某某、某某等建设工程分包合同纠纷民事一审民事判决书

江苏省启东市人民法院

民 事 判 决 书

（2020）苏0681民初336号

原告：***，男，1972年9月5日生，汉族，住江苏省启东市。

委托诉讼代理人：倪海兵，江苏禾东律师事务所律师。

被告：***，男，1960年12月8日生，汉族，住江苏省启东市。

被告:启东东泰园林工程有限公司，住所地江苏省启东市滨海工业园南海路101号。

法定代表人：陶玉平。

被告：江苏中柱建设工程有限公司启东分公司，住所地江苏省启东市近海镇人民南路。

负责人：朱正飞。

被告：江苏中柱建设工程有限公司，住所地江苏省滨海县城中市中路23号。

法定代表人：朱兆林。

被告：启东滨海工业园开发有限公司，住所地江苏省启东市滨海工业园区。

法定代表人：孙凤娟。

原告***与被告***、启东东泰园林工程有限公司、江苏中柱建设工程有限公司启东分公司、江苏中柱建设工程有限公司、启东滨海工业园开发有限公司建设工程分包合同纠纷一案，本院于2020年1月7日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。经审理发现有不宜适用简易程序的情形，裁定转为普通程序，再次公开开庭进行了审理。审理过程中，原告向本院书面申请撤回对被告启东东泰园林工程有限公司、江苏中柱建设工程有限公司启东分公司、江苏中柱建设工程有限公司、启东滨海工业园开发有限公司的起诉，本院依法裁定予以准许。原告***及其委托诉讼代理人倪海兵、被告***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出如下诉讼请求：判令被告***支付原告工程款210648元及逾期利息（以210648元的90%为基数，自2015年9月21日起至2019年8月19日止，按中国人民银行贷款利率计算；以21064.8元为基数，自2019年8月20日起至实际付款之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。事实和理由：被告***将其承接的启东滨海工业园区东疆河(北海路--海湾路)挡土墙工程劳务清包给原告施工，2014年7月1日，原、被告签订《劳务分包协议书》一份，协议约定了承包范围，并约定工程量以实际为准，还约定了砌坡脚、护坡、挡墙、压顶的单价，付款时间为建设单位验收合格后一年内付清。2015年9月20日，案涉工程通过竣工验收。原告实际完成的工程量为2550米（河道两面1275×2），再加上三个支流入河口的弧形转角75米（25×3），合计2625米，参照双方约定的单价，原告实际应得工程款总计为1310648元。原告多次催要工程款情况下，被告于2015年至2017年1月25日共计付款8次，合计1100000元，但被告擅自调低单价，尚余210648元至今未付，故提起本案诉讼，请求判如所请。

被告***辩称，其不存在欠付原告工程款的事实，1.原告没有完成全部的工程量，部分工程是他人施工的。2.原告计算的价格无依据，与合同约定不符。3.原告计算的项目费用有自费的，与合同约定不符。4.双方就涉案工程已经结算过，形成了结账单，是在启东宾馆对面的麦加咖啡馆面对面结账的，结完之后原告没有说什么。现在过了五年原告才提出来不对，如果不对，当时就应当提出来。

当事人围绕诉讼主张依法提交了证据，本院组织双方进行了证据交换和质证。根据当事人的举证、质证及陈述，本院经审理查明如下基本事实：

（一）无争议的事实

2014年7月1日，被告***（甲方）与原告***（乙方）签订《劳务分包协议书》一份，主要约定：“甲方作为本工程的发包方，把本工程的部分施工任务承包给乙方。一、工程概况：1.工程名称：滨海工业园区东疆河景观挡土墙二标段工程……3.承包范围：K2+425～K3+700，全长1275M，所有土建工程。二、承包方式：包清工，总价约90万元。以实际工程量为准。①混凝土坡脚：85元/立方米，钢筋绑扎、支模板、浇混凝土。②砌石墙护坡：39元/m²(填石子、铺土工布)。③砌石挡墙105元/立方米。④混凝土压顶：40元/m，钢筋绑扎、支模板、浇混凝土。三、质量要求：合格工程，并一次性通过验收……五、工期要求：根据甲方的进度要求完成施工任务。2014年7月10号----2014年11月10号(120天)……六、双方职责：……乙方：……5.施工器械，工具及运输机械均由乙方自备……七、承包价格支付方式：每月生活费按施工人员1000元/人，工程全部完成付总价的50%，待建设单位施工验收合格后付90%，余款一年内付清。八、本协议签订后如有一方违约，违约金以人民币三万元计。”

2014年10月20日，涉案工程的设计、监理、建设、投资单位等召开会议，形成《东疆河挡土墙会议纪要》，其中载明：“东疆河挡土墙基础底板垫层原设计为15cm碎石+5cmC15砼……将原设计的砼碎石复合垫层改为单一的砼垫层，厚度改为12.5cm、强度等级仍为C15。”

2016年2月3日，启东滨海工业园区东疆河（北海路-海湾路）挡土墙工程经竣工验收合格。《竣工验收证书》上载明“开工日期：2014.10，竣工日期：2015.9.20。验收范围及数量：东疆河挡土墙工程，全长约6108m，河道上口宽37m，下口宽28.2m，包括浆砌块石挡土墙，护坡，预制坡脚，U形截水梁等。”

（二）有争议的事实

1.涉案原告施工工程价款

庭审中，原告提供《土建***结算》照片打印件一份，称大概在2017年1月25日前几天，其去工地上，被告拿出日记本，说账已经记好了，翻出来让其看一下对不对，其回答量差不多，计算的单价有问题，要回家仔细核对一下。被告不让其把本子带走，其当时就拿手机拍了照，原始照片在旧手机上（未能提供）。《土建***结算》上载明：“总长坡1275m×2+25×3=2625m。①砼坡脚梁预制块：2625m×0.6×0.8×60,75600。②石梁斜坡：2625×4.9m×39,501637。③挡石墙：[（1.06+0.45）÷2×1.5×2625-164]×105=294925。④砼压顶：1275+300河西=1525m，1575×40=63000元，扣除木工支模费300×15=-4500，=58500。⑤基础垫层：2625m×1.16×0.08×40元=12260。⑥砼基础：[0.4×0.45+1.66×0.35+0.25×0.25]=0.82×2625,2152×85,182900。⑦闸井：25×550，13750元。⑧杂工：28×150，4200元。⑨驳石头拖拉机14500。合计1158272。扣除钢筋压顶成型：4.5×400=-1800,压顶砼汽吊小机31.5×100=-3150，大机18.5×220=-4070，计-9020，合计1149252，扣砼泵送费3412×20，-68240,1081010元。”

被告质证认为结算单上的字是其写的，但因为时间太长了，具体多少金额确实忘了，都已经五年多了，反正款项其结清了。

原告主张被告擅自调低单价，其施工价款应为1310648元，并提供了自行制作的工程款计算表，上载明：“长度总计2625m。1.砼坡脚：2625m×0.6×0.8×85,107100。2.护坡：2625m×4.92×39,503685。3.挡墙：（1.068+0.45）×1.5÷2×2625m×105=313799。4.压顶：①河东1275m+河西300m=1575m，1575m×40=63000，扣除河西支模费300m×15=4500，河西300m人工洗砼：800,63000-4500-800=57700。②河西另外1050m，1050m×40=42000，扣除支模1050m×17=17850；三次支模砼人工：2400。42000-17850-2400=21750。实际压顶工资：57700+21750=79450。5.基础垫层：（1.968-0.4）×0.125×2625m×105=54022。6.砼基础：（0.4×0.45+1.668×0.35）×2625m×105=210525。7.砌井：25只×600只=15000。⑧杂工：27.5×225=6187。⑨驳运石头运费（项目部签证为准）：18420。10.汇龙***阳光花园因农用车拉木料：（半天一次，带工人随车搬运）：450×3次=1350。11.河底挖土配合项目部测标高：6天×185=1110。合计131.0648万。”

庭审中双方对第2项斜坡价款501637元的事实无异议，本院予以确认。经比对，双方主张的价款主要有三方面的争议：

第一、工程量有争议，单价无争议：（1）第3项砌石挡墙，被告辩称应当扣除三个湖口的面积，因为湖的中间不需要做挡石墙，往西是通的，该解释具有合理性，本院予以采信。原告主张依照图纸底宽是1.068m，有事实依据，本院予以支持。本院核定该项价款为[（1.068+0.45）÷2×1.5×2625-164]×105=296579元。（2）第9项驳运石头运费，原告主张为18420元，并提供项目部施工员孙水中以及被告姐夫姓万（工地上管收材料的）签证的单据20张，被告认可签证单上的两人是其工地上的，故本院对上述证据的真实性予以确认。被告主张为14500元，但未提供该费用计算的任何依据和来源，本院不予采信。该项价款本院核定为18420元。

第二、工程量无争议，单价有争议：（1）第1项砼坡脚，原告主张85元/立方米，被告主张60元/立方米。本院经审查认为，《劳务分包协议书》约定混凝土坡脚85元/立方米，原告主张有事实依据，该项价款为107100元（2625×0.6×0.8×85）。被告辩称施工图纸是现浇，施工时改成预制，方便原告做了，所以价钱为60元/立方米，但此无事实依据，且原告称改成预制需要的人工成本会增加，故被告该辩称，本院不予采信。（2）第6项砼基础，原告主张按协议约定的砌石挡墙单价105元，因属于挡墙的基础部分。被告主张按协议约定的混凝土坡脚单价85元，砼基础不属于挡墙，是混凝土浇的，挡墙是用石头砌的，两者不一样。本院经审查认为，被告的解释具有合理性，亦符合合同的约定。原告主张按照图纸计算宽度为1.668m，有图纸为证，本院予以确认。该项价款核定为（0.4×0.45+1.668×0.35+0.25×0.25）×2625×85=184368元。（3）第7项砌井，对数量25只双方无异议，原告主张600元/只，被告主张550元/只，原告解释称其原本只做挡墙，但因为有闸井要砌，被告就问其愿不愿意做，其出价700元/只，被告说550元/只，当时项目部还有其他人员在，他们建议600元/只好了，要不然还要另外再找施工队做，被告坚持550元/只，其出价650元/只，最后被告同意600元/只让其做，其同意了。被告辩称闸井当时定的500元/只，后来原告要求涨价，所以才给原告550元/只，因为一个闸井只要500块砖。本院认为双方均未提供任何的证据证实各自的主张，但原告的解释具有合理性，具有高度可能性，故本院核定单价为600元/只，该项价款为15000元。

第三、工程量和单价均有争议：（1）第4项砼压顶：原告主张（河东1275m+河西300m）×40=63000元，扣除河西支模费4500元（300m×15）及河西300m人工洗砼800元,应得57700元；河西另外42000元（1050m×40），扣除支模17850元（1050m×17）及三次支模砼人工2400元，应得21750元。砼压顶工资合计为79450元。被告主张为58500元[（河东1275m+河西300m）×40-木工支模费300m×15]，河西压顶原告只做了300m，另1050m不是原告施工的，是其另外叫人做的。本院认为，双方对于各自的主张，均未提供相应的书面证据或者直接证据予以证实，原告和被告均是申请证人出庭作证，原告申请到庭的证人证言无法充分证实河西1050m压顶是原告施工的，被告申请出庭的证人证言更是削弱了原告证人的证明力，使原告主张的其另外施工了河西压顶1050m的事实都不具备高度可能性，本院无法确认真实性，故原告主张其另外施工河西1050m压顶，本院不予支持。砼压顶价款本院核定为58500元。（2）第5项基础垫层，原告主张（1.968-0.4）×0.125×2625×105元=54022元，并解释称“1.968是按照图纸算出来的宽度，扣掉0.4是垫层中间挖一条40cm宽沟，沟面上不需要浇垫层，0.125是厚度，105元单价是协议第二条第三款砌石挡墙，基础垫层总称挡墙。挡墙基础混凝土原本是5cm厚的，后改为12.5cm，”被告主张1.16×0.08×2625×40元=12260元，解释称“垫层宽度1.16，厚度0.08，垫层是属于混凝土垫层，不是挡墙，其他人做的都是40元，合同上没有约定。挡墙的垫层实际做的是8cm，不是12cm。”本院认为，原告主张所有的基础垫层均属于砌石挡墙的一部分，应按照砌石挡墙105元计算，该主张与事实不符，亦与协议书约定的其他参照价格明显不一致，本院不予采信。原告主张厚度是0.125m，有《东疆河挡土墙会议纪要》载明的内容证明，本院予以支持，故本院认定该项价款为（1.968-0.4）×0.125×2625×40元=20580元。（3）第8项杂工，原告主张225元/工，被告主张150元/工。双方均未提供任何证据证实约定过单价，本院结合涉案工程是2014年施工的客观实际，认定被告主张的150元/工符合当时市场行情，本项价款核定为4200元（28×150）。（4）第10、11项费用，原告主张金额为1350元和1110元，但未提供任何的证据予以证实，被告亦予以否认，故该两项金额无事实依据，本院不予支持。（5）被告出具给原告的结算单上分别扣除了钢筋压顶成型1800元，压顶砼汽吊小机3150元、大机4070元计9020元，砼泵送费68240元。被告主张该三部分应当是原告做的，但实际是其请人做的。原告认可钢筋压顶成型1800元是由被告找人去施工的，但称当时协商好是帮忙做的，不要钱，对此原告未提供反驳证据证实其主张，对该1800元，应从原告工程价款中扣除；大、小挖机费用，原告自认其施工时需要机械设备，项目部也需要机械设备，双方协商一致合用机械，每天谁做的排班时间就谁签，不存在被告帮其代付挖机费用，至于扣除泵送费用，合同上没有注明，被告承包的费用就是按泵送的，如果再扣原告泵送费用，被告就是算了两次的费用。本院认为，因劳务分包协议书明确约定了施工器械、工具及运输机械均由原告自备，现被告代为支付了上述三项费用，故应从原告工程款中予以扣除。

以上认定除了已阐述的分项理由外，还有另外一个总的理由：《土建***结算》，原告主张是2017年1月25日左右被告给其的，但未提供照片的原始件；被告主张是2016年双方在咖啡馆结账时出具的。即使未有证据显示当时双方就该结算达成了一致意见，但正如原告所解释“当时其回答量差不多，计算的单价有问题，要回家仔细核对一下”，然原告于2020年1月7日提起本案诉讼称被告调低单价，已经过去近四到五年的时间，原告未提供证据证明其间其积极向被告主张调高单价、就遗漏工程量进行结账等，此削弱了原告证据的证明力。

综上，原告应得工程价款为1129124元（107100+501637+296579+58500+20580+184368+15000+4200+18420-1800-3150-4070-68240）。

2.已付款金额

原告主张被告通过银行转账向其支付1050000元，2015年5月21日被告现金支付20000元，施工第一年木匠是被告帮原告叫的，人工工资30000元是被告代其支付，被告合计支付原告1100000元。被告质证认为，除了上述1100000元外，其还现金支付过原告20000元，合计支付原告1120000元。

本院经审查认为，因被告未提供证据证明其还另外现金支付过原告20000元，故本院认定被告实际支付原告1100000元。

本院认为，涉案工程由不具备施工资质的自然人被告，分包给不具备施工资质的自然人原告，此违反了法律的禁止性规定，双方签订的《劳务分包协议书》依法无效。但因原告施工的工程已经交付并竣工验收合格，故其有权参照《劳务分包协议书》向被告主张工程款。基于折价补偿原则，《劳务分包协议书》中约定的固定单价、付款方式、结算方式仍应参照适用，原告主张其中部分的约定无效，对原告没有拘束力，于法无据，本院不予支持。根据查明的事实，就涉案工程，原告应得工程价款为1129124元，被告已付1100000元，尚欠29124元，应予给付。因双方约定“建设单位施工验收合格后付90%，余款一年内付清”，涉案工程于2016年2月3日经竣工验收合格，被告应在2017年2月3日前付清余款。被告尚欠29124元，故应支付原告自2017年2月3日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率以及自2019年8月20日起至实际付款之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。

依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]第14号）第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条规定，判决如下：

被告***应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告***支付工程款29124元及利息（1.自2017年2月3日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算；2.自2019年8月20日起至实际给付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；

驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费4460元（原告已预交），由被告***负担530元，原告***负担3930元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费4460元。

审　判　长　　杨帅民

人民陪审员　　黄　静

人民陪审员　　庞健荣

二〇二一年四月三十日

法官　助理　　陆　昊

书　记　员　　蔡　迪