***与济南园冶园林绿化工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省济南市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鲁01民终2257号

上诉人（原审原告）：***，男，1972年9月5日出生，汉族，住山东省郓城县。

委托诉讼代理人：房玉民，山东鼎杰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：方惠，山东鼎杰律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：济南园冶园林绿化工程有限公司，住所地山东省济南市。

法定代表人：孙玉杰，董事长。

上诉人***因与被上诉人济南园冶园林绿化工程有限公司（以下简称园冶园林公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2019）鲁0112民初9060号民事判决向本院提起上诉。本院于2020年3月17日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判支持一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由园冶园林公司承担。事实与理由：一审判决认定事实及适用法律均错误。1、***的实际施工量与双方约定的施工量一致，并不存在工程量减少的情况。***依据有园冶园林公司施工现场负责人签字施工图纸进行施工，***同时提交了施工完成的照片，且该小区已经实际交付使用。园冶园林公司辩称工程量在实际施工过程中有所减少其应承担相应的举证责任，但其仅提交了单方制作的、加盖被上诉人公章的《结算编制说明》和两份无任何公章、签字的《分部分项工程量清单与计价表》，一审法院未要求园冶园林公司履行证明责任，反而要求***提交竣工图纸、结算清单等材料，并以***未能提交为由认定实际工程量发生了改变，举证责任分配错误。2、园冶园林公司未提交任何证据证实双方认可的单价及工程量变更证据，园冶园林公司对建设方可能存在让利的行为，一审法院以建设方向园冶园林公司结算的价款确定***施工的工程价款不公平。

园冶园林公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求：1、判令园冶园林公司支付工程款54200元；2、判令园冶园林公司支付逾期付款利息(以50000元为基数，自2017年1月1日起计算至被告实际履行之日，按银行同期同类贷款利率计算；以4200元为基数，自2019年1月1日起计算至被告实际履行之日，按银行同期同类贷款利率计算)；3、本案诉讼费用由园冶园林公司承担。

一审法院认定事实：2016年4月19日，山东南融房地产开发有限公司（以下简称南融房地产公司）作为发包人与园冶园林公司作为承包人签订《【名辉豪庭】三期Ⅰ标段园林景观工程施工合同》，约定由园冶园林公司承包位于桑园路南侧电建路西侧的名辉豪庭三期I标段园林景观工程，合同价款以固定单价（含税），按实结算，暂定327612.63元。工程量结算时以发包人、承包人双方认可的实际完成工程量为准。

2016年11月20日，园冶园林公司作为甲方与***作为乙方签订《工程分包协议书》，约定由***承包名辉豪庭三期一标段景观照明、给水、排水工程。承包方式为包工包料，固定总价。工程总价为固定总价15万元（承包人提供成本发票，若不提供按结算额3%扣除），工期暂定在2016年11月20日完工，工程竣工验收三十日内，乙方提交结算材料，甲方予以审核结算。施工中严格服从甲方安排，根据实际情况增减工程量时，乙方无条件服从。施工期间，园冶园林公司增加21个施工项目，共计4200元。2017年1月24日，园冶园林公司向***支付10万元。

***主张合同约定的“固定总价”意为无论实际施工量是否有增减，园冶园林公司均应按照合同固定的价格付款。在其已完成名辉豪庭三期一标段景观照明、给水、排水工程的情况下，园冶园林公司应按照合同约定支付15万元及后期增加的项目费用4200元，扣除园冶园林公司已支付的10万元，其仍欠付54200元。园冶园林公司在与南融房地产公司结算时可能存在让利行为，故其双方结算的价格不能作为拒绝向***支付剩余工程款的抗辩。

园冶园林公司主张涉案工程在实际施工中减少了工程量，***持有的图纸系发包时说明工程范围所用，并非实际施工图纸，进场后南融房地产公司调整了施工范围，但未出具新的图纸，经最终审计核算，南融房地产公司出具《建筑（安装）工程结算书》，注明安装部分价款为94380.2元，并依据合同向园冶园林公司支付了此价款的90%。***从未提供过结算材料，园冶园林公司是在南融房地产公司未出具审计报告的情况下，先行向***支付了10万元，已经超付了实际工程量对应的工程款，故不应再向***支付价款。

一审法院认为，园冶园林公司与***签订《工程分包协议书》，就工程总价及结算条件进行约定，***作为承包人，要求园冶园林公司支付工程款，应举证证明其已完成双方约定的施工量并达到结算及付款条件。另，根据法律规定，“固定总价”适用前提是实际施工的工程量与双方约定的工程量基本一致，在***不能提供竣工图纸、结算清单等材料的情况下，仅凭初始协议书及最初意向施工图纸无法证明其已实际完成的工程量及最终审核的工程款数额，且在法庭要求***提交施工过程中形成的用料、用工以及施工具体细目、工程档案等材料证明其实际施工情况时，其不能提供，且在之后合理期限内仍不能提供，故对其要求园冶园林公司支付工程款及利息的请求，不予支持。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回***的诉讼请求。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织双方对证据进行了交换和质证，对当事人有争议的证据和事实认定如下：

***申请证人题某某出庭作证，拟证实其与***、园冶园林公司项目负责人共同审查施工图纸后，约定涉案工程价款为固定总价15万元。园冶园林公司质证认为证人证言与本案无关。

除一审法院查明的事实外，本院另查明，***主张于2017年5月份施工完毕，园冶园林公司主张2018年1月13日向建设方物业移交其施工的全部工程，并提交移交清单一份，***对证据的真实性无异议，但质证认为该时间系园冶园林公司向建设方的交付时间，并非其向园冶园林公司交付涉案工程的时间。***二审中自愿放弃利息主张。

本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中，园冶园林公司与***签订《工程分包协议》，对涉案工程的承包方式、工程总价、工期要求、付款方式等事项进行了约定，并向***提供图纸一份，***主张按图纸要求进行了实际施工，现园冶园林公司主张该图纸并非实际施工过程中所依据的竣工图纸，工程施工过程中工程量减少，双方应按实际工程量据实结算，但园冶园林公司并未提交竣工图纸或工程量减少的相关证据予以证实，园冶园林公司应承担举证不能的法律后果。且即便工程施工过程中存在工程量增减，因双方签订的《工程分包协议》明确约定工程价款为固定总价15万元，系包死价，施工过程中出现工程量增减时工程价款均不应调整。关于园冶园林公司提交建设方就涉案工程与其结算的工程款系依据双方之间签订的工程承包合同约定的工程价款结算方式作出的，根据合同相对性原则，双方关于涉案工程结算价款不能作为认定园冶园林公司与***之间工程价款结算的依据，故本院认定***施工的合同内工程部分的价款为15万元。因双方确认施工过程中，应园冶园林公司要求增加21个施工项目，价款合计4200元，应予确认，***施工的工程总价款为154200元，因合同约定承包人***提供成本发票，若不提供按结算额的3%扣除，现***自认不能提供成本发票，并自愿按结算额的3%扣除工程款，故园冶园林公司应付工程款数额为149574元，扣除已付款100000元，尚欠工程款49574元。

***主张工程竣工验收之日为2017年5月份，但未提交证据予以证实，园冶园林公司对此不予认可，主张工程完工之日为2018年1月13日，并提交物业移交清单予以证实，该日期虽系园冶园林公司向建设方就其承建的所有工程的交付时间，但在***无证据证实其施工工程完工时间的情况下，本院认定涉案工程的完工时间为2018年1月13日，合同约定质保期为两年，现质保期已届满，园冶园林公司应向***支付工程欠款49574元。

综上所述，***的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销济南市历城区人民法院（2019）鲁0112民初9060号民事判决；

二、被上诉人济南园冶园林绿化工程有限公司于本判决生效之日起十日内向上诉人***支付工程欠款49574元；

三、驳回上诉人***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费578元，由上诉人***负担49元，由被上诉人济南园冶园林绿化工程有限公司负担529元；二审案件受理费1156元，由上诉人***负担99元，由被上诉人济南园冶园林绿化工程有限公司负担1057元。

本判决为终审判决。

审判员　　尹腾

二〇二〇年三月三十日

书记员　　田琳