2073深圳市晓风建筑环境科技有限公司与某某建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

苏州市相城区人民法院

民 事 判 决 书

(2017)苏0507民初2073号

原告：深圳市晓风建筑环境科技有限公司，住所地深圳市龙华新区民治街道梅龙路与民旺路交汇处七星商业广场B座1303。

法定代表人：李玉岚，董事长。

委托诉讼代理人：艾海青，系公司员工。

被告：**，男，1972年9月27日出生，汉族，住湖北省麻城市。

委托诉讼代理人：臧涛，江苏中盟（苏州）律师事务所律师。

原告深圳市晓风建筑环境科技有限公司（以下简称晓风公司）与被告**建设工程分包合同纠纷一案，本院于2017年4月24日立案后，依法适用简易程序于2017年6月8日、11月13日二次公开开庭进行了审理。原告晓风公司的委托诉讼代理人艾海青，被告**（第二次到庭）及其委托诉讼代理人臧涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告晓风公司向本院提起诉讼，请求判令：1、解除编号XF-SZTH-FGLW-161110-1的《劳务分包合同》；2、被告返还所领取的工程款1909.26元，偿还借款50000元；3、被告承担违约金及相关损失；4、被告承担本案的诉讼费用。审理中，原告晓风公司放弃要求被告返还领取的工程款1909.26元、承担违约金及相关损失的诉讼请求。事实与理由：2016年11月20日，原、被告签订编号为XF-SZTH-FGLW-161110-1的《劳务分包合同》，约定由被告以人工、机械的劳务分包方式，根据原告的施工图以及附件清单承包位于苏州市相城区天虹广场空调工程风管系统的施工和安装工程，合同总价为707327元，原告根据工程进度分批次付款。合同签订后，被告即进场施工，经被告工地代表提请并经原告确认，截止2017年1月13日，被告已经完成了价值18090.74元的工程。按照合同的约定，原告支付了20000元首期款项。当日，被告又以春节即将到来需要支付员工工资为由，向原告借款50000元，并承诺继续完成合同约定的工程。2017年农历春节假期后，原告的项目经理去工地开工时，发现被告及其工人等均未按时进驻现场。据了解，是因为被告向原告要求支付更多的款项遭拒之后，不愿意继续履行合同所致。虽经原告多次督促被告开工，但被告均予以拒绝。因原告工地工期紧张，在不得已的情况下只能另请施工队伍。被告不履行合同义务的行为，性质上已经构成依法解除合同的条件，事实上已经不具备继续履行合同的情形，原告为此起诉来院。

被告**辩称，《劳务分包合同》无效。即使该合同有效，被告已依约安排工人自2016年11月入场施工至2017年1月中旬，原告未依约支付预付款及进度款，被告多次催讨，原告均不予理睬。原告主张的借款50000元，实际应为发放给被告工人的劳务款，且是在被告多次讨要并报警协商处理的情况下，原告才根据被告的工程进度确认同意支付70000元（含此50000元）作为劳务费，预付款不再支付。对原告主张的工程量及工程价款不予认可，被告实际安排七名工人施工两个多月，应得劳务费及工程价款远超原告支付的70000元。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。

经审理查明，2016年11月20日，晓风公司作为甲方、**作为乙方签订《苏州相城天虹广场空调工程劳务分包合同》（合同编号XF-SZTH-FGLW-161110-1）一份，约定：“工程名称为苏州相城天虹广场空调工程风管系统劳务分包合同，工程地点为苏州市相城区纪元路南、北沿相城大道方向，承保范围：1、设备部分。（1）乙方负责卸货、吊装、安装就位、二次运输、安装配件、协助风管系统调试，包括但不限于消音静压箱制安、消声器制安、风口风发安装、风管制安等。（2）现场风管系统材料的卸货吊装，现场塔吊具备吊装条件的，由甲方负责协调塔吊卸货吊装，如塔吊不吊，需另外请吊机、叉车，产生的费用由甲方负责，不具备吊装条件的由乙方负责。2、工程安装部分。（1）风管系统包括消音静压箱制安、消声器制安、风口风发安装、风管制安、风管保温安装等，套管预留预埋、配合调试等。（2）根据施工图及质量、技术要求，结合现场实际情况，配合土建、装修等相关承包单位进行本工程的施工。承包方式：乙方根据施工图以及附件清单内容按人工、机械劳务分包形式，综合单价包干。劳务分包队伍根据工程施工范围及施工图以包人工、包机械、包所有施工机具耗材、包施工质量、包施工安全文明措施、包工期、包调试的方式承包。开工日期暂定为2016年11月10日，实际开工期以双方现场管理代表签字为准，竣工日期为2017年4月30日，但因其他原因导致工程整体无法在2017年4月30日竣工，甲方不得就该条向乙方主张任何权利，如是乙方施工工程部分影响整体竣工，甲方可就延误工期找乙方索赔。如因甲方原因所造成工程进度延误，经甲方代表签字确认以后，工期相应顺延。乙方承包的工程安装所需一切施工机具、现场加工设备、安全设施等全部由乙方负责。甲方负责采购的材料，按规定需要复试和检验的，进场后乙方必须作二次检验。乙方施工中需要用到的由甲方提供的材料，乙方必须提前15天书面向甲方项目管理人员提出申请。合同暂定总价为707327元。合同结算总价为包干综合单价×实际工程量+现场签证。工程量的计算按竣工图及行业相关规范计算，只计主材，不计辅材、人工、机械、损耗。现场签证工程量以甲方收到业主方的签证工程量为准，拆除单价按现有合同内综合单价的35%计算，安装单价按合同单价。本工程预付款为70000元，在乙方的施工人员、机具进场以及乙方提供施工人员人事资料给甲方后5个工作日支付。乙方自开工进场后的第二个月起每月10日申报一次进度款，每月支付建设方批准工程量与劳务分包合同单价的乘积的75%，如甲方支付的进度款达到本合同总价的80%时，则停止支付直至竣工验收合格。甲方授权李同汉为现场管理代表。自乙方进场施工之日起，乙方需负责为其施工个人办理安全保险和施工现场的财产保险以及相关卡、证，并于开工进场后20天内将相关资料提供给甲方，否则甲方不予支付施工进度款，以及甲方有权解除合同的同时追回支付的工程款项。乙方派李胜义为驻工地代表。因乙方原因中途停工或退场或解除合同，甲方有权索回已付工程款，乙方还须承担合同总价30%作为违约金。甲方不得无故或以不合理条件解除合同，否则，甲方须承担已完成工程量的工程款及合同暂定总价30%作为违约金,合同另对其他事宜作了相应约定，并由双方盖章、签字。”该合同后附《施工安全协议书》及《苏州相城天虹广场空调通风制作及安装劳务合同清单》各一份，在清单中列明了合同价的分项组成及相应单价、数量，并由**签名捺印。

又查，2017年1月13日，晓风公司支付**人民币70000元。同日，**出具《现金借款单》，载明：今向晓风公司借款伍万元用于苏州天虹商场空调风管人工工资。

再查，**于2016年11月14日安排工人进场，于2017年1月16日离场。双方一致确认，在被告的整个施工过程中，双方对于工程进度并无书面确认材料，该工程也无第三方监理。晓风公司确认，现该项目所在的整个工程已经竣工验收并交付使用，**离场后，其公司已经另行安排其他施工队伍完成了案涉工程，现已无法从现场区分**施工的工程量，因此亦不申请鉴定。

审理中，经**申请，李胜义作为证人到庭陈述：我是**方的现场施工代表，第一次进度申报是应晓风公司要求填写的申请单，申报范围为2016年12月10日前所做的工程量，由我签字的。申请单载明的工程量与实际进度是不一致的，申请单是请款的手续，而非结算。2016年12月10日之后继续施工的，该部分工作量曾想再次报批，但对方说快过年也拿不到钱，所以没有办手续。之后晓风公司仍然分文未付，多次催讨无果，直到最后让**以打借条的方式付了70000元，实际都不够付工资的。春节后，对方打过电话说让我们继续去施工，我说我们也想去，但要求要先支付一部分个人费用。

以上事实，由当事人提供当事人身份信息、《苏州相城天虹广场空调工程劳务分包合同》、《现金借款单》、证人证言等及当事人陈述附卷佐证，本院予以认定。

原告晓风公司主张，其公司与业主方签订中央空调制冷工程合同，约定由其公司为苏州市相城区天虹商场提供中央空调制冷系统的制作和安装。之后，其公司将其中的风管系统的安装分包给了被告，《苏州相城天虹广场空调通风制作及安装劳务合同清单》中列明的工作量是预估，未按图纸确定。2017年春节后，被告拒绝继续履行合同，且不接听原告电话，该行为已符合法定解除合同的条件。原告因工期紧张，且又无法与被告取得联系，无奈解除该合同，选择其他施工队伍继续施工。其已经支付的70000元（含本案诉争50000元），应当根据被告实际施工的工程款抵扣，多余部分应当返还。为此举证：《风管班组进度款第一次申请单》，于2016年12月20日左右形成，载明工程款合计24120.99元，按合同要求，进度款支付合价的75%为18090.74元，由李胜义签字确认。

经质证，被告**对真实性无异议，该申请单是于2016年12月20日左右基于原告要求出具的，并未详细记录当时所施工完成的工程量。之后，被告继续施工至2017年1月15日左右，该期间的工程价款双方也还未结算。

被告**认为，其离场原因是原告一直不付工人工资，且因原告拒绝导致离场时双方未能书面对账确认已完成的工程量。为此举证：1、照片打印件5张，证明工人进场施工情况。2、2017年1月10日的提货单复印件，来源于苏州宝睿馨机电工程有限公司，原告处的项目负责人林月锋签字确认，该清单载明的配件数量已经超过《风管班组进度款第一次申请单》载明的数量，证明《风管班组进度款第一次申请单》载明的工程量与实际施工不符。3、排风管拼接现场照片打印件，证明被告于2017年1月期间还在施工，为卫生间排风管进行拼接。4、施工群聊天记录截屏打印件，李胜义在该群提出缺少材料导致工人无法干活并要求原告购买，证明停工是因长期缺少施工材料造成，并非被告原因。5、施工照片打印件，证明被告施工的情况及部分工作量。6、微信聊天记录截屏打印件，证明原告没有按照合同约定支付预付款及进度款，同时谈及材料不齐无法安装的问题，以及现金借款单的出具过程。7、制作安装清单、工人工资清单、工作记录复印件，证明其施工工程量及支付的工人工资远超70000元。8、录音及相应文字整理稿，证明原告未按照合同约定支付进度款。

经质证，原告晓风公司对证据1不予认可。对证据2不予认可，即使真实也只能证明原告定购的货物送到。对证据3不予认可。对证据4真实性无异议，但提及的催促材料内容比较零散，不足以证明系因原告原因导致停工。对证据5真实性无异议。对证据6、7、8不予认可。同时认为，被告离场系因春节放假，考虑到被告节后应当会继续履行合同，原告才基于被告请求以借款方式支付50000元。春节后，原告通过李同汉电话通知被告继续履行合同，但被告拒不履行。

本院认为，被告**并无劳务分包资质，原、被告签订的《苏州相城天虹广场空调工程劳务分包合同》违反法律强制性规定，应认定无效。原告晓风公司确认工程已竣工验收并交付使用，故被告**有对其已施工工程部分取得相应工程价款的权利。对于诉争50000元的款项性质，虽然从形式上书写为借款，但该现金借款单的借款事由明确载明系支付本案诉争工程项目的工人工资，该款项的支付原因与案涉工程施工存在着直接关系，应认定系原告向被告预付的工程款。本案的争议焦点主要在于原告晓风公司支付的预付款是否超出了其应当支付被告**的工程款。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。《风管班组进度款第一次申请单》系工程款的请款申请而非结算材料，该申请单形成于2016年12月20日左右，被告**离场时间为2017年1月16日，原告晓风公司主张该申请单所载明的工程量为被告**离场前所做全部工程，缺乏相应依据，故原告晓风公司要求以该申请单作为被告**离场时已完工工程量的最终结算依据的主张，本院不予采纳。对于被告已施工的工程量，本应由被告负举证责任，但原告在被告施工过程并未指派第三方进行监理，也未对工程施工进度办理及时、规范的确认手续，在被告拒绝继续施工且未办理工程交接、结算手续的情况下,原告晓风公司未采取合理方式固定已施工工程量并自行更换其他施工队伍完成了该工程，导致本案工程量现无法再行通过鉴定等方式进行确定，对此原告负有责任，故其要求被告返还预付款的诉讼请求，本院不予支持。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

驳回原告深圳市晓风建筑环境科技有限公司的诉讼请求。

本案案件受理费减半收取为549元，由原告深圳市晓风建筑环境科技有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时向该院（开户行：中国农业银行苏州苏福路支行，账号：10×××76，户名：苏州市中级人民法院）预交上诉案件受理费。

代理审判员　　唐若娴

二〇一八年二月七日

书　记　员　　张晓燕