淮北市鑫武建筑安装有限责任公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

安徽省黄山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖10民终160号 上诉人（原审被告）：淮北市鑫武建筑安装有限责任公司，住所地安徽省淮北市。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***。 被上诉人（原审原告）：***,汉族，住江苏省无锡市南长区。 委托诉讼代理人：***。 委托诉讼代理人：**。 原审被告：黄山市九方置业有限公司，住所地安徽省黄山市。 诉讼代表人:**，管理人负责人。 委托诉讼代理人：**。 委托诉讼代理人：**。 上诉人淮北市鑫武建筑安装有限责任公司（以下简称淮***公司）因与被上诉人***、黄山市九方置业有限公司（以下简称黄山九方公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省黄山市屯溪区人民法院于2019年12月16日作出的（2018）皖1002民初1280号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人淮***公司的委托诉讼代理人***、被上诉人***的委托诉讼代理人***、**，原审被告黄山九方公司的委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 淮***公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回***的全部诉讼请求。事实及理由：1.一审法院认定的工程款未扣除税金、管理费系认定事实错误；2.除一审法院认定的本公司已支付的工程款2100000元之外，***通过黄山九方公司直接支付、垫付及受让债务的方式取得工程款，一审法院判令本公司还需向***支付工程款及利息错误；3.一审判决判令本公司承担82320元鉴定费、53553元案件受理费错误。 ***辩称：淮***公司的上诉请求均不能成立。一审法院扣除工程总价的5%，已经包含了所有的税金和管理费。淮***公司主张的相关费用，本人均不认可，且与常理不符，请求二审法院驳回淮***公司的上诉请求，维持原判。 黄山九方公司述称：无论工程造价如何，除了淮***公司直接支付给***的工程款外，本公司也代***支付了相应款项，应当从工程款中扣除。一审期间，本公司提交了相应的付款凭证和明细，以及法院的判决书，证明本公司确实替淮***公司支付了相应的款项，应当予以抵扣。 ***向一审法院起诉请求：1.淮***公司支付***工程款400万元（具体以审计确认为准）；2.淮***公司支付***欠款利息（自2014年9月22日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至付清之日止）；3.黄山九方公司对淮***公司上述欠款承担连带责任；4.确认***享有工程的优先受偿权，即可以将工程折价、变卖、拍卖后的价款优先受偿；5.淮***公司及黄山九方公司负担案件的诉讼费、保全费、鉴定费171500元。 一审法院查明事实：因黄山九方公司未对黄山文化中心项目进行招标而无法备案，安徽**建设工程有限公司未履行双方于2011年9月26日签订的建筑工程承包协议。黄山九方公司于2012年9月26日就黄山文化中心项目第一标段、第二标段发出招标邀请，招标范围为施工图纸范围内的土建、装饰、水电安装工程。2012年11月5日，黄山九方公司就黄山文化中心第一、二标段项目向淮***公司发出中标通知。2012年12月25日，黄山九方公司与淮***公司签订建设工程施工合同，约定工程名称为黄山文化中心，工程承包范围第一标段、第二标段施工图内的土建、装饰、水电安装等总承包，开工日期为2012年12月28日，合同价款约6500万元全部工程内容、包工包料，双方约定不支付工程预付款。基础及地下工程完成至±0.00后，按其完成工程量的75%支付工程款，地上部分按其工程量50%后支付75%进度款，主体工程封顶后10天内按总完成工程量的75%支付部分，按两个月进度实际完成工程量的75%支付工程款，工程竣工验收合格后付至总完成量价款的85%……。工程量据实结算，套用定额2000年全国统一建筑工程基础定额、安徽省综合估价表、1999年安徽省装饰工程综合价表、2000年全国统一安装工程预算定额安徽估价表、2003年安徽省建设工程补充定额估价表、黄山市工程造价与定额信息、综合费率22.8%，人工费按相关政策调整。 2013年1月28日，黄山九方公司与淮***公司签订建筑工程承包协议，约定内容和安徽**建工程有限公司与黄山九方公司于2011年9月26日签订的建筑工程承包协议一致。 2013年7月21日，淮***公司（甲方）与***（乙方）签订项目施工班组内部协议，约定淮***公司将黄山文化中心第一标段工程实行内部承包，由乙方承包经营。工程款结算依据甲方与发包方所签有关条款进行结算，甲方向乙方收取代扣代缴的施工图纸内容（含设计变更内容）工程决算总价15%的税和管理费用，其他费用皆有乙方承担。甲方根据建设单位付来实际到账款向乙方拨付工程进度款。甲方派相关管理人员到场，工资由乙方承担，工资标准每月一万元。每次工程款到后由甲方收取15%税金及管理费，剩余部分一周内付给乙方。签证部分计入每月月报工程量，审计结束后该部分由甲方收取税金，剩余部分按照合同付给乙方。 2013年10月11日，黄山文化中心第一标段召开第一次监理例会，施工方提出土方堆放的问题，希望业主给予指示；业主方对土方堆放问题的意见是由施工方内部自行处理，最后由曹经理来协调。 2014年1月25日，***出具收条，载明收到淮***公司的黄山文化中心一标段工人工资210万元，至2014年1月26日止工资（木工、钢筋工、架子工、泥工）全部付清。该210万元由黄山九方公司代为支付。 从2014年春节后***未对涉案工程进行施工，也未与淮***公司办理交接手续。2014年4月19日，***书面通知淮***公司，解除双方签订内部承包协议，并自行撤离施工现场。通知内容为“双方于2013年7月21日签订《施工班组内部承包协议》，至2013年12月止，已经施工的第一标段工程基础工程约为基础工程的50%，到目前为止，你公司已经给付本人工程款210万元，代为本人代付保险费约7万元，建设单位自行做主代付本人工程款87.8万元。2014年1月24日，本人因资金短缺，该工程停工至今。本人现因资金短缺、无力继续组织人员施工，自即日起解除（终止）2013年7月21日与你公司签订的内部承包协议，并自行撤离施工现场。内部承包协议第一标段工程发生的钢筋、混凝土等全部债权债务均由本人承担”。 2014年5月16日，黄山九方公司向黄山市恒平公证处对黄山市屯溪区花山路16号（黄山文化中心一标段）地面上建筑物及堆放物品、地下室一层的现状、堆放物品申请现场证据保全。黄山市恒平公证处与黄山九方公司工作人员及委托代理人共同到现场对地下室一层建筑物现状及堆放物品，和地面上建筑物及堆放物品进行拍照，并由公证人员现场制作了工作记录。黄山市恒平公证处于2014年6月3日出具了公证书。2014年5月27日，淮***公司将黄山文化中心一标段工程移交给**伟施工，双方签订黄山文化中心一标段工程承包整体移交协议。约定黄山文化中心一标段工程总建筑面积20818平方米，***已施工完成地下室约4600平方米。**伟自愿接收黄山文化中心一标段已实际施工工程，并负责剩余工程的施工义务。黄山九方公司同意为**伟承包的黄山文化中心一标段工程提供担保。 ***提出鉴定申请，要求对其施工的工程量进行工程造价的司法鉴定。本院委托安徽世强工程项目管理有限公司对***施工的黄山文化中心第一标段工程造价进行鉴定，安徽世强工程项目管理有限公司于2019年8月30日作出鉴定意见，工程造价确定部分为7215809.33元（已扣除15%税金和管理费，未扣除15%的工程造价为8489187.45元）。争议部分如下：现有资料无法确定土方是否外运，按照惯例土方运距是需要签证的，而***无法提供相关证据，本鉴定按照1公里运距计算，将运距1公里与10公里的造价差额单独列项，运距造价差额涉及增加金额346829.21元（已扣除15%税金和管理费）由法院确定。鉴定机构认为，***无证据证明其施工了部分山坡切土工程，鉴定单位无法做出判断，也无法计算相关造价，***主***切土工程造价列入法院处理。安徽世强工程项目管理有限公司根据***估算工程造价收取鉴定费171500元，该鉴定费***已支付给安徽世强工程项目管理有限公司。 另查明：2013年5月6日，黄山九方公司（甲方）与淮***公司（乙方）签订山体护坡工程施工协议，约定甲方将位于黄山市徽州大道南黄山学校西的黄山文化中心项目同体护坡工程发包给淮***公司施工，承包方式为包工包料，确定工作日为5个月，自2013年5月10日起至2013年10月10日，按照最终结算价格总造价下浮10%。本工程按图施工，按实际完成的工程量与现场变更联系单及工程签证单技术资料相结合共同结算。工程总量完成50%后支付完成工程量的75%进度款，工程竣工验收合格后一个月内支付全部完成工程量的85%；交工验收后，在乙方提交完整竣工结算资料之日起3个月内完成结算审核并支付至结算款的95%，余款5%作为保修金（无息)，一年保修期满无质量问题退还。所有款项在乙方提出支付工程进度款申请审批后10日内支付。 黄山九方公司以其经营管理不善，导致企业经营亏损，到期债务无法清偿为由，向黄山市中级人民法院申请破产清算并向安徽省高级人民法院申请将黄山九方公司破产清算一案交由淮北市中级人民法院审查。安徽省高级人民法院于2019年1月29日裁定黄山市中级人民法院将黄山九方公司破产清算一案由淮北市中级人民法院审查。淮北市中级人民法院于2019年1月31日裁定受理黄山九方公司的破产清算申请，并指定安徽淮信事务所、北京**同达（合肥）律师事务所联合担任黄山九方公司破产清算一案的管理人。淮***公司向管理人申报工程款债权65671661.70、保证金800万元及利息964.80万元，管理人尚未编制债权表。 再查明：***、***曾于2014年9月23日就本案向安徽省高级人民法院提起民事诉讼【（2014）皖民四初字第00032号】，安徽省高级人民法院认为，本案系非必要的共同诉讼，应分别单独审理。由于两份合同价款及欠付工程款数额均未达到5000万元，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十六条、第一百二十七条第二款、第一百六十四条，最高人民法院《关于审理民事级别管辖异议案件若干问题的规定》第七条、第八条、第十条，最高人民法院《关于调整高级人民法院和中级人民法院管辖第一审民商事案件标准的通知》第一条，《全国各省、自治区、直辖市高级人民法院和中级人民法院管辖第一审民商事案件标准》关于安徽省各级人民法院级别管辖标准第3条的规定，于2014年12月4日裁定本案移送安徽省黄山市中级人民法院分案受理。 ***与淮***公司、黄山九方公司建设工程施工合同纠纷一案【(2015)屯民一初字第01190号】，本院于2015年6月24日立案。***于2018年3月14日向本院提出撤诉申请。 一审法院认为，淮***公司作为涉案工程的承包人，将其承建工程转包给不具备相应施工资质的自然人***施工，双方签订的内部承包协议因违反了法律法规的强制性规定，应属无效。 关于***施工工程量的问题。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。涉案工程虽系黄山九方公司发包给淮***公司承建，但淮***公司又将该工程转包给***施工，***与淮***公司在内部承包协议中约定依据淮***公司与黄山九方公司所签有关条款进行工程款结算。***承建涉案工程后未完成施工任务自行撤场，由淮***公司与黄山九方公司再次将涉案工程的后续施工任务交付给第三人**伟承建，但***作为实际施工人，总包合同的部分义务是实际施工人***履行的，其有权请求参照内部承包协议约定主张已完工部分工程价款。鉴于合同无效，且***的人工、机械以及投入的资金已经物化为建设工程，只能通过折价补偿方式进行处理。鉴定机构受本院委托就涉案工程作出鉴定结论，但***应得工程款是否应当扣减税费的问题属于法院审查范围，鉴定机构无权直接在工程造价中予以扣除，故***应得工程款为8489187.45元【7215809.33元÷（1-15%）】。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。***主张土方外运应按运距10公里计算费用，而其无证据证明土石方需要外运，或为此实际支付土石方外运费用，其关于土石方运距按10公里计算费用的主张，本院不予支持。内部承包协议中约定***向淮***公司按工程决算总价的15%交纳税金和管理费用。***认为，该约定是违法的，不应当在***应得工程款中扣除15%的税金和管理费用，江苏省高级人民法院对此约定不予支持。而淮***公司认为，***工程款结算是按22.8%取费的，而约定的税金和管理费用低于取费标准，其中管理费用不超过8%。鉴于淮***公司在合同实际履行过程中对涉案工程确实尽到了代付工程款等协调、管理义务，依照公平原则，收取适当的管理费可以支持，本院酌情予以调整为按工程造价的5%计取，即8489187.45元*5%=424459.37元。依法缴纳工程税金是作为施工承建方即工程款受益人***的法定义务，因淮***公司至今尚未为***实际代缴涉案工程税金，淮***公司可待实际发生后再另行向***主张应负担的税金。***与淮***公司对已付210万元工程款无异议，该工程款也未扣除税金和管理费用，***还应得的工程款为5964728.08元［7215809.33元÷（1-15%）］-424459.37元-210万元】。 关于***主张山体切坡工程款及申请重新鉴定的问题。***对安徽世强工程项目管理有限公司作出的工程造价鉴定结论有异议，认为鉴定机构未尽职尽责完成相关工作，确定***已完山体切坡工程量，且确认的工程造价中的土石方数量少于其实际施工的土石方，要求重新对工程现状进行测绘计算出总的挖方量，从而确定***施工部分的山体切坡方量。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。***在诉讼过程中申请对其施工的工程量进行鉴定，鉴定机构由本案当事人选择确定的，***无证据证明其与淮***公司之间就山体切坡工程存在直接的合同关系，或者***已对山体切坡工程进行实际施工，而该事实***也无异议；***亦无证据证明安徽世强工程项目管理有限公司存在违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形，***应对该项主张承担举证不能的后果，其要求重新鉴定的申请不予准许。 关于***是否有权请求黄山九方公司承担连带责任，以及对涉案工程是否享有优先受偿权的问题。***依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定主张，黄山九方公司应在欠付淮***公司工程款范围内对其承担责任。上述规定虽赋予***有权要求黄山九方公司在欠付范围内承担责任的权利，但黄山九方公司已于2019年1月31日被法院裁定受理破产清算，***在黄山九方公司破产程序中是否仍享有该项权利，取决于相关法律的规定。根据《中华人民共和国立法法》第九十二条规定的特别法优于一般法的原则，对于黄山九方公司应当优先适用《中华人民共和国企业破产法》。黄山九方公司与淮***公司就涉案工程签订了总包合同，其与***无直接合同关系，是淮***公司将涉案工程转包给***施工，***并不是黄山九方公司的债权人，且淮***公司已向黄山九方公司申报债权，故***不应再依据上述规定，要求黄山九方公司承担责任，也无权对涉案工程主张优先受偿权，***该项诉请本院不予支持。 关于***未付工程款主张利息的问题。***虽未完成涉案工程的施工并自行退场，但其于2014年9月23日向安徽省高级人民法院提起诉讼，要求从起诉之日起支付未付工程款利息，符合法律规定，本院应予以支持。但自2019年8月20日起，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。因此，自此之后应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。 关于本案鉴定费用的问题。***申请本次鉴定实际支付鉴定费用171500元，该鉴定费是按***估算的17870172元工程造价收取的，故按***应得工程款8489187.45元计算淮***公司应负担82320元鉴定费，对***该项诉请，予以部分支持。 依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第一百零七条，《中华人民共和国企业破产法》第四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决：一、淮***建公司于判决生效后十日内支付***工程款5964728.08元及利息（以5964728.08元为基数，自2014年9月23日起按中国人民银行同期贷款基准利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）；二、淮***公司于判决生效后十日内支付***鉴定费82320元；三、驳回***其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费53553元，由淮***公司负担。 二审期间，淮***公司向本院提交了如下三组证据： 证据一、（2018）皖10民终476号民事判决书一份，证明黄山市中级人民法院判令黄山九方公司支付休宁县马山金属建材店钢材款3309113元，负担诉讼费32117元，该3341230元系***分包涉案建设工程所产生的债务，应当由***承担，并抵付本案应付工程款。 证据二、收条及银行交易凭证，证明黄山九方公司直接支付***拖欠**前的民工工资877600元，该款应抵扣涉案应付工程款。 证据三、收条及银行交易凭证，证明黄山九方公司直接支付***拖欠**的水电安装费100000元，该款应抵扣涉案应付工程款。 ***发表如下质证意见：上述三组证据均不属于二审新证据。关于证据一、真实性没有异议，但对证明内容和关联性均有异议，淮***公司没有提供已经支付该款项的证据，且相应的金额未得到***的确认。该判决书所载钢材是否实际用于***工地施工不明确，即便判决书所载内容真实且黄山九方公司已经支付该款项，黄山九方公司应当通过其他诉讼途径向合法主体追偿，而非在本案中直接抵扣工程款；关于证据二，真实性、合法性和关联性均有异议，一审期间已经查明由***、**前签字确认的涉案工人工资共计210万元，该210万元即为**前的全部工资费用，一审法院已经全额扣除，即便黄山九方公司真的存在向**前支付工资的情况，也与***无关。关于证据三，真实性、合法性和关联性均有异议，不认可支付给**的费用可以在本案中予以抵扣。 黄山九方公司发表如下质证意见：关于证据一、真实性、合法性和关联性没有异议，生效判决书确认的款项应当由***负担，应当抵扣案涉工程款；关于证据二、三真实性、合法性和关联性没有异议。 本院对淮***公司提交的证据认证如下：对证据一的真实性予以认定；对证据二、三均不能提交原件，本院不予认定。 ***和黄山九方公司二审期间均未向本院提交新的证据。 淮***公司所举其他证据同一审，对相对方所举证据的质证意见与一审相同。 ***、黄山九方公司所举证据同一审，对相对方所举证据的质证意见亦与一审相同。 二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：一、一审判决认定的***应得工程款数额是否应当扣除税金和管理费，一审法院对管理费标准的认定是否符合法律规定；二、一审判决认定的***应得工程款数额是否应当扣除淮***公司及黄山九方公司代为支付的款项，一审判决认定的欠付工程款利息是否符合法律规定；三、一审法院判令淮***公司负担案件鉴定费及案件受理费是否符合法律规定。 关于焦点一。淮***公司作为涉案工程的承包人，将其承建工程转包给不具备相应施工资质的自然人***施工，双方签订的内部承包协议因违反了法律法规的强制性规定，应属无效。淮***公司与***的内部承包协议中虽约定***向淮***公司按工程决算总价的15%交纳税金和管理费用，该约定亦应属无效。一审法院综合考虑淮***公司在内部承包效益实际履行过程中确实尽到了代付工程款等协调、管理义务，依照公平原则，酌情将管理费调整为按工程造价的5%计取并无不当，本院依法予以维持。***作为涉案工程的施工方，依法应当在受益的范围内负担税金，鉴于案涉工程均由淮***公司实际代扣代缴工程税金，且淮***公司至今尚未为***实际代缴，故淮***公司可待实际发生后再另行向***主张相应的税款，一审法院对此认定亦无不当。 关于焦点二。淮***公司上诉认为，***应得的工程款应当扣除淮***公司及黄山九方公司代为支付的款项，但上述款项除了***认可的210万元，其他相应款项淮***公司及黄山九方公司均不能证明已经实际支付，即便已经实际支付亦不能证明该款项应当由***承担。淮***公司及黄山九方公司可待相应款项实际发生之后，通过其他诉讼途径向合法主体追偿，在本案中直接抵扣工程款没有得到***的确认，亦无事实和法律依据。一审法院依据鉴定的工程造价减去5%的管理费，再扣除***认可的210万元，认定***应得的工程价款并无不当，本院依法予以维持。***虽未完成涉案工程的施工并自行退场，并不影响其向淮***公司主张未付工程款的利息，一审法院以确定的5964728.08元工程款为基数计息符合法律规定，本院依法予以维持。 关于焦点三。鉴于***实际支付鉴定费用171500元系根据其预估的工程造价收取的，一审法院按***实际应得工程款8489187.45元计算淮***公司应负担82320元鉴定费符合法律规定。一审判令淮***公司需向***负担支付工程款及利息等相应责任，判令其负担鉴定费及相应的诉讼费用亦符合法律规定。淮***公司上诉认为其不应当负担上述费用没有事实和法律依据，本院依法予以驳回。 综上，淮***公司的上诉请求均不能成立，本院依法不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律准确，本院依法予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费54130元，由淮北市鑫武建筑安装有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　黄　征 审判员　余淑媛 审判员　刘　晨 二〇二〇年六月五日 书记员　*** 附相关法律规定： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。