某某、新疆城市建筑装饰工程有限公司等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区吐鲁番市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）新21民终97号

上诉人（原审原告）：***，男，1952年12月17日出生，汉族，无固定职业，住址：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐新市区。

委托诉讼代理人：杨金灿，新疆旭越律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：新疆城市建筑装饰工程有限公司，住址：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区光明路26号。

法定代表人：李银宽，该公司总经理。

委托诉讼代理人：侯瑞新，新疆天地合律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李**，男，1957年10月18日出生，汉族，系公司总监，现住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区。

被上诉人（原审被告）：***，男，1976年10月23日出生，汉族，系新疆城建筑装饰工程有限公司吐鲁番米兰大饭店项目负责人，现住：新疆维吾尔自治区库尔勒市。

原审第三人：吐鲁番米兰大饭店（有限公司），住所地：新疆维吾尔自治区吐鲁番市高昌区高昌中路421号米兰花苑小区2楼215室。

法定代表人：阿布都力木·热木力，系公司总经理。

委托诉讼代理人：亚库甫·阿布都热依木，男，1989年10月7日出生，维吾尔族，现住新疆维吾尔自治区吐鲁番市高昌区，系公司出纳。

上诉人***、新疆城市建筑装饰工程有限公司（以下简称：城市建筑公司）因与被上诉人***、第三人吐鲁番米兰大饭店（有限公司）（以下简称：米兰大饭店）建设工程合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区吐鲁番市高昌区人民法院（2020）新2101民初1318号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年2月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人杨金灿、上诉人新疆城市建筑装饰工程有限公司的委托诉讼代理人侯瑞新、李**，原审第三人吐鲁番米兰大饭店（有限公司）的委托诉讼代理人亚库甫·阿布都热依木到庭参加诉讼。原审被告***经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：一、请求二审人民法院依法撤销新疆维吾尔自治区吐鲁番市高昌区人民法院作出的（2020）新2101民初1318号民事判决书，改判***、城市建筑公司支付***工程款141，728元，利息17，952.21元；二、一审、二审诉讼费、邮寄费由***、城市建筑公司承担。事实与理由：一、一审法院认定事实有误，2017年1月5日，***与***签订《协议书》，针对吐鲁番米兰宾馆防水项目施工协商一致，合同签订后，***积极组织工人进行施工，在施工过程中城市建筑公司对于工程量进行了变更，***施工完毕后，双方进行了项目验收，竣工验收合格后，2017年3月22日***与城市建筑公司对吐鲁番米兰宾馆防水项目及增加项目进行了结算。根据双方的结算报告可以看出施工面积为3226.75m2，单价65元／m2进行结算，再加上另增加项目，工程款共计为231，728元，***需在竣工验收合格后5日内向***支付全部工程款。因***并未按照约定支付工程款，2017年12月8日，***与***针对逾期支付工程款的行为签订了解决协议，根据解决协议***向***支付200，000元（此款未扣借资和带班张登祥发工资30，000元），分两期支付，逾期不付，按照原合同执行。该协议签订后，***仅向***支付了60，000元工程款（其中银行转账50，000元，现金10，000元），剩余工程款并未按照协议约定向***支付工程款，因此***有权要求按照原合同执行。但是一审法院仅按照解决协议中***及***商议的工程款认定总工程款，不符合事实，同时，原审法院将30，000元带班张登发工资进行了重复扣除。综上，请求二审法院支持***的诉讼请求或者裁定发回重审。

城市建设公司辩称，一、一审认定无争议事实是涉案工程《吐鲁番米兰大饭店装修工程》承包给了城市建筑公司承建，城市建筑公司与***是合作关系，***又将客房卫生间防水分包给了***。二、城市建筑公司不是涉案分包合同的签订主体，***并未以城市建筑公司的名义与***签订涉案分包合同，且***在签订该合同时已经明知城市建筑公司与***是合作关系。城市建筑公司与***之间没有任何事实法律关系，双方既没有收付款和对账结算的义务，也没有收付款和对账结算的事实。三、现行法律并未规定承建人对分包人欠付的款项应当承担清偿责任，一审判决共同向***承担给付工程款责任，缺乏法律依据。1．承担责任必须基于法律明文规定或当事人约定，法院不能随意扩大连带责任适用范围；2．分包合同，未约定城市建筑公司对***的民事责任承担责任；3．尚无任何法律规定被挂靠人应当对挂靠人欠付的款项承担连带责任；4．《中华人民共和国建筑法》第二十六条仅规定了禁止挂靠行为，但并未规定被挂靠人应当承担的法律责任。一审法院据此径行判令城市建筑公司对***的应付款向***承担责任，显系适用法律错误。***仅能向与其直接存在合同关系的主体主张权利，其要求承建方承担清偿责任违反合同相对性原则。***在签订涉案分包合同时既已知悉城市建筑和***的合作关系，其并不会产生信赖利益的损失，城市建筑公司与***之间的合作行为并不是造成欠付***工程欠款的直接原因。一审法院判令城市建筑公司承担清偿责任违反权利义务对等原则及公平原则。四、涉案工程米兰大饭店认可价款7，443，050元，城市建筑公司给***支付了7，526，443.76元，并向法庭提供支付凭证，现已全部支付完毕。五、工程发包方吐鲁番米兰饭店还欠付城市建筑公司部分工程款未付，城市建筑公司将保留诉权。六、***施工的防水工程质量不合格，漏水，要求其维修，***拒不维修，米兰饭店给城市建筑公司发函，城市建筑公司维修产生维修费49，500元，应该予以扣减。七、一审法院判令城市建筑公司承担支付责任的方式不明确。综上所述，请求二审法院依法予以改判。

米兰大饭店辩称，与我公司无关，建议二审驳回上诉，维持原判。

城市建设公司上诉请求：1．依法撤销判决书中第一项；2．依法撤销判决书中第二项。事实与理由：1.2016年11月，***挂靠城市建筑公司承揽吐鲁番米兰大饭店装修工程。同年11月，城市建筑公司与米兰签订了饭店装修工程合同，为加强工程管理，***与***签订了合作协议书，涉案项目由***负责施工，***收取2％的管理费，工程质量、安全问题、工程材料、劳务费等均有***负责，***在施工中，又将卫生间的防水项目分包给了***。我公司按照协议已经将款项全部支付给了***，而且还付超70多万元，按照建设施工合同司法解释的相关规定，城市建筑公司无需再承担付款责任；且其与***没有合同关系，依据合同的相对性原则，***对合同外的人没有付款义务；2．在一审中，涉案的工程量与实际工程量有大的差距，一审法院让***与***到现场测量，但，***无正当理拒不到现场测量，原审法院对工程量的认定事实不清，从而认定城市建筑公司支付80，000元工程款的认定有误；3．***承包的防水工程根据《建筑工程质量管理条例》第四十条第（二）款的规定保修期为5年，在后继建设方使用中却出现了多间卫生间漏水的实际情况，建设方多次给城市建筑公司发函要求维修，城市建筑公司公司通知***施工方尽快维修，而***从未去维修，产生维修费30，000余元，该笔费用应该予以扣除。请求二审法院改判城市建筑公司不承担责任。

***辩称，涉案工程的防水是由其进行施工，且已经进行验收，双方已经办理完毕结算手续，2017年12月8日其与***针对涉案工程签订解决协议，该协议明确“如单方违约，原合同单价、结算继续有效”，因此其有权要求按照结算231，728元进行结算；其次，城市建筑公司向***出具任命书，城市建筑公司任命***为涉案工程的项目经理，有权处理涉案工程的谈判，施工过程中所签署的一系列文件及处理与之有关的一切事物，城市建筑公司均予以追认且在一审及城市建筑公司的上诉状中均认可与***之间存在挂靠关系。城市建筑公司自认收取***挂靠费，城市建筑公司明知挂靠方（***）行为不合法，但为获得利益而允许他人以自己名义从事经营，其行为严重违反诚实信用原则，应当承担作为被挂靠方的风险，城市建筑公司应当承担付款责任。同时，***与城市建筑公司之间并未办理结算手续，并不能够证明城市建筑公司已经全部支付了工程款。***与***针对涉案工程已经进行了结算，且签订防水工程结算单及米兰大饭店防水工程协议已经对涉案工程量进行了确认，根据司法解释“第十二条当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许”规定已经有结算协议下，不得启动司法鉴定，本案已经进行了结算并签订付款协议，因此无需进行鉴定或者重新测量。

米兰大饭店辩称，上诉内容与其无关。

***向一审法院起诉请求：1．***、城市建筑公司向***支付工程款141，728元、利息42，518．4元；2．米兰大饭店在未给付工程款范围内向***支付工程款。

一审法院认定事实：一、***提交日期为2017年1月5日的协议书一份，其中载明“***（乙方）和（甲方）***一、***现有吐鲁番米兰宾馆防水项目工程发包给***包工包料，初估2100㎡，每平方65元（2100㎡×65元=136，500元），不含国家税金，其中包括宾馆的卫生间地面、墙面、公共卫生间、厨房后堂防水、墙面地面做两层GS，洗澡间正面侧面靠宾馆住墙面1.8米丙纶，周围60公分高，第二上翻20公分，宾馆卫生间墙面于由原来施工不能达到做防水的标准，需要返工（包括在单价之内，材料由***自理）。二、工程质量按国家规范施工，进行备料，达到合格产品（并向***提供材料的检验报告、合格证）。三、总工期20天，为2017年1月4日至1月23日（如***水、电配套工程不能完善，由甲方工程师签字，工期顺延）”。二、***提交时间为2016年3月15日的工程竣工书，其中载明：甲方：吐鲁番市米兰大饭店，乙方：***。由***施工的吐鲁番市米兰大饭店卫生间等防水项目，按照双方的合同约定内容和技术交底，在米兰大饭店工程技术人员监督下，全部工程已完工，经48小时闭水试验，由双方工程技术人员逐一检查，无一渗漏，乙方现将全部防水工程项目移交给米兰大饭店，米兰大饭店同意竣工交接，并进行工程决算。落款甲方处签字廖广武，乙方签字***。***称该时间是笔误，应为“2017年3月15日”。三、***提交时间为2017年12月8日的米兰大饭店防水工程解决协议，载明：甲方***，乙方***。1．兹有乙方***在米兰大饭店干防水工程，结算单共计：231，728元，由于双方对面积有出入，经双方友好协商，甲方共计付乙方200，000元，所产生的面积出入不在争议。双方同意以上协议决定不再有争议。（如单方违约，原合同结算单价继续有效）；2．以（此）款未扣借资和带班张登祥发工资30，000元；3．双方签字生效后，其他结算单和签证和所有资料全部交回城市公司（协议书2017.3.5通知单2017.1.20工程竣工书2016.3.15防水结算单2017.3.22技术交底单2017.1.19防水验收单2017.2.16）；4．付款方式：第一笔款于2017.12.30前付50，000元；第二笔款于2018.1.30前付完；5．***领款后，保证发到工人手中，如未发完，***付全部法律经济责任。第二笔款付完，***交回所有第3条资料。落款处甲方签字***，乙方签字***。另查明：1.2016年11月5日，米兰大饭店（有限公司）作为甲方与作为乙方的城市建筑公司签订了米兰大饭店装修改造施工合同，其中约定：工程名称：吐鲁番米兰大饭店装修工程；工程承包方式：包工包料；工程承包内容：米兰大饭店1至3层前期改造（以甲方确认的图纸为准）拆墙，砌墙，卫生间扩建，改下水，做防水等。2.2016年11月27日，城市建筑公司作为甲方与作为乙方的***就吐鲁番米兰大饭店装修工程签订合作协议书。

一审法院认为，***与***之间成立合同关系。本案争议焦点是：一、***欠付***工程款数额；二、城市建筑公司及吐鲁番米兰大饭店（有限公司）是否应承担本案的相关责任。一、关于欠付工程款金额，2017年12月8日的米兰大饭店防水工程解决协议上对结算价进行了约定，即“兹有乙方***在米兰大饭店干防水工程，结算单共计：231，728元，由于双方对面积有出入，经双方友好协商，甲方共计付乙方200，000元，所产生的面积出入不在争议。双方同意以上协议决定不再有争议。”及“以（此）款未扣借资和带班张登祥发工资30，000元”，现***认可已收工程款90，000元，故尚有80，000元工程款未得到支付，即200，000元-30，000元-90，000元；对于利息，该解决协议上对付款时间亦进行了约定，即“第一笔款于2017.12.30前付50，000元；第二笔款于2018.1.30前付完”，故***、城市建筑公司理应支付迟延履行的利息，但双方未约定利息的计算标准，根据法律规定应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，即80，000元×（4.75％÷12个月）×32个月（2018年1月1日至2020年8月31日）=10，133元；二、关于城市建筑公司及米兰大饭店是否承担本案付款责任的问题，就涉案工程城市建筑公司和米兰大饭店之间签订了米兰大饭店装修改造施工合同，城市建筑公司又与***签订了合作协议书，故城市建筑公司作为涉案工程的承包方理应承担本案的付款责任。对于其与***之间的约定系其二者之间的内部约定，在***不认可的情况下不产生对外的效力。故一审法院对城市建筑公司称其不应承担本案责任的辩称不予采纳。对于吐鲁番米兰大饭店，因其系发包方，且与***无合同关系，并非本案合同的相对方，无需承担本案的付款责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、被告***、新疆城市建筑装饰工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告***工程欠款80，000元；二、被告***、新疆城市建筑装饰工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告***利息10，133元；三、驳回原告***的其他诉讼请求；

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。***二审向法庭提供新证据：1．任命书一份、乌鲁木齐市中级人民法院作出的（2019）新01民终2778号民事判决一份，用以证明：城市建筑公司任命***为涉案工程的项目经理，有权进行谈判，施工中所欠付的相关款项和一切事务，城市建筑公司均追认，***与城市建筑公司之间存在挂靠关系。经质证，城市建设公司对任命书三性不予认可，复印件，真实性不予确认，对乌鲁木齐中级人民法院的裁判文书与本案无关。城市建设公司二审提供新证据：1．城市建筑公司向***付款明细，合计7，526，443.76元，用以证明，本案涉案工程总造价7，443，050元，城市建筑公司给***超付款项。经质证，***对于证据的真实性认可，针对合法性、关联性不予认可，不符合新证据，该份证据中大量的发票以付款凭证或付款凭证其发票并没有***签字，不能说明该款项就是涉案工程的支付，发票中并未注明涉案工程就对外支付的材料款及劳务费且部分***的签字。米兰大饭店认为与其无关。2．收条三份，微信转账记录两份，用以证明：***的防水工程质量问题进行了二次维修，维修的金额是49，500元。经质证，***对证据三性不予认可，认为该证据不符合新证据，其次，***已经与***针对涉案防水进行了验收，办理完毕结算进行验收。三份收条并不能证实城市建筑公司实际对外支付的款项，对于微信没有转账载体，记录并不完整，并不能说明支付的是否是涉案工程防水的维修款项，且城市建筑公司并无相关证据证明涉案工程防水存在质量问题，对质量问题没有要求***进行维修。米兰大饭店认为与其无关。

二审经审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为：***一审主张的工程款141，728元及利息42，518元是否应当予以支持，城市建筑公司与米兰大饭店应如何承担付款责任？

关于***一审主张的工程款141，728元及利息42，518元是否应当予以支持的问题。***一审向法庭提供的2017年12月8日米兰大饭店防水工程解决协议上有***、***的亲笔签名予以确认，视为双方对于工程决算价款的认可，结算价为231，728元。但该解决协议签订后，***并未按照协议约定的期限支付工程款，协议中明确约定“如单方违约，原合同结算单价继续有效”，故本案***的结算价款应当以231，728元为准。在该解决协议中，对于“借资及带班张登祥的工资30，000元”做了特别约定，在一审庭审中，***自认收到了90，000元工程款，该款中包括“借资及带班张登祥的工资30，000元”，城市建筑公司未提出异议，本院予以确认，故***尚欠***工程款为141，728元（231，728元-90，000元）。一审法院对于“借资及带班张登祥工资30，000元”进行了重复扣除，系处理有误，本院予以纠正。

关于欠付工程款利息，由于双方未约定利息的计算标准，根据法律规定应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2018年1月1日至2020年8月31日计算为32个月，***、城市建筑公司理应支付迟延履行的利息金额为141，728元×（4.75％÷12个月）×32个月=17，952元。

关于城市建筑公司与米兰大饭店应如何承担付款责任的问题。二审庭审中，城市建筑公司上诉称***仅为城市建筑公司的项目合作人，城市建筑公司已经向项目合作人***支付了全部工程款，***仅是借用城市建筑公司的资质进行施工，不能否认城市建设公司作为承包方的身份，***作为城市建设公司的项目经理，与***签订米兰大饭店防水工程解决协议，系职务行为，城市建筑公司应当承担本案的付款责任。城市建筑公司认为***所施工的防水工程存在质量问题产生维修费用等相关损失在一审时未提出反诉，在二审中提出，超出本案审理范围，可另行起诉。综上城市建筑公司、***应当支付***米兰大饭店防水工程中欠付工程款141，728元及利息17，952元。

综上所述，***的上诉请求成立，城市建设公司的上诉理由不成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第二款规定，判决如下：

一、维持新疆维吾尔自治区吐鲁番市高昌区人民法院（2020）新2101民初1318号民事判决第三项“驳回原告***的其他诉讼请求”；

二、撤销新疆维吾尔自治区吐鲁番市高昌区人民法院（2020）新2101民初1318号民事判决第一项、第二项“一、被告***、新疆城市建筑装饰工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告***工程欠款80，000元；”、“二、被告***、新疆城市建筑装饰工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告***利息10，133元”；

三、变更新疆维吾尔自治区吐鲁番市高昌区人民法院（2020）新2101民初1318号民事判决第一项为“被告***、新疆城市建筑装饰工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告***工程欠款141，728元”；

四、变更新疆维吾尔自治区吐鲁番市高昌区人民法院（2020）新2101民初1318号民事判决第二项为“被告***、新疆城市建筑装饰工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告***利息17，952元”；

如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费3，984.92元，由城市建设公司、***负担。

二审案件受理费3，592.01元（城市建设公司预交9，823.68元，退6，231.67元），由城市建设公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　李　　　　　　　　鑫

审判员　丁　　　　　　　　茜

审判员　绕 贤 ·　　司 马 义

二〇二二年六月六日

书记员　瓦热斯江·热合木吐拉