某某、淮北市鑫武建筑安装有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

安徽省黄山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖10民终236号 上诉人（原审原告）：***，男，汉族，住江苏省无锡市新区。 委托诉讼代理人：刘娟，江苏良筑律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：淮北市鑫武建筑安装有限责任公司，住所地安徽省淮北市。 法定代表人：**，总经理。 委托诉讼代理人：***，安徽北方之光律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：黄山市九方置业有限公司，住所地安徽省黄山市屯溪区。 诉讼代表人:**，该企业管理人负责人。 委托诉讼代理人：**，安徽地平律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：安徽**建设工程有限公司，住所地安徽省肥西县柿树九龙新街。 法定代表人：***，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：**，****律师事务所律师。 上诉人***、淮北市鑫武建筑安装有限责任公司（以下简称淮***公司）因与被上诉人黄山市九方置业有限公司（以下简称黄山九方公司）、安徽**建设工程有限公司（以下简称**工程公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省黄山市屯溪区人民法院（2018）皖1002民初1279号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人刘娟，上诉人淮***公司的委托诉讼代理人***，被上诉人黄山九方公司的委托诉讼代理人**，被上诉人**工程公司的委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.依法撤销一审判决，支持***的一审全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用、鉴定费均由淮***公司、黄山九方公司、**工程公司承担。事实与理由：一、一审判决事实认定错误，据以裁判的鉴定依据多处未经质证，淮***公司应支付***工程款600万元。二、一审判决事实认定错误，未将土石方运距、山体挖土、防**纳入计算，道路部分直接予以遗漏，该部分工程款应予支持。三、一审法院法律适用错误，黄山九方公司、**工程公司均应承担连带责任。 淮***公司辩称，***的上诉请求不能成立，应予驳回。一、***申请鉴定，一审判决以委托鉴定的鉴定结论作为工程造价的认定依据是正确的。二、***认为一审判决没有将土石方等工程计入工程款范围内系认定事实错误的理由不能成立。本案所涉工程有两部分，一个是一标段、二标段的土建工程；另一个是土石方工程，这两个工程分别有两份合同约定，土石方工程和本案争议的建设工程没有关系。三、***所主张的三方当事人承担连带责任的观点错误。即便是依照***在上诉状中所引用的最高法院的司法解释，也是规定在欠付工程款的范围内承担责任，这个责任实际上是一个有条件的补充责任，而不是共同担责的连带责任。所以***引用法律本身就不能自圆其说。 黄山九方公司辩称，***的上诉请求没有相应的证据支持，同时也没有事实和法律依据，应依法驳回。 **工程公司辩称，一、**工程公司与***不存在法律上或者事实上的法律关系，不存在连带责任，一审判决驳回***要求**工程公司承担连带责任是正确的。二、鉴定依据的图纸是真实的，即使不真实也应该由***负责，因为图纸是***提交。三、土石方工程是**工程公司与黄山九方公司签订合同后转包给淮***公司的，与***没有关系。四、***主张的工程款从现有证据看，尽管有部分工程***是实际施工人，但目前不应当支持给付，因为***签订的合同是无效的，***没有提交在合同无效的情况下，实际施工的工程经验收合格或已交付使用的证据。五、鉴定费用收取太高，且判决让淮***公司直接给付不妥当。 淮***公司的上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判驳回***的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用、鉴定费均由***承担。事实与理由：一、依据鉴定结论，工程造价11952927.22元，按照淮***公司与***的约定费率16.3%计算，应当扣除的税金和管理费为1948327.14元，***应得工程款为10004600.08元，一审判决多计入1350680.78元应得工程款。二、淮***公司经（2015）皖民二终字第00201号及（2014）屯民二初字第00064号民事判决确认为***承担外欠建材货款209.88万元，已超额支付应付工程款，***不存在可得未付工程尾款，一审判令淮***公司支付***工程款627906.86元及利息错误。三、一审判令淮***公司承担89700元鉴定费、10080元案件受理费、3660**全费错误。 ***辩称，一、一审判决对税金部分的认定正确，不存在异议，应当驳回淮***公司关于该部分的上诉请求。二、鉴定费部分也是***上诉内容，该部分应当由淮***公司全部承担。三、未付工程款部分***不予认可，应当支持***的上诉请求。 黄山九方公司述称，对淮***公司的上诉没有异议，本案中***的诉讼带有一定的恶意性，主观上夸大了工程造价，客观上造成黄山九方公司长期陷于诉讼过程中，影响了黄山九方公司的正常经营。 **工程公司述称，淮***公司的上诉比较客观。关于管理费的问题，***与淮***公司约定税收和管理费是16.3%，这是双方达成的一致意见，符合合同自治原则，一审法院无权再进行调整。经屯溪区法院以及安徽省高院判决的另外两案工程款，系因为***欠款而由淮***公司支付，一审判决没有扣除错误。其余同意黄山九方公司的意见，从目前的判决来看，***在退场时就与淮***公司、黄山九方公司共同委托浙江兴业建设项目管理有限公司对工程价款进行了结算，结算的数额与今天鉴定的数额基本一致，但是***不认可这个数额，然后与***一起到安徽省高院提起超过5000万标的的诉讼，淮***公司提出管辖权异议，省高院裁定异议成立。本案鉴定结论得出的工程价款数额与浙江兴业建设项目管理有限公司认定的数额基本一致，可以看出***是恶意诉讼。 ***向一审法院提出诉讼请求:1.淮***公司支付***工程款600万元（具体以审计确认为准）；2.淮***公司支付***欠款利息（自2014年9月22日起按照中国人民银行同期贷款基准利率计算至付清之日止）；3.黄山九方公司、**工程公司对上述欠款承担连带责任；4.确认***享有工程的优先受偿权，即可以将工程折价、变卖、拍卖后的价款优先受偿；5.淮***公司、黄山九方公司、**工程公司承担本案的诉讼费、保全费、鉴定费34.50万元。 一审法院认定事实:2011年9月26日，***以**工程公司（乙方）名义与黄山九方公司（甲方）签订建筑工程承包协议，约定甲方将黄山文化中心项目建筑工程以包工包料的方式承包给乙方施工，工程总建筑面积约6.4万平方米，其中地下室约1.4万平方米，道路约1.4公里等，工程款约9000万元。乙方负责本工程图纸范围内的建筑、装饰、安装工程及道路等（除甲方要求专业分包的电梯工程、自来水、管道、煤气、消防与弱电系统的室外部分、室外环境及绿化工程、室外强电），项目总承包、包工包料。工程量按实际完成的工程量与现场变更联系单及工程签证单技术资料相结合共同结算，结算方式为建筑、装饰及安装工程综合费率按三类计取（含一切管理费用、劳动保险费和安保费），人工费按相关政策调整。除甲供材料外，其余主要材料按与实际施工阶段工程进度相应的《黄山市工程与造价》上的同期材料价格结算，信息价未列的材料，按市场价或双方共同询价，每周签证材料价格。另约定了保证金及工程款付款方式、施工工期等。 因黄山九方公司未对黄山文化中心项目进行招标而无法备案，**工程公司未履行双方于2011年9月26日签订的建筑工程承包协议。黄山九方公司于2012年9月26日就黄山文化中心项目第一标段、第二标段发出招标邀请，招标范围为施工图纸范围内的土建、装饰、水电安装工程。2012年11月5日，黄山九方公司就黄山文化中心第一、二标段项目向淮***公司发出中标通知，招标范围为施工图纸范围内的土建、装饰、水电安装工程。 2011年12月21日，淮***公司（甲方）与***（乙方）签订内部承包协议，约定***承建黄山文化中心项目，甲方与黄山九方公司所签订的建设工程承包协议是本补充条款不可分割的组成部分，乙方享有该建设工程承包协议中的权利、责任和义务。工程款结算依据甲方与发包方所签有关条款进行结算，甲方向乙方收取代扣代缴的施工图纸内容（含设计变更内容）工程决算总价16.3%的税和管理费用（本工程与建设方结算按三类取费费率为22.80%），其他费用皆由乙方承担。甲方根据建设单位付来实际到账款向乙方拨付工程进度款。甲方派管理人员到场，工资由乙方承担，工资标准每月一万元。内部承包协议签订后，***组织人员进场施工。其中***在内部承包协议上签名。 2012年12月25日，黄山九方公司与淮***公司签订建设工程施工合同，约定工程名称为黄山文化中心，工程内容为第一标段、第二标段施工图内全部工程内容、包工包料，工程承包范围第一标段、第二标段施工图内的土建、装饰、水电安装等总承包，开工日期为2012年12月28日，合同价款约6500万元。基础及地下工程完成至±0.00后，按其完成工程量的75%支付工程款，地上部分按其工程量50%后支付75%进度款，主体工程封顶后10天内按总完成工程量的75%支付，部分按两个月进度实际完成工程量的75%支付工程款，工程竣工验收合格后付至总完成量价款的85%……。工程量据实结算，套用定额2000年全国统一建筑工程基础定额、安徽省综合估价表、1999年安徽省装饰工程综合价表、2000年全国统一安装工程预算定额安徽估价表、2003年安徽省建设工程补充定额估价表、黄山市工程造价与定额信息，综合费率22.8%，人工费按相关政策调整。 2013年1月28日，黄山九方公司与淮***公司签订建筑工程承包协议，约定内容和**工程公司与黄山九方公司于2011年9月26日签订的建筑工程承包协议一致。 2013年8月27日，黄山市测绘院向淮***公司出具黄山文化中心山体地块土石方测量计算的报告，载明方量填21488.60立方米，挖82059立方米，总面积44147.40平方米。 2013年9月3日，淮***公司与***签订黄山文化中心工地***施工队和项目部内部移交协议，约定双方应做好当前工地的实质交接工作，将***施工队已完实际工作量做全面认真的核实，***和公司授权项目负责人签字确认进行移交。***将工地不用的材料和设备机具等移出工地；***施工队应积极完善已完工程的各种资料并移交给项目部，做好已完工工程的验收工作并确保合格；***施工队将已完合格工程的决算报送公司，公司以此向建设单位申请拨付工程进度款；***包出去的项目，如水电项目、山体护坡、山坡切土和脚手架支撑等，***应做好前期结算工作；***施工队所欠外债皆由***个人承担。淮***公司与***分别于2013年9月15日、2013年9月17日、2013年11月24日就黄山文化中心工程***施工已完成的工程量进行了交接，明确了***具体已完的工程量、未完成工程量、剩余材料。 2013年11月21日，淮***公司（甲方）与***（乙方）签订协议，约定***承建的黄山文化中心项目，双方因故解除承包合同，多次发生争议，经黄山市住，双方达成如下协议：甲方同意终止双方的建筑工程承包协议及内部承包协议，按2013年9月3日的内部移交协议及时清场；双方同意乙方实际施工发生的工程量，以乙方提供的结算为基础，结合现场及图纸来审核，审核单位的确定，以抓阄方式最后选定浙江兴业建设项目管理有限公司进行审核，结算价款以审核定稿为准，甲方于定稿后七日内一次性付清乙方工程款。乙方需在本协议签订五日内向甲方提供完整的工程结算及相关资料。 2014年1月17日，淮***公司与***曾就***班组结算事宜在黄山市黄山九方公司、项目监理单位进行协商。之后淮***公司委托浙江兴业建设项目管理有限公司对黄山文化中心-Ｗ1、Ｗ2、Ｗ3、Ｗ4、Ｗ5、Ｃ2、Ｃ3、Ｒ2、Ｒ3等已完工程结算审核。 淮***公司自2012年6月25日起至2014年1月27日期间共支付***11086126元工程款，其中***分别于2012年6月25日、2012年8月3日、2012年9月26日代***领取防**、土石方工程款157万元。***因未履行法律义务，***新技术产业开发区人民法院于2014年12月17日以***在淮***公司有到期债权，向淮***公司发出协助执行通知，并扣划淮***公司银行存款605624元。 ***在诉讼过程中提出鉴定申请，要求对其施工的工程量进行工程造价的司法鉴定。一审法院委托安徽世强工程项目管理有限公司对***施工的黄山文化中心工程造价进行鉴定，安徽世强工程项目管理有限公司于2019年8月30日作出鉴定意见，工程造价确定部分为10004600.08元（已扣除16.3%税金和管理费，未扣除16.3%的工程款为11952927.22元），并列明***与淮***公司争议部分。其中***有异议部分：1.防洪护岸翻板坝部分，***主张其是该工程的实际施工人，已由安徽**工程咨询有限公司审计结束，审定金额为2953167元，主张此项金额应计入本次鉴定造价；淮***公司认为该合同是其与***签订的，***不是合同当事人，无权主张此项造价。鉴定单位将此项争议留待法院确定，涉及金额2953167元。2.山坡切土（即土石方）部分，***主张其与淮***公司签订的内部承包协议已包含山坡切土，***也是山坡切土实际施工人，山坡切土造价应该纳入本次造价鉴定。黄山市城市测绘院是淮***公司委托的测绘单位，黄山市城市测绘院出具的报告应该认可。淮***公司认为，其与***签订山坡切土合同，***不是山坡切土合同当事人，无权在本案中主***切土相关造价。况且在法院主持下，***已与淮***公司达成民事调解。黄山市城市测绘院出具的报告不符合事实，实际施工土石方只有6万方。鉴定单位认为，因双方都无法确定土石方外运的运距，其按1公里和10公里分别计算相关造价，结合《黄山文化中心山体地块土石方测量计算的报告》和黄山市建筑设计研究院编制的黄山市国际文化中心岩土工程勘察报告，计算出山坡切土运距1公里时造价为2206775.69元，山坡切土运距10公里时造价为4151900.32元，列入争议留待法院确定。3.土方运距部分，***主张施工范围内没有堆土场地，多余土方必须外运10公里后弃置，主张土方运距应该按照10公里计算，但无法提供相关证据。淮***公司主张实际施工中各单体是分批施工的，施工现场内土方可以平衡处理，无需运出现场，主张应该按照1公里计算。鉴定单位认为，按照惯例土方运距是需要签证的，鉴于***无法提供相关证据，本鉴定书按照1公里运距计算，而将运距1公里与10公里的造价差额单独列项，涉及增加金额1059103.69元留待法院确定。淮***公司争议部分：1.施工不合格返工及需要维修部分，淮***公司认为***施工工程有质量问题，相关返工及后期维修的费用2298215.79元应该从鉴定造价中扣除。***认为施工不合格返工及需要维修部分不属于本次委托鉴定的范围，应该另案处理。鉴定单位认为，鉴于淮***公司所提供的资料仅能够证明工程存在质量问题的事实，但无法准确计算相关造价。鉴定单位将此项涉及扣减金额2298215.79元，留待法院确定。2.商品混凝土价格部分，淮***公司认为原第四稿中2012年12期至2013年2期三个月的商品混凝土价格采用材料供应商的价格而不是采用信息价。***认为2012年12期至2013年2期三个月的商品混凝土没有信息价，只有材料供应商的价格，且浙江兴业建设项目管理有限公司审核时双方已经达成一致，不在争议范围内。鉴定单位认为，2012年12期至2013年2期三个月确实没有商品混凝土信息价，浙江兴业建设项目管理有限公司第四稿采用材料供应商的价格计算，双方在《浙江兴业建设项目管理有限公司决算审核书第四稿》上均未对商品混凝土价格提出异议。鉴定单位沿用原来《浙江兴业建设项目管理有限公司决算审核书第四稿》的方式处理。将淮***公司此项扣减金额63313.92元留待法院确定。3.辅材价差，淮***公司认为其和***施工班组签订的内部承包协议约定“除甲供材料外，其余主要材料与实际施工阶段工程进度相应的同期材料价格结算”。主张本次鉴定仅对主要材料进行调差，镀锌铁丝等辅材差价不予调整。***认为所有用量较大的都是主材，都应该调整差价。鉴定单位审核相关材料，对于材料价差的调整方式，通常的处理方式是构成实体的当然要调整，用量大的，各地市信息价提供价格的（如镀锌铁丝等）也要调整。本案中双方在《浙江兴业建设项目管理有限公司决算审核书第四稿》上均未对材料调整方式提出异议，鉴定单位沿用原来《浙江兴业建设项目管理有限公司决算审核书第四稿》的方式处理。将***此项扣减金额26092.15元留待法院确定。综上留待法院处理部分为***争议部分主张增加造价8164171.02元（已扣除16.3%税金和管理费，未扣除16.3%的工程造价为9754087.24元），淮***公司争议部分主张扣减造价2386753.12元（已扣除16.3%税金和管理费，未扣除16.3%的工程造价为2851556.89元）。安徽世强工程项目管理有限公司根据***估算的工程造价收取鉴定费34.50万元，其中***支付了鉴定费29.50万元，剩余5万元鉴定费未支付。 另查明：2011年11月30日，黄山九方公司与**工程公司签订协议，约定就黄山文化中心工程防**、翻板坝、山体挖坡及土石方外运道路填方包括碾压，工期为90天，按设计图内容及施工规范施工，质量必须达到合格标准。防**、翻板坝按水利定额计价按实结算，材料价格按黄山市当期信息价调整，山体挖坡包括土石方外运道路填方碾压单价包干每立方42元，工程量计算以黄山市规划局测绘院测量计算为标准。付款方式为防**、翻板坝工程量完成一半时支付完成工程量款的75%，工程全部完工支付工程总价的75%，资料齐全三个月内决算审核完成后一次性付清余款。山体挖坡完成工程量一半支付已完工程量75%，全部完成付至总价款的75%，达标验收后3个月内一次性付清余款。**工程公司负责协调土方外运的所有部门及地方工作并承担费用，甲方给予协助支持。**工程公司将其于2011年11月30日与黄山九方公司与**工程公司签订协议内黄山文化中心工程防**、翻板坝、山体挖坡及土石方外运道路填方工程转包给了淮***公司施工。 2011年12月8日，淮***公司与***签订防**、土石方等工程施工内部承包协议，约定承包内容为防**、翻板坝、山体挖坡及土石方包括就地填方碾压工程，工期为90天。按设计图内容及施工规范施工，质量必须达到合格标准。防**、翻板坝按水利定额计价按实结算，材料价格按黄山市当期信息价调整，山体挖坡（包括土石方外运道路填方碾压等）按综合单价（不含税费）包干每立方米12元计算，工程量计算以黄山市规划局测绘院或其他双方认可的有相应资质的测绘单位测量计算的量为标准。付款方式为防**、翻板坝工程量完成一半时支付已完工程量款的75%，工程全部完工验收合格后支付工程总价的75%，工程资料齐全三个月内决算审核完成后一次性付清余款。山体挖坡完成工程量一半支付已完工程量价款的75%，全部完工验收合格后付至总价款的75%，工程资料齐全三个月内决算审核完成后一次性付清余款。淮***公司负责协调土方外运的所有部门及地方工作并承担费用，甲方给予协助支持。 2011年12月21日，***与***签订协议，约定***同意将承包淮***公司所有黄山文化中心工程，按工程款总造价的2%支付***管理费和劳务费，以上管理费和劳务费由***直接支付，或总承包公司直接代扣给***。 ***于2016年8月17日向安徽省黄山市屯溪区人民法院提起建设工程施工合同纠纷一案【(2016)皖1002民初1865号】，经主持调解，当事人自愿达成协议。约定截至2016年9月7日，淮北市鑫武建筑安装有限责任公司欠***工程款1627241.60元，该款淮北市鑫武建筑安装有限责任公司分三期支付，于2016年12月31日前支付50万元，于2017年6月30日前支付50万元，于2017年12月31日前付清余款627241.60元等。 2013年5月6日，黄山九方公司（甲方）与淮***公司（乙方）签订山体护坡工程施工协议，约定甲方将位于黄山市的黄山文化中心项目山体护坡工程发包给淮***公司施工，承包方式为包工包料，确定工作日为5个月，自2013年5月10日起至2013年10月10日，按照最终结算价格总造价下浮10%。结算依据为定额套用2008清单的公路定额，按规定的相应工程类别取费（含一切管理费用、劳动保险费和安保费）；人工费按相关政策调整；材料价格按与实际施工阶段工程进度相应的《黄山市工程与造价》上的同期材料价格结算，信息价未列的材料，按市场价或双方共同询价，每周签证材料价格。本工程按图施工，按实际完成的工程量与现场变更联系单及工程签证单技术资料相结合共同结算。工程总量完成50%后支付完成工程量的75%进度款，工程竣工验收合格后一个月内支付全部完成工程量的85%；交工验收后，在乙方提交完整竣工结算资料之日起3个月内完成结算审核并支付至结算款的95%，余款5%作为保修金（无息），一年保修期满无质量问题退还。所有款项在乙方提出支付工程进度款申请审批后10日内支付。 一审法院再查明：黄山九方公司以其经营管理不善，导致企业经营亏损，到期债务无法清偿为由，向黄山市中级人民法院申请破产清算并向安徽省高级人民法院申请将黄山九方公司破产清算一案交由淮北市中级人民法院审查。安徽省高级人民法院于2019年1月29日裁定黄山市中级人民法院将黄山九方公司破产清算一案由淮北市中级人民法院审查。淮北市中级人民法院于2019年1月31日裁定受理黄山九方公司的破产清算申请，并指定安徽淮信事务所、北京**同达（合肥）律师事务所联合担任黄山九方公司破产清算一案的管理人。淮***公司向管理人申报债权，分别为65671661.70工程款、保证金800万元及保证金利息964.80万元，管理人尚未编制债权表。 ***、***曾于2014年9月23日就本案向安徽省高级人民法院提起民事诉讼【（2014）皖民四初字第00032号】，安徽省高级人民法院认为，本案系非必要的共同诉讼，应分别单独审理。由于两份合同价款及欠付工程款数额均未达到5000万元，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十六条、第一百二十七条第二款、第一百六十四条，最高人民法院《关于审理民事级别管辖异议案件若干问题的规定》第七条、第八条、第十条，最高人民法院《关于调整高级人民法院和中级人民法院管辖第一审民商事案件标准的通知》第一条，《全国各省、自治区、直辖市高级人民法院和中级人民法院管辖第一审民商事案件标准》关于安徽省各级人民法院级别管辖标准第3条的规定，于2014年12月4日裁定本案移送安徽省黄山市中级人民法院分案受理。 ***与淮***公司、黄山九方公司建设工程施工合同纠纷一案【(2015)屯民一初字第01189号】，安徽省屯溪区人民法院于2015年6月24日立案。原告***于2018年3月14日提出撤诉申请。 一审法院认为,涉案工程系淮***公司法定代表人***以**工程公司名义与黄山九方公司签订建筑工程承包协议，**工程公司又将该工程转包给淮***公司承建，再由淮***公司以内部承包形式转包给***施工，双方签订内部承包协议；由于黄山九方公司未就涉案工程进行招标，导致黄山九方公司与**工程公司之间的合同无法履行，双方即解除合同；之后黄山九方公司对涉案工程进行招标，由黄山九方公司与淮***公司签订建设工程施工合同，继续由***施工。淮***公司作为涉案工程的承包人，将其承建工程转包给不具备相应施工资质的自然人***施工，双方签订的内部承包协议因违反了法律法规的强制性规定，应属无效。 关于***施工工程量的问题。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。不论淮***公司是从**工程公司处取得涉案工程，还是直接从发包人处取得涉案工程，均系淮***公司将涉案工程转包给***施工，黄山九方公司、**工程公司均确认双方之间建筑工程承包协议未履行并解除，且淮***公司与***在内部承包协议中约定依据淮***公司与黄山九方公司所签有关条款进行工程款结算。***承建涉案工程后未完成施工任务自行撤场，由淮***公司与黄山九方公司再次将涉案工程的后续施工任务交付给第三人承建，但***作为实际施工人，总包合同的部分义务是实际施工人***履行的，其有权请求参照承包协议约定主张已完工部分工程价款。鉴于合同无效，且***的人工、机械以及投入的资金已经物化为建设工程，只能通过折价补偿方式进行处理。鉴定机构受一审法院委托就涉案工程作出鉴定结论，但***应得工程款是否应当扣减税费的问题属于法院审查范围，鉴定机构无权直接在工程造价中予以扣除，故***应得工程款为11952927.22元【10004600.08元÷（1-16.3%）】。 当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。***主张土方外运应按运距10公里计算费用，而其无证据证明土石方需要外运，或为此实际支付土石方外运费用，其关于土石方运距按10公里计算费用的主张，一审法院不予支持。内部承包协议中约定***向淮***公司按工程决算总价的16.3%交纳税金和管理费用。***认为，该约定是违法的，不应当在***应得工程款中扣除16.3%的税金和管理费用，江苏省高级人民法院对此约定不予支持。而淮***公司认为，***工程款结算是按22.8%取费的，而约定的税金和管理费用低于取费标准，其中管理费用不超过8%。鉴于淮***公司在合同实际履行过程中对涉案工程确实尽到了代付工程款等协调、管理义务，依照公平原则，收取适当的管理费可以支持，一审法院酌情予以调整为按工程造价的5%计取，即【11952927.22*5%】=597646.36元。依法缴纳工程税金是作为施工承建方即工程款受益人***的法定义务，因淮***公司至今尚未为***实际代缴涉案工程税金，淮***公司可待实际发生后再另行向***主张应负担的税金。 关于***主张防**、土石方工程款及申请重新鉴定的问题。***对安徽世强工程项目管理有限公司作出的工程造价鉴定结论有异议，认为鉴定机构未尽职尽责完成相关工作，未将***已完山体切坡工程量纳入本次鉴定范围内，且确认的工程造价中的土石方数量少于其实际施工的土石方，要求重新对工程现状进行测绘计算出总的挖方量，从而确定***施工部分的山体切坡方量。***是防**的实际施工人，也应计入本次鉴定工程造价内。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，***依据内部承包协议向淮***公司主张工程款，承认淮***公司与黄山九方公司签订的建设工程承包协议是内部承包协议的补充条款，并依据淮***公司与黄山九方公司所签的建设工程施工合同有关条款进行工程款结算。而防**、土石方是黄山九方公司与**工程公司于2011年11月30日签订协议，之后**工程公司未实际施工而将防**、土石方转包给淮***公司施工，淮***公司又将防**、土石方转包***施工，***无证据推翻黄山九方公司将防**、土石方发包**工程公司施工的事实，并亦无证据证明其与淮***公司存在防**、土石方工程合同关系。本案当事人对黄山文化中心的防**、土石方工程是***组织人员施工的事实不持异议，以及淮***公司提交的付款凭证能够反映其向***支付了防**、土石方部分工程款的事实，但建设领域普遍存在发包人或承包人直接将工程款支付给实际施工人的情形，上述事实不能证明***有权就该工程款在本案中向淮***公司主张权利。***对自己提出的诉讼请求所提交的证据并无防**、土石方工程内容，且黄山九方公司未就防**、土石方工程进行招标，其与淮***公司签订建设工程施工合同也不包括该工程。在案证据不能证明***就防**、土石方工程与淮***公司存在直接合同关系，依据合同相对性原则，***应当另行主张防**、土石方工程款，***应对该项主张承担举证不能的后果。***在诉讼过程申请对其施工的工程量进行鉴定，鉴定机构由本案当事人选择确定的，***无证据证明安徽世强工程项目管理有限公司存在违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形，其要求重新鉴定的申请不予准许。关于淮***公司提出工程质量、材料价格、辅材差价的问题，本案的鉴定范围不包括工程质量，淮***公司在其单方委托鉴定中未就材料价格、辅材差价提出异议，应视为无异议，故对鉴定意见中淮***公司争议部分的抗辩意见不予采纳。 因此，***应得的工程款为11355280.86元【11952927.22元-597646.36元】，淮***公司已支付***11691750元工程款，加上淮***公司因***未履行到期债权而被法院扣划605624元，扣除代付的防**、土石方工程款157万元后涉案工程淮***公司支付了10727374元，故淮***公司仍应支付***工程款627906.86元。 关于***是否有权请求黄山九方公司、**工程公司承担连带责任，以及对涉案工程是否享有优先受偿权的问题。***依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定主张，黄山九方公司应在欠付淮***公司工程款范围内对其承担责任。上述规定虽赋予***主张黄山九方公司在欠付范围内承担责任的权利，但黄山九方公司已于2019年1月31日被法院裁定受理破产清算，***在黄山九方公司破产程序中是否仍享有该项权利，取决于相关法律的规定。根据《中华人民共和国立法法》第九十二条规定的特别法优于一般法的原则，对于黄山九方公司应当优先适用《中华人民共和国企业破产法》。黄山九方公司与淮***公司就涉案工程签订了总包合同，其与***无直接合同关系，是淮***公司将涉案工程转包给***施工，***并不是黄山九方公司的债权人，且淮***公司已向黄山九方公司申报债权，故***不应再依据上述规定，要求黄山九方公司承担责任，也无权对涉案工程主张优先受偿权，***该项诉请一审法院不予支持。**工程公司不是涉案工程的承包人，也不是其将涉案工程转包给***施工，故其在本案中不应承担责任。 关于***未付工程款主张利息的问题。***虽未完成涉案工程的施工并自行退场，但其于2014年9月23日向安徽省高级人民法院提起诉讼，要求从起诉之日起支付未付工程款利息，符合法律规定，应予以支持。但自2019年8月20日起，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。因此，自此之后应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。 关于本案鉴定费用的问题。***申请本次鉴定发生鉴定费用34.50万元，该鉴定费是按***估算的4500万元工程造价收取的，故按***就应得工程款11952927.22元计算淮***公司应负担89700元鉴定费，其中未付5万元鉴定费由淮***公司支付给鉴定机构，另需再向***支付39700元鉴定费。 综上所述，***的诉讼请求，予以部分支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第一百零七条，《中华人民共和国企业破产法》第四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决：一、鑫武公司于判决生效后十日内支付***工程款627906.86元及利息（以627906.86元为基数，自2014年9月23日起按中国人民银行同期贷款基准利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）；二、驳回***其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费53800元，由***负担43720元，鑫武公司负担10080元。保全费5000元，由***负担1340元，鑫武公司负担3660元。鉴定费34.50万元，由***负担25.53万元，鑫武公司负担89700元（其中39700元支付给***，5万元支付给安徽世强工程项目管理有限公司）。 二审庭审中，***向本院补充提交证据如下： 证据一、结算汇总表两张，证明原审计初稿中已注明自卸汽车外运10公里。 证据二、工程量签证单，证明施工范围内没有堆土场地，多余土方必须外运10公里处置。 证据三、道路路基交接明细表，证明道路为1.4KM，已基本施工完毕，只差混凝土路面未做，应计入造价。 淮***公司的质证意见：对证据一，汇总表不能作为认定事实的依据。对证据二，涉及的是翻板坝工程，与本案无关。对证据三，交接明细表属实，但如何认定由鉴定机构评判。 黄山九方公司的质证意见：对证据一，应当以法院委托司法鉴定机构出具的鉴定报告为准。对证据二，工程量签证单上的工程是翻板坝工程，与***没有关联。对证据三，只是小区道路路基，并不是***所述的已基本完工。同时上面有手写的补充，注明小区道路包括回填和碾压，属于山体切坡范围内，不能另行计算。山体切坡相关的土石方是就地回填进行碾压的，也从侧面证明不存在所谓外运10公里的问题。 **工程公司的质证意见：对证据一，是***单方提交，不能认定。对证据二，翻板坝工程是我公司与淮***公司另外签订的合同，与***无关。 本院认证意见：均不能达到***的证明目的，本院不予采信。 二审庭审中，淮***公司向本院补充提交证据如下：安徽省高级人民法院（2015）皖民二终字第00201号民事判决书，判决淮***公司承担给***建设公司货款186.1万元及违约金的义务，证明该款系***施工期间购买华鹏建设公司的混凝土欠款，应从本案所涉工程款应付款中扣除。 ***的质证意见：真实性无异议，但与本案无关。 黄山九方公司的质证意见：三性及证明目的均无异议，该判决是淮***公司对外承担责任，但能够确定***是实际施工人，那么相应的款项最终应当由***来承担，为了避免诉累，可以放在本案中进行抵扣。 **工程公司的质证意见：三性无异议，同意黄山九方公司的意见。 本院认证意见：真实性予以认定，但该民事判决书系判决淮***公司承担给付货款及违约金的义务，不能达到淮***公司的证明目的，本院不予采纳。 双方所举其他证据同一审，相对方的质证意见与一审相同。 二审审理查明的事实与一审法院一致，本院予以确认。 本院认为，***上诉主张一审未将土石方运距、山体挖土、防**纳入计算，道路部分遗漏，该部分工程款应予支持。经审查本案现有证据，黄山九方公司与**工程公司于2011年11月30日就防**、土石方等工程签订协议，之后**工程公司未实际施工而将防**、土石方转包给淮***公司施工，淮***公司又将防**、土石方转包***施工，后***于2016年8月17日向一审法院起诉要求淮***公司支付相关工程款，经调解双方达成协议，法院依法制作(2016)皖1002民初1865号调解书。本案现有证据不能证明***与淮***公司就防**、土石方工程存在直接合同关系，故一审判决未将防**、土石方工程在本案中予以处理并无不当，***可依法另行主张。***主张的土石方运距10公里及道路部分造价亦缺乏充分证据证明，一审不予认定亦无不当。鉴于一审判决对鉴定意见中***争议的土石方工程等部分未予认定并作出实体处理，***认为一审据以裁判的鉴定依据多处未经质证的上诉理由亦不能成立。关于黄山九方公司、**工程公司是否承担连带责任问题。由于黄山九方公司已进入破产清算程序，淮***公司也已向管理人申报债权，故***不应再依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定要求黄山九方公司承担责任。本案建设工程施工合同法律关系中，**工程公司与***之间并无权利义务关系，故***主张**工程公司承担连带责任的上诉理由不能成立。 淮***公司作为涉案工程的承包人，将其承建工程转包给不具备相应施工资质的自然人***施工，双方签订的内部承包协议因违反法律法规的强制性规定而无效。一审法院综合考虑淮***公司在内部承包协议实际履行过程中确实尽到了代付工程款等协调、管理义务，依照公平原则，酌情将管理费调整为按工程造价的5%计取并无不当。***作为涉案工程的施工方，依法应当在受益的范围内负担税金，因涉案工程均由淮***公司实际代扣代缴工程税金，且淮***公司至今尚未为***实际代缴，故淮***公司可待实际发生后再另行向***主张相应的税款，一审法院对此处理亦无不当。淮***公司认为应按照其与***的约定费率16.3%计算税金和管理费的上诉理由，本院不予支持。淮***公司上诉认为经（2015）皖民二终字第00201号及（2014）屯民二初字第00064号民事判决确认，其为***承担外欠建材货款209.88万元，已超额支付应付工程款，***不存在可得未付工程尾款。经审查，（2015）皖民二终字第00201号民事判决认定淮***公司承担给付货款及违约金的义务而非***；（2014）屯民二初字第00064号民事判决认定***承担支付货款及违约金的义务，淮***公司并未举证证明其代***履行了该付款义务。鉴于淮***公司未提供充分证据证明该主张，故对淮***公司的该项上诉理由本院不予支持。一审判决关于诉讼费用的负担决定亦无不当。 综上，***、淮***公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费59435元，由***负担48321元,淮北市鑫武建筑安装有限责任公司负担11114元。 本判决为终审判决。 审判长　黄　征 审判员　余淑媛 审判员　刘　晨 二〇二〇年八月十四日 书记员　*** 附相关法律规定： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。