武汉利固建筑加固工程有限公司、深圳市中航装饰设计工程有限公司武汉分公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

湖北省武汉市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）鄂01民终6844号

上诉人（原审原告）：***固建筑加固工程有限公司，住所地武汉市洪山区白沙洲中小企业城25栋西2楼。

法定代表人：夏文俊，该公司总经理。

委托诉讼代理人：蔡易，湖北清风源律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：深圳市中航装饰设计工程有限公司武汉分公司，住所地武汉市江汉区西北湖世纪华庭第B座9层902号房。

代表人：范红松，该公司总经理。

委托诉讼代理人：姚少春，男，该公司工作人员。

被上诉人（原审被告）：深圳市中航装饰设计工程有限公司，住所地深圳市福田区深南大道与泰然九路交界东南金润大厦22B。

法定代表人：石英，该公司总经理。

委托诉讼代理人：姚少春，男，中航武汉公司工作人员。

被上诉人（原审被告）：武汉家盛时代建材家居市场有限公司，住所地武汉市武昌区中北路120号。

法定代表人：吴华庭，该公司总经理。

委托诉讼代理人：苏泉，女，该公司工作人员。

上诉人***固建筑加固工程有限公司（以下简称“利固建筑”）因与被上诉人深圳市中航装饰设计工程有限公司武汉分公司（以下简称“中航武汉公司”）、深圳市中航装饰设计工程有限公司（以下简称“深圳中航”）、武汉家盛时代建材家居市场有限公司（以下简称“家盛建材”）建设工程合同纠纷一案，一审法院于2014年12月17日作出（2013）鄂武昌民初字第04686号民事判决，判后，利固建筑不服向本院提出上诉。本院作出（2015）鄂武汉中民终字第00547号民事裁定，撤销原判，发回重审。一审重审立案后，通知家盛建材为被告参加诉讼，另行组成合议庭进行审理判决后，作出（2015）鄂武昌民重字第00011号民事判决。判后，利固建筑仍不服向本院提起上诉。本院于2018年7月16日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。

利固建筑上诉请求：1、撤销湖北省武汉市武昌区人民法院（2015）鄂武昌民重字第00011号民事判决，并依法改判中航武汉公司、深圳中航、家盛建材立即向利固建筑支付拖欠的工程款93000元，并支付逾期付款违约金（自2012年5月10日起，按每日千分之三计算至付清之日止）；2、本案全部诉讼费用由中航武汉公司、深圳中航、家盛建材承担。理由：一审法院事实认定错误，适用法律错误。家盛建材与中航武汉公司之间存在合同关系，家盛建材按约将工程款打入张利锋的个人账户，不能仅凭《建筑工程承包合同》上中航武汉公司的公章与其提供的样材上的公章不一致就否认利固建筑与中航武汉公司之间的合同关系。

中航武汉公司、深圳中航共同辩称，中航武汉公司与家盛建材从来都没有签订过任何合同。张利锋、邱志刚与中航武汉公司之间没有任何关系，张利锋、邱志刚与利固建筑签订的合同不能视为代表中航武汉公司的职务行为。中航武汉公司对公章管理非常严格。一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。

家盛建材辩称，本案与家盛建材无关。

利固建筑向一审法院起诉请求：中航武汉公司、深圳中航立即向利固建筑支付拖欠的工程款93000元，并支付逾期付款违约金（自2012年5月10日起，按每日千分之三计算至付清之日止）；本案诉讼费由中航武汉公司、深圳中航、家盛建材承担。

一审法院查明，2012年3月1日、2日，家盛建材与自称中航武汉公司代表的张利锋签订了《拆除加固施工合同》、《补充协议》、《施工安全合同》，约定，就“家盛时代中厅拆除楼层板及结构加固施工等事宜”签订合同，工程总价款330000元。张利锋向家盛建材提供了深圳中航的企业法人营业执照复印件和盖有中航武汉公司公章及负责人孙佐强私章的授权委托书，指定付款账户为张利锋名下的个人账户。

2012年3月25日，利固建筑（承包方）与自称中航武汉公司（发包方）的邱志刚签订《建筑工程承包合同》，约定，工程名称，家盛时代中北路卖场内部装修改造工程；承包范围和内容，中楼板、梁无损切割、M12、M16锚栓、8毫米厚钢板柱子粘钢加固及锚板及工字钢的灌胶；工程造价，包干价238000元，工程款不含税金、水电、脚手架、垃圾清理和检测费用；工期，20天；价款的支付，进场前预付工程款100000元，完工后7个工作日内一次性付清余下全部工程款。不按合同规定支付价款，按每日千分之三偿付承包方赔偿金。

2012年5月1日，邱志刚以中航武汉公司的名义签署利固建筑提交的完工单。

原一审中，中航武汉公司申请对2012年3月25日《建筑工程承包合同》上中航武汉公司的公章进行鉴定，经一审法院委托，中南大司法鉴定中心作出（2014）文鉴字第41号司法鉴定意见书，结论，2012年3月25日的《建筑工程承包合同》上中航武汉公司的公章与其《企业所得税征收方式鉴定表》上的公章不一致。

2012年3月8日、4月19日、6月9日，家盛建材分三次向张利锋的个人账户汇款共计330000元。张利锋向家盛建材分别出具了三张收据，并盖有中航武汉公司的财务专用章。

经一审法院到中航武汉公司的开户银行华夏银行武汉汉口支行调取中航武汉公司留存的财务专用章，发现银行留存的财务专用章从字体、排版、顺序、方向上与张利锋出具的收据上的财务专用章明显不一致，肉眼即可分辨。

利固建筑自述收到中航武汉公司给付的预付款170000元，但没有提供相关的证据加以证明。

一审法院认为，本案的争议焦点是张利锋、邱志刚是否代表中航武汉公司签订《拆除加固施工合同》和《建筑工程承包合同》。

根据中南大司法鉴定中心（2014）文鉴字第41号司法鉴定意见书的结论，2012年3月25日的《建筑工程承包合同》上中航武汉公司的公章与样本上的公章不一致，利固建筑对该鉴定结论也未持异议。现利固建筑未能提供反驳证据证明《建筑工程承包合同》上中航武汉公司公章的真实性，因此，该《建筑工程承包合同》上中航武汉公司的公章不真实。公章是企业、法人权利的象征，依法刻制的公章或专用章是企业、法人经工商机关登记备案确认的对世性符号凭证，是企业、法人专用物品，是企业、法人行使管理本单位事务、对外承担法律义务和后果的标记，也是能够证明和记录该单位身份、权利义务关系、业务活动或者有关事实的凭证。故在订立合同时，若合同没有特别约定，单位在合同书上加盖公章之后该合同即告成立，对单位具有约束力。在证据意义上，公章真实一般可推定合同真实。反之，不真实的公章一般不能推定合同真实。即在司法实践中，应依据公章的真实性认定盖有公章的该合同真实，合同当事人为公章所有人，公章代表当事人全部或某方面的意志，公章对合同的真实性具有显著证明效力。因此，《建筑工程承包合同》不能代表中航武汉公司的意志。

关于张利锋、邱志刚是否属于表见代理，表见代理系基于交易安全的保护，对无权代理之善意相对人提供积极信赖保护的制度。当无权代理人拥有享有代理权的“权利外观”，足以令相对人信其享有代理权时，被代理人应承受该无权代理之法律效果。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定，“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。可知，构成表见代理需同时满足四个基本要素，其一是代理人以被代理人名义与相对人订立合同时，无代理权；其二是客观上须存在使相对人相信无权代理人享有代理权的事实和理由，即有客观的权利外观，并能够使相对人根据客观事实在主观上形成该代理人不容怀疑的具有代理权的认识。它是构成表见代理的基础，也是相对人利益得以保护的前提；其三是相对人善意且无过失，尽到了一定的审查义务。这种过失既包括相对人未尽到审查和进一步核实的义务，也包括不应当产生合理的信赖而主观上陷入一种错误的认识和判断；其四，须权利外观归因于被代理人。根据以上分析加以判断如下：

如前所述，《建筑工程承包合同》不能代表中航武汉公司的意志，张利锋、邱志刚没有代理权。

在张利锋、邱志刚没有代理权的前提下，客观上是否存在使相对人利固建筑相信其享有代理权的事实和理由，需要从利固建筑根据客观事实在主观上形成的认识来判断。没有任何证据证明张利锋、邱志刚在案涉工程之前曾经为中航武汉公司工作过、或者以中航武汉公司的名义从事过经营活动，利固建筑也没有提供证据证明张利锋、邱志刚获得过中航武汉公司的委托授权，或者取得过中航武汉公司的同意。即没有确实充分的直接证据显示客观上存在使利固建筑相信张利锋、邱志刚享有代理权的事实和理由。

相对人善意且无过失是表见代理成立的重要条件，首先，在庭审中，利固建筑自述，邱志刚没有向其提供中航武汉公司的身份证明；其次，与家盛建材签订《拆除加固施工合同》的经办人是张利锋，而与利固建筑签订《建筑工程承包合同》的经办人是邱志刚，利固建筑对此没有履行作为善意相对人应负有的审查、判断、核实等注意义务。目前没有证据证明利固建筑对此主观上明显不存在过错，因此并不符合作为善意相对人所要求的善意且无过失。

构成表见代理的最后一个要件是须权利外观归因于被代理人。对于权利外观的判断，应当要判断其权利外观的类型以及表见代理关系发生时的具体情形，综合以上要素，同时还要注意权利外观同被代理人之间要有客观上的联系。根据当事人所出具的权利凭证是否与表见代理关系的成立有客观事实之上的联系分析，利固建筑没有提供任何证据证明中航武汉公司向其支付过任何工程款项，经一审法院向其多次释明且就此发出书面举证通知书后，也没有提供任何证据加以补强。在重审庭审中，利固建筑陈述分别为邱志刚、张利锋个人向其支付的现金和转账，显然，这种情况并不能满足表见代理构成要件所要求形成的客观的权利外观。因此，利固建筑应当承担举证不能的不利后果，本案未能产生中航武汉公司的权利外观。

最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第四条规定，表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。准确把握法律制度设立的价值取向，是正确行使司法裁判权处理相应纠纷的前提和基础，特别是在法律规范未能直接为司法认定提供具体细化的认定标准时，相关法律制度价值取向的正确把握对于具体问题的判断更是至关重要。表见代理制度价值取向首先在于规范市场行为和秩序、保障交易安全，同时平衡和兼顾各方利益，故应避免将该制度价值简单理解为单方保护合同相对人利益。从严适用表见代理制度是最高人民法院一以贯之的司法政策，应当通过表见代理的正确适用，一方面合理认定无权代理行为的效果归属，确保善意、无过失的相对人的交易安全；另一方面督促相对人合理审查代理人授权，达到规范促进被代理人规范授权行为的效果，最终引导市场主体交易行为更趋理性、谨慎，形成良好的交易秩序。据此，根据表见代理的构成要件来进行逐步判断，不能认定利固建筑的主张。即张利锋、邱志刚无权代表中航武汉公司签订《建筑工程承包合同》。

关于中航武汉公司是否是案涉工程承包人，所谓工程承包人，应当承担以下责任：按照合同约定的期间进行施工；接受发包人的监督；确保建设工程质量达到合同约定的标准，有权催告发包人支付工程价款。虽然家盛建材与自称中航武汉公司代表的张利锋签订了《拆除加固施工合同》，但该合同主要内容系由利固建筑履行完毕，没有任何证据证明中航武汉公司按照合同约定进行施工，也没有任何证据证明中航武汉公司催告发包人支付工程价款。虽然家盛建材支付了案涉合同价款，但均进入了张利锋的个人账户；虽然张利锋提供了所谓的盖有中航武汉公司财务专用章的收据，但该收据上的财务专用章与中航武汉公司在开户银行留存的财务专用章明显不一致，更不能证明与中航武汉公司有关。综合以上分析，不能认定中航武汉公司是案涉工程的承包人。

关于利固建筑是否为案涉工程的实际施工人。从目前证据来看，根据利固建筑与邱志刚签订的《建筑工程承包合同》、利固建设持有的报价单、工作联系函、2012年5月1日的完工单、证人夏某、李某关于利固建筑施工了内部装修改造工程的证言，可以形成证据链，可以认定利固建筑就家盛建材中北路卖场内部装修改造工程进行了施工的事实，利固建筑是否为案涉工程的实际施工人。

虽然利固建筑是本案的实际施工人，未按照合同约定得到全部价款，其有权主张权利，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第二十六条的规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。证据显示，家盛建材已经向邱志刚、张利锋支付完毕了全部工程价款，因此，利固建筑只能向邱志刚、张利锋主张权利。经一审法院释明，利固建筑坚持向中航武汉公司、深圳中航、家盛建材主张权利，其诉讼请求依法应当予以驳回。综上所述，一审判决：驳回***固建筑加固工程有限公司全部诉讼请求。案件受理费2125元，由***固建筑加固工程有限公司负担。

二审中，各方当事人均未提交新证据。

一审判决认定的事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案应围绕上诉人利固建筑的上诉理由及请求进行审理。关于中航武汉公司是否案涉工程承包人的问题。利固建筑与自称中航武汉公司的邱志刚于2012年3月25日签订《建筑工程承包合同》上所加盖的中航武汉公司的公章，经司法鉴定与中航武汉公司《企业所得税征收方式鉴定表》上的公章不一致。另外，家盛建材虽与自称中航武汉公司的代表张利锋签订《拆除加固施工合同》，但该合同主要内容系由利固建筑履行完毕，家盛建材均是通过向张利锋的个人账户的方式支付合同价款，张利锋所提供的盖有中航武汉公司财务专用章的收据，经核对，该收据上的财务专用章与中航武汉公司在开户银行留存的财务专用章存在明显不一致。目前尚无充分证据证明中航武汉公司参与了案涉工程施工及结算，故不能认定中航武汉公司是案涉工程的承包人。关于张利锋、邱志刚能否代表中航武汉公司与家盛建材、利固建筑签订合同的问题。诉讼中，既无证据证明张利锋、邱志刚系中航武汉分公司的工作人员或取得中航武汉分公司的授权对外从事经营活动，亦无证据证明张利锋、邱志刚与利固建筑、家盛建材签订合同系代表中航武汉分公司的职务行为，故一审认定张利锋、邱志刚无权代表中航武汉公司签订合同并无不当。综上，上诉人利固建筑的上诉理由不成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2125元，由***固建筑加固工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　熊　青

审 判 员　　李斌成

审 判 员　　骆朝辉

二〇一八年八月二十日

法官助理　　杜　文

书 记 员　　陈旭敏