足以证明双方对案涉工程的计价方式达成一致的意思表示并且已经实际履行，也就是按照安装设备的点位单价乘以安装的数量来计算工程量的。具体的事实表现有三点：一、案涉三个项目的往来文件（即上述文件）均经双方代理人签字确认，***是由其全权代表张鸿福进行签字确认的，其授权在一审中也已提交。二、案涉三个项目的工程总量表以及工程量汇总表不仅明确了各个安装设备点位的单价，同时还预估了总安装数量，由此可以预估出整个项目总价，故***在施工之前对其完成全部施工所能获得的利益是完全清楚的。三、案涉三个项目的施工月进度表、劳务费用支付明细表均是由***先行制作提交给金燊公司审核，在这些材料中，***所列的分项明细跟工程总量表中的单价均一致，签署“竣工重核”是指在完工之后对工程量进行重核，而不是对单价进行重新约定，因此一审判决采纳施工月进度单价的方式计价是正确的。对鉴定费承担的问题，***一审时起诉金额是140余万元，但最终判决金燊公司承担9万多元的费用，一审法院按照起诉金额与判决金额比例判令各方承担费用符合法律规定。

碧桂园公司辩称，一审查明的案件事实清楚，适用法律正确，碧桂园公司无需向***承担责任。***在上诉状中所引用的法律法规，在2018年最新颁布的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》已经对《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条进行了变更，而本案应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第24条的规定。根据该条规定，法院需要在查明发包人具体欠付承包人工程款数额的情况下，才可要求发包人在欠付工程价款范围内承担支付义务。碧桂园公司不存在欠付金燊公司消防工程进度款的情况，且双方尚未对工程价款进行结算，碧桂园公司是否欠付金燊公司工程款以及欠付工程款的具体数额目前均无法确定，本案不具备判决碧桂园公司在多少工程价款范围内向实际施工人及***承担责任的条件，并且根据该24条规定，***有义务证明碧桂园公司存在欠付金燊公司工程款，但其未举证证明，故碧桂园公司在本案中无需向其承担责任。

晶水湾公司未作答辩。

***向一审法院起诉请求：1．判令金燊公司向***支付工程款1415813.82元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率给付自2016年4月16日起至实际付清之日止，暂计至2019年4月22日为205676.46元）；2．碧桂园公司、晶水湾公司在欠付工程价款范围内承担连给付责任。

一审法院认定事实：2018年5月，***与金燊公司口头约定，金燊公司将其从碧桂园公司承包的位于陵水县英州镇海南碧桂园珊瑚宫殿三期北、四期项目（以下分别简称珊瑚宫殿项目三期北、珊瑚宫殿项目四期），以及金燊公司从晶水湾公司承包的位于陵水县英州镇陵水风车国际休闲度假村B1区A栋项目（以下简称风车国际B1区A栋项目）的消防给水工程分包给***施工，分包方式为包工包辅材。同年6月，***组织工人进场开始施工。2018年10月，***完成风车国际B1区A栋项目消防给水工程的施工，并通过验收。2018年12月，***与金燊公司因工程进度款的支付发生争议，***便停止施工并退出施工。随后，***的工人以金燊公司拖欠农民工工资为由向陵水县劳动监察大队投诉。经陵水县劳动监察大队处理，金燊公司向***的工人垫付农民工工资228384.31元。庭审中，***与金燊公司一致确认，截止目前为止，金燊公司共计向***支付工程款697134.31元（包含***在施工过程中所有的借支款项及金燊公司垫付的农民工工资在内）。因***与金燊公司就案涉工程造价未进行结算，双方对***施工部分工程造价存在争议，同时双方对工程的计价方式亦争执不下。诉讼中，***向一审法院申请对案涉工程量及造价进行鉴定。一审法院依法委托海南佳深工程造价咨询有限公司分别以单价计价和按套定额计价两种方式进行工程造价鉴定，该公司于2020年9月25日出具《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：1．按套定额计价方式计价：风车国际项目B1区A栋、珊瑚宫殿项目三期北、珊瑚宫殿项目四期的消防工程已完工程造价为1273362.96元。其中：1.1风车国际项目B1区A栋的消防工程已完工程造价为722018.83元；1.2珊瑚宫殿项目三期北已完工程造价为433939.25元；1.3珊瑚宫殿项目四期工程造价为117404.88元。2．按施工月进度单价方式计价：风车国际项目B1区A栋、珊瑚宫殿项目三期北、珊瑚宫殿项目四期的消防工程已完工程造价为804492.20元。其中：2.1风车国际项目B1区A栋的消防工程已完工程造价为383597元；2.2珊瑚宫殿项目三期北已完工程造价为277348元；2.3珊瑚宫殿项目四期的消防工程已完工程造价为143547.20元。3.1按套定额计价方式计价：珊瑚宫殿项目三期北、珊瑚宫殿项目四期的消防工程已完工程造价中含有水压试验、水冲洗费用：21117.61元。其中：（1）珊瑚宫殿项目三期北已完工程造价含有水压试验、水冲洗费用：17350.59元；（2）珊瑚宫殿项目四期的消防工程已完工程造价中含有水压试验、水冲洗费用：3767.02元。3.2按施工月进度单价方式计价：珊瑚宫殿项目三期北、珊瑚宫殿项目四期的消防工程已完工程造价中含有水压试验、水冲洗费用：13341.80元。其中：（1）珊瑚宫殿项目三期北已完工程造价含有水压试验、水冲洗费用：10961.85元；（2）珊瑚宫殿项目四期的消防工程已完工程造价中含有水压试验、水冲洗费用：2379.95元。

施工过程中，由于***不经常在施工现场，***便委托其工人张鸿福代为办理所有施工相关事宜，并于2018年9月2日向金燊公司出具《委托函》，载明：“相关于消防工程（风车国际）、（珊瑚宫殿三期北、四期）所有施工相关事宜。***本人全权委托张鸿福代办签字，望公司项目部给予支持，保障以上工程顺利完工。”该《委托函》落款处委托人有***的签名，受委托人处有张鸿福的签名。

案涉风车国际项目B1区A栋发包方系晶水湾公司，金燊公司与晶水湾公司于2020年7月已经结算并支付完毕；珊瑚宫殿项目三期北、珊瑚宫殿项目四期发包方系碧桂园公司，***停止施工后，由其他第三方继续施工完成，目前均已通过验收，碧桂园公司已按合同约定支付相应进度款，但金燊公司与碧桂园公司至今尚未完成结算。庭审中，***陈述因珊瑚宫殿项目三期北和四期未完工，不产生水压试验、水冲洗费用，同意扣除水压试验、水冲洗费用。

一审法院认为，本案中，虽然***与金燊公司未签订书面合同，但***实际已经组织人员对案涉工程进行施工，金燊公司亦向***支付部分工程款，故***与金燊公司之间形成了事实上的施工合同关系。***虽系无资质的自然人，但案涉项目均已通过竣工验收，故***主张工程款的条件已经成就。本案的争议焦点为：***施工部分工程价款的计价方式，以及总造价应为多少，碧桂园公司、晶水湾公司是否应在欠付工程款范围内承担支付责任。

首先，关于计价方式问题。根据“谁主张，谁举证”的民事诉讼规则，本案中，***主张案涉工程未约定单价计价标准，金燊公司不予认可，并提供证据6《海南陵水珊瑚宫殿项目三期北消防工程消防给水工程总量》《海南陵水珊防工程6月工程量汇总表》《消防工程消防给水施工月进度（8、9、10月，珊瑚宫殿三期北）》《劳务费用支付明细（珊瑚宫殿三期北）》、证据7《海南陵水珊瑚宫殿项目四期消防工程消防给水工程总量》《消防工程消费给水施工月进度（8、9、10月，珊瑚宫殿四期）》《劳务费用支付明细（珊瑚宫殿四期）》、证据8《风车国际消防水工程量汇总表》《消防工程消防给水施工进度（八月，风车国际B1区A栋）》予以证明。一审法院认为，金燊公司提供的证据6、7、8均系案涉工程施工过程中形成的工程量汇总表、月进度款支付表、劳务费支付明细表，表中均明确记载了人工及辅材的单价，***委托负责案涉工程相关所有施工事宜的人员张鸿福均在上述表格中签字确认，视为对上述表格中单价的确认。故一审法院认定案涉工程应采用单价计价。

其次，关于***施工部分工程总造价问题。如上所述，***施工部分工程造价应以金燊公司提交的证据中约定的单价计算。海南佳深工程造价咨询有限公司出具的《工程造价鉴定意见书》载明：按施工月进度单价方式计价：***施工的风车国际B1区A栋项目、珊瑚宫殿项目三期北、珊瑚宫殿项目四期工程总造价按单价计算为804492.20元；珊瑚宫殿项目三期北和四期，水压试验、水冲洗费用为13341.80元。一审法院予以认定。

再次，关于碧桂园公司、晶水湾公司责任问题。本案中，根据查明的事实，晶水湾公司系案涉风车国际B1区A栋项目的发包方，其与金燊公司就案涉风车国际B1区A栋项目已经结算并支付完毕，不存在欠付金燊公司工程款的情形；碧桂园公司系案涉珊瑚宫殿项目三期北、珊瑚宫殿项目四期的发包方，目前其与金燊公司未就珊瑚宫殿项目三期北、珊瑚宫殿项目四期办理结算，其是否欠付，或欠付金燊公司工程款的数额无法确定，故***主张碧桂园公司、晶水湾公司在欠付金燊公司工程款范围内承担偿还责任，于法无据，一审法院不予支持。

如上所述，***所施工工程造价共计804492.20元，金燊公司已经支付工程款共计697134.31元；此外，庭审中***同意扣除珊瑚宫殿项目三期北、珊瑚宫殿项目四期未完工而未产生的水压试验、水冲洗费用13341.80元，则金燊公司还应向***支付的工程款为94016.09元（即804492.20元-697134.31元-13341.80元=94016.09元）。至于利息，根据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题〉的解释》第十七条、第十八条的规定，虽然风车国际B1区A栋项目已经于2018年10月完工并通过验收，但***与金燊公司未对案涉三个工程项目进行结算，且已经支付的工程款项无法区分属于哪个项目，导致欠付的工程款项亦无法区分属于那个项目，故案涉欠付的工程款利息应从起诉之日（即2019年4月22日）开始计算。同时，根据《最高人民法院关于印发〈第九次全国法院民事商事审判工作会议纪要〉的通知》中关于自2019年8月20日之后人民法院裁判贷款利息的基本标准应改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的规定，则利息应以94016.09元为基数，按中国人民银行发布的同期资金贷款基准利率自2019年4月22日起计至2019年8月19日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至债务付清之日止。综上，该院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、限被告海南金燊消防工程有限公司于本判决生效之日起十五日内，向原告***支付工程款94016.09元及利息（利息应以94016.09元为基数，按中国人民银行发布的同期一年期一般流动资金贷款基准利率自2019年4月22日起计至2019年8月19日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至债务付清之日止）；二、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取9696.71元（原告已预缴），由原告***负担9134.48元，被告海南金燊消防工程有限公司负担562.23元；鉴定费用38200元（原告已预缴），由原告***负担37300.07元，被告海南金燊消防工程有限公司负担899.93元。

二审中，当事人没有提交新证据。

二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。另查明，在***委托处理工程事宜的工人张鸿福与金燊公司签字、盖章确认的《风车国际消防水工程量汇总表》上，金燊公司工作人员注明“竣工重核”，但在《海南陵水珊瑚宫殿项目三期北消防工程消防给水工程总量》《海南陵水珊防工程6月工程量汇总表》等其他表格上没有类似注明。

本院认为，本案二审诉讼争议的焦点是：一、***完成施工的部分工程应当以何种方式计价；二、碧桂园公司是否应当在欠付工程款范围内对金燊公司的债务承担连带清偿责任；三、原审判决确定***负担鉴定费37300.07元是否适当。

一、关于***完成施工的部分工程应当以何种方式计价的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”***与金燊公司虽未签订书面合同，但双方签字确认的《海南陵水珊瑚宫殿项目三期北消防工程消防给水工程总量》《海南陵水珊瑚宫殿三期北消防工程6月工程量汇总表》《海南陵水珊瑚宫殿项目四期消防工程消防给水工程总量》《消防工程消防给水施工月进度（8、9、10月，珊瑚宫殿四期）》《劳务费用支付明细（珊瑚宫殿三期北）》等工程量汇总表、月进度款支付表和劳务费支付明细表，均明确记载了人工及辅材的数量和单价，故一审法院以海南佳深工程造价咨询有限公司按单价计价方式确定***已完工程造价为804492.20元并无不当。扣除金燊公司已经支付的工程款697134.31元及珊瑚宫殿项目三期北、珊瑚宫殿项目四期未完工而未产生的水压试验、水冲洗费用13341.80元，金燊公司应向***支付的工程款为94016.09元。***以金燊公司提供的工程量汇总表、月进度款支付表等表格由其单方面制作、单价从未得到***的同意等为由，上诉主张应当按套定额计价方式计价，因其主张与***授权委托的工人张鸿福在上述表格上签字确认的事实不符，金燊公司虽然在《风车国际消防水工程量汇总表》上注明“竣工重核”，但***并未举证证明双方其后对单价作出变更，且其他表格也没有作出类似注明，故对其主张本院不予支持。

二、关于碧桂园公司是否应当在欠付工程款范围内对金燊公司的债务承担连带清偿责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”金燊公司与碧桂园公司并未就案涉珊瑚宫殿项目三期北、珊瑚宫殿项目四期结算工程款，无法确定碧桂园公司是否欠付金燊公司工程款及欠付工程款的数额，***请求碧桂园公司在欠付金燊公司建设工程价款范围内承担连带责任于法无据，本院不予支持。

三、关于原审判决确定***负担鉴定费37300.07元是否适当的问题。《诉讼费用交纳办法》第六条规定：“当事人应当向人民法院交纳的诉讼费用包括：（一）案件受理费；（二）申请费；（三）证人、鉴定人、翻译人员、理算人员在人民法院指定日期出庭发生的交通费、住宿费、生活费和误工补贴。”第十二条规定：“诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。”依照上述规定，***起诉请求支付工程款，其对完成的工程造价负有举证责任，故应由其向鉴定单位海南佳深工程造价咨询有限公司直接缴交鉴定费用，且鉴定费用并不属于诉讼费用的范畴，而是属于负有举证责任的一方当事人应当承担的费用，在***请求支付工程款的数额绝大部分未得到支持的情况下，其上诉称一审判决确定由其承担鉴定费用38200元中的37300.07元不当，缺乏法律依据，本院不予支持。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9351.11元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长谭永强

审判员吴美

审判员卢静华

二〇二一年六月二日

法官助理陈良艳

书记员董威

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。