某某与南通市腾龙市政建设工程有限公司、南通市崇川区住房和城乡建设局房屋租赁合同纠纷二审民事判决书

江苏省南通市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）苏06民终345号

上诉人（原审原告）：***，男，1965年11月3日出生，汉族，住江苏省**通市崇川区。

委托诉讼代理人：刘小琴，北京大成（南通）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：南通市腾龙市政建设工程有限公司，住所地江苏省启**市。

法定代表人：蔡陈华。

被上诉人（原审被告）：南通市崇川区住房和城乡建设，住所地**通市崇川区区。

法定代表人：曹建军，局长。

委托诉讼代理人：李小飞，江苏泰临律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人南通市腾龙市政建设工程有限公司（以下简称腾龙公司）、南通市崇川区住房和城乡建设局（以下简称崇川住建局）建设工程分包合同纠纷一案，不服江苏省南通市崇川区人民法院(2017)苏0602民初2702号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：撤销一审判决，改判腾龙公司向上诉人支付工程款957115元。崇川住建局就欠付腾龙公司工程款范围内向上诉人承担连带责任。事实和理由:一、一审对崇川住建局是否承担责任的问题,仅解释成因审计局的工程结算审核单注明未考虑承包人(腾龙公司)原因解除合同应扣除的违约款,故无法确定崇川住建局欠付工程款的具体数额。这一理由无法令人信服。(一)关于腾龙公司的违约款,崇川住建局在一审答辩中曾明确表示观点并提出应具体扣减的数额,一审完全可以根据已查明的事实和证据得出结论。扣减的金额分别是:1、腾龙公司因自身原因导致工期延误,共计90天,依约每天应承担5000元违约金,合计45万元。2、因腾龙公司延误工期超过10天且无力履行,依合同约定对腾龙公司已完成的工程量按60%计算,即根据审计结果为518774.4元。3、应扣除工程保证金77945元。(二)上诉人对崇川住建局提出的应扣减违约金的观点不予认可。1、上诉人在实际施工中根据崇川住建局要求,从原来合同约定的整体性施工,改为了分两段施工。分段施工造成上诉人材料的供应、入场准备及整体人员的安排均应分批进行,某种程度上影响了施工的进度。对临时要求分段施工的事实,崇川住建局在庭审中表示认可。双方就分段施工对工期的影响天数没有协商,也未达成共识。2、上诉人在一审中提供了学田派出所的接处警工作登记表及照片,证明在上诉人施工准备及实际施工过程中受到了周边百姓的阻挠,影响了工程进度。上诉人曾找崇川住建局要求解决，未能解决,最终上诉人为尽快施工自行支付1万元给周边百姓。3、腾龙公司的法定代表人失踪与案涉工程施工之间并不存在因果关系,腾龙公司全部转包给上诉人后从未参与施工与项目的管理。(三)一审理应査明案涉工程是否存在违约,并裁决违约的具体金额,而不能单纯依赖审计报告。(四)《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条允许实际施工人突破合同相对性原则行使诉权,其前提是发包人可能欠付工程款,或者其合同相对方有破产下落不明、法人主体资格灭失等严重影响实际施工人权利实现的情形。具体到本案中,上诉人作为实际施工人对法果路工程进行施工,崇川住建局就案涉工程分文未支付，腾龙公司的法定代表人失踪,且被多家债权人起诉，查封金额高达数千万元,此时上诉人向法院诉讼就是希望将所拖欠农民工的工资得到落实。退一步讲,即使一审认为腾龙公司存在违约,但是崇川住建局对违约金的计算有重复之处及计算的标准明显偏高。二、上诉人对审计报告中的部分内容并不认可。主要理由是：1、审计金额中的余方弃置项目、大型机械设备进出场、施工降水项目在招标文件NO.19.6注明是一次性包死价,而上述基础项目已经由上诉人全部完成，故在审计时对这些项目仅按45%进行计算,直接核减55%并不合理。2、审计本质上是防贪腐,其出发点和立场均不是为了保障实际施工人的合法权益。3、审计局对建设工程中是否存在违约,违约产生的损失金额,无权进行认定。

被上诉人崇川住建局辩称，上诉人要求崇川住建局在欠付腾龙公司工程款范围内承担连带责任的主张不能成立。一、上诉人作为实际施工人,虽有权突破合同相对性原则对崇川住建局提起诉讼并主张权利,但并不是由上诉人行使腾龙公司的合同权利。二、崇川住建局与腾龙公司签订的《施工合同》合法有效,崇川住建局是否应付腾龙公司工程款以及应付具体金额应当根据《施工合同》约定确定。对照《施工合同》,崇川住建局因腾龙公司转包法果路工程、延期竣工等原因,有权不予全部或部分结算腾龙公司已完成工程量、有权扣减腾龙公司相应款项等。三、崇川住建局收到多家法院的协助执行文书,要求冻结、提取腾龙公司在崇川住建局处的工程款,金额高达2.2亿元左右,远超应付腾龙公司工程款金额。在未解除该些冻结措施之前,崇川住建局也不具备现实可能向上诉人支付腾龙公司工程款。四、一审判决腾龙公司支付上诉人工程款818130.06元正确,上诉人认为腾龙公司应付其工程款为957115元不能成立。1.上诉人与腾龙公司签订的《建设工程项目承包协议书》虽然无效,但其中关于工程款的结算条款仍可参照执行。根据该协议书有关工程款结算的约定,“甲方(腾龙公司)与乙方(***)工程价款的结算,按甲方与业主方(崇川住建局)结算工程总价款的97%支付乙方工程款”。本案中,崇川住建局与腾龙公司的《施工合同》约定,关于法果路的工程价款“最终结果以南通市崇川区审计局审计审定数为准”,且《工程结算审核单》([2017L15号])已为腾龙公司确认,该审核单审定合格工程量100%的价款为864624元。2.对于审计费用20555.22元,上诉人在原审中明确同意扣减。综上,上诉人的上诉理由均不能成立,原判决认定事实清楚，适用法律正确,请求驳回上诉，维持原判。

被上诉人腾龙公司未作答辩。

***向一审法院起诉请求：要求腾龙公司支付工程款957115元及利息，要求崇川住建局就其所实际施工的法果路工程在欠腾龙公司工程款范围之内向其承担连带责任。利息计算方法：自2017年5月15日（起诉之日）计算至实际履行之日，按照银行同期贷款基准利率计算。

一审法院认定事实：2014年9月，腾龙公司（承包方）与崇川住建局（发包方）签订协议书一份，工程名称为崇川区法果路（工农路-五一路），工程内容为施工图纸及工程量清单所示的土方、道路、排水管道、桥梁等工程。计划开工、竣工时间分别为2014年9月、2014年12月，工期总日历天数90天。签约合同价2598173.66元，为固定单价合同。工程结算总价为经监理机构审核通过报发包人认可的工程总价，最终结果以南通市崇川区审计局审计审定数为准。2014年11月19日，腾龙公司（承包方）与***签订一份建设工程项目承包协议书，工程名称为法果路（工农路-五一路），工程内容为法果路工程清单及图纸中所有内容，工程总造价259.817366万元（以最终结算为准）。关于工程款的结算与支付，约定为按腾龙公司与业主方结算工程总价款的97%支付***工程款。

2015年6月，崇川住建局向腾龙公司发出《关于解除法果路工程施工合同的通知》，通知载明腾龙公司承包施工的崇川区法果路（工农路-五一路）工程，自2015年5月1日至今已累计停工43天，结合腾龙公司四位副总经理于2015年6月1日联合签署的关于腾龙公司法人代表失踪，公司各项经营活动濒临停滞，无能力继续履行合同的情况说明，双方签订的《崇川区法果路（工农路-五一路）工程施工合同》第二部分通用条款第16.2.1条第（7）项，认定腾龙公司已构成违约，并决定根据施工合同第三部分专用条款第16.2.3条立即与腾龙公司解除施工合同，此外保留进行责任追究与经济索赔的权利。

2015年6月23日，案涉工程进行了阶段竣工验收。后南通市崇川区审计局作出[2017]L15号工程结算审核单，审定金额为864624元，注明审定金额按完成合格工程量的100%价款计算，未考虑承包人原因解除合同应扣除的违约款。

诉讼中，***认可扣除审计费用20555.22元。

一审法院认为，腾龙公司将其承包的工程交由没有施工资质的***施工，腾龙公司与***之间的合同依法应为无效。根据法律规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人可以请求参照合同约定支付工程款。腾龙公司与***的施工合同约定按腾龙公司与业主方结算工程总价款的97%支付。现崇川区审计局的审定金额为864624元，按97%计算为838685.28元，扣除***认可的审计费用20555.22元为818130.06元。该818130.06元腾龙公司应予支付。***要求自起诉之日按银行同期贷款基准利率计算利息合法有据。***主张审计局按实际成本的45%计算审定明显不公无相关证据，法院难以采信。

关于崇川住建局是否应承担责任的问题。由于工程部分施工后崇川住建局向腾龙公司发出解除通知，而崇川区审计局的工程结算审核单注明未考虑承包人原因解除合同应扣除的违约款，故本案中无法确定崇川住建局欠付工程款的具体数额。***要求崇川住建局承担责任法院难以支持。

腾龙公司经法院合法传唤未出庭应诉，视为放弃抗辩权利，法院依据查明的事实依法判决。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、腾龙公司于判决生效之日起十日内支付***工程款818130.06元及利息（从2017年5月15日按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至实际给付之日）。二、驳回***的其他诉讼请求。如未按照判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13581元、保全费4870元、公告费690元，合计19141元，由***负担2780元，南通市腾龙市政建设工程有限公司负担16361元。

二审中，当事人没有提交新证据。原审法院查明的事实正确，本院予以确认。

本院认为，本案的主要争议焦点为：案涉工程款的认定；崇川住建局是否应在欠付工程款范围内承担连带责任。

关于工程款的认定。腾龙公司与崇川住建局签订的工程施工合同系双方真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，应为有效。腾龙公司将其承包的工程分包给没有工程施工资质的***施工，该行为属违法分包，该分包协议无效。分包协议虽属无效，但案涉工程经竣工验收合格，承包人可以请求参照合同约定支付工程款。案涉法果路工程已由审计局进行工程结算审核，***未能提供充分的证据推翻该审计结论，故一审以审计局的审定金额，扣除***认可的审计费用，确认腾龙公司应支付工程款818130.06元，并无不当。

关于崇川住建局是否应在欠付腾龙公司工程款范围内,对腾龙公司欠付工程款承担连带责任。***按腾龙公司的要求完成相关施工内容，应属于实际施工人，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。发包人应举证证明已向总承包人支付工程款数额。因崇川住建局未能举证证明其与腾龙公司已经就该工程的工程款、违约金等进行最终结算,故崇川住建局应在欠付工程款范围内对腾龙公司欠付的案涉工程款承担连带给付责任。一审认定工程结算审核单注明未考虑承包人原因解除合同应扣除的违约款，无法确定崇川住建局欠付工程款的具体数额，崇川住建局不承担责任，缺乏事实和法律依据，本院予以纠正。

综上所述，一审判决认定基本事实清楚，但在认定崇川住建局就涉案工程是否承担连带责任方面适用法律错误，本院予以纠正。上诉人***的上诉请求及理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持江苏省南通市崇川区人民法院(2017)苏0602民初2702号民事判决第一项，南通市腾龙市政建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付***工程款818130.06元及利息（从2017年5月15日按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至实际给付之日）。

二、撤销江苏省南通市崇川区人民法院(2017)苏0602民初2702号民事判决第二项，驳回***的其他诉讼请求。

三、南通市崇川区住房和城乡建设局在欠付工程价款范围内对南通市腾龙市政建设工程有限公司上述给付义务承担连带责任。

四、驳回***的其他诉讼请求。

如未按照判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费13581元、保全费4870元、公告费690元，合计19141元，由***负担2780元，南通市腾龙市政建设工程有限公司负担8181元，南通市崇川区住房和城乡建设局负担8181元；二审案件受理费13581元、公告费750元，合计14331元，由***负担2151元，南通市腾龙市政建设工程有限公司负担6090元，南通市崇川区住房和城乡建设局负担6090元。

本判决为终审判决。

审判长　曹　璐

审判员　陆海滨

审判员　高　雁

二〇一八年五月九日

书记员　朱媛帅