南通市通州区兴仁市政水利工程有限公司与南通佳弘置业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省南通市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）苏06民终1784号

上诉人（原审被告）：南通市通州区兴仁市政水利工程有限公司，住所地南通市通州区兴仁中心街。

法定代表人:张文华，董事长。

委托诉讼代理人：葛美华，女，该公司员工。

委托诉讼代理人：颜永刚，江苏山水律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：南通佳弘置业有限公司，住所地南通市开发区富安大厦7号。

法定代表人：殷玉琴，总经理。

委托诉讼代理人：黄永峰，江苏苏骏律师事务所律师。

上诉人南通市通州区兴仁市政水利工程有限公司（以下简称兴仁公司）因与被上诉人南通佳弘置业有限公司（以下简称佳弘公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服如皋市人民法院（2019）苏0682民初4156号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

上诉人兴仁公司上诉请求：请求二审法院撤销原判，发回重审或者依法改判驳回佳弘公司的诉讼请求；被上诉人承担本案一二审的诉讼费用。理由如下：一、一审法院审理程序错误，未依法认定案涉合同无效。对合同效力的审查是法院的职责。本案工程所用资金均来源于政府，依法应当履行招投标程序。佳弘公司也不具备施工资质，将部分工程分包给兴仁公司，所订立的合同无效。佳弘公司对合同无效负有过错责任，除支付工程款外，还应赔偿各项损失，包括兴仁公司的利息损失。二、一审法院对工程款总额及佳弘公司已支付工程款的数额认定错误。（一）一审法院认为佳弘公司多支付的工程款不涉及海阳南路A标段工程，对该工程争议不予理涉，可另行主张权利。该认定与事实不符。佳弘公司承接的工程包括海阳南路A标段工程、城东路工程、李渔路交叉口工程。现工程已全部竣工，应当先支付已先到期的工程款。（二）海阳南路工程只进行了初审。初审单载明，一方提出异议的，可对工程价款进行复审，但至今未复审。海阳路工程的价款争议达1955218.31元，即使按照佳弘公司的主张，也欠兴仁公司215231.19元。李渔路交叉口工程仅有审核结果告知单，无附件且内容错误。上诉人提交的送审价为9807915.15元，而告知函称报审价为8385781元，减少1422134.15元。经上诉人核查，被上诉人漏报一册结算报告。上诉人支付的电费有明确的签证，而告知函没有确认。被上诉人在收到竣工结算书80天内未审计结束，应视为认定结算书的数额。（三）一审法院对已付工程款认定数额错误。2014年6月19日佳弘公司支付的50.6万元汇入贷款平台账号，记账凭证也记录为贷款利息，一审法院认定为工程款是错误的。张文华在承诺书中虽承认可以将3000万元计入工程款，但前提是将所有的工程款一并结算。双方至今未进行财务核算，此后实际上仍由上诉人归还了该笔贷款，并由上诉人承担了利息。上诉人与被上诉人之间财务往来包括了工程款和合作融资，两项资金存在混同现象。上诉人还为被上诉人垫付了贷款利息。被上诉人所称的归还600万元工程款就是上诉人垫付的利息。三、一审法院对合同约定的下浮率实为管理费未作正确认定。对城东路工程，工程结算审定但中载明工程结算不下浮。法院应当尊重当事人意思自治。该下浮率明显是管理费，依法不应予以支持。被上诉人未履行管理义务，项目管理责任都是由上诉人承担。将工程款下浮10%对上诉人而言显然不公，且与法院其他文书相矛盾。四、即使法院将3000万元贷款认定为工程款，时间也应是2016年11月30日。被上诉人应当将此前逾期支付工程款的利息支付给上诉人。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。

被上诉人佳弘公司答辩称，一审法院审理本案程序合法。案涉工程经过招投标程序，合法有效。工程款均经过审计部门的审计，不存在遗漏。下浮率是根据合同的约定计算。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

佳弘公司向一审法院起诉请求：1、判令兴仁公司向佳弘公司返还超付的工程款16248460元；2、判令兴仁公司以超付工程款为本金，按年息6%的计息标准，支付利息（暂计至2018年10月31日为1765242.94元，此后继续计算至实际给付之日）；3、本案诉讼费用、保全费用及其他费用由兴仁公司承担。

一审法院查明事实如下：2011年6月8日，以如皋软件园管理委员会为甲方、以南通佳城置业有限公司为乙方，签订如皋软件园万寿南路、城东路及海阳南路工程投资建设合同，约定：……第二条为积极探索市政基础设施项目投资建设、管理与偿债的市场化运作机制，有效发挥政府财力资金的杠杆效应，本项目的运作模式按“企业投资建设、政府分期回购”的BT方式进行。第三条甲乙双方在执行本合同过程中，都必须遵守国家的各项法律、法规和政策。第四条本合同项下工程由甲方负责地质勘测、施工图设计以及动迁等前期工作，乙方负责项目融投资建设、施工及施工管理。甲方应成立专门机构(项目部)负责项目的征地拆迁及当地政府群众的协调工作，保证乙方工程建设的顺利实施。工程项目建成后，由甲方按设计图、施工图及其国家相关规定织竣工验收。乙方务必予以配合，竣工验收合格后，移交甲方。……第五条乙方投资建设的万寿南路全长约3437米，城东路全长约3580米，海阳南路南段全长约1500米。建设内容包括道路、给排水、综合管线、绿化、桥涵、路灯及其它配套设施。(详见工程施工图设计)第六条本工程总工期为120个晴天，计划于2011年6月1日开工，2011年10月1日竣工(实际开工日期为甲方完成地质勘测、施工设计、动迁，实现三通一平之后并以监理工程师开工通知为准)。每提前一天奖10000元，每拖延一天罚10000元。……第九条甲方提供施工图纸，乙方按设计图纸进行建设。工程项目监理由甲方委托，监理费用由甲方承担。第十条投资建设资金由两部分组成，第一部分为甲方需完成的征地、拆迁等前期工作费用1.5亿元。乙方支付方式：在6月1日支付给甲方5000万元，余款7月底前结清，如不按时付清所造成的工程拖延等方面损失由乙方承担。第二部分为按图纸施工的工程建设资金约为3亿元。最终的工程内容以甲方提供的设计文件、施工过程中发生的设计补充和变更文件、监理机构和甲方签证的文件及甲方认质认价单为准，工程量及工程预算价由乙方按协议约定编制，经甲方审核确认。工程预算价仅作为投资控制及第一次付款之依据。第十一条甲方回购款的结算方法：工程回购款(即乙方的投资款)结算总额=前期工作费结算金额+工程建设资金决算总额。1.前期工作费结算金额：前期工作费+前期工作费利息(按年利率10%计算，计息期从乙方第一批前期款到帐之日起至甲方回购款全部支付之日止)；2.工程建设资金决算：(按审定金额，含建设工程依法依规范所应包含的所有直接费和间接费、管理费、利润、税金等)。工程竣工决算由乙方编制，由甲方委托具有资质的机构进行审计后确定。如乙方对审计结论不服，有权委托重新审计。……第十八条工程款支付1、前期工作费：全部工程验收合格交付甲方后，甲方于交付后的当年公历年底前，支付50%；第二年公历年底前，再支付50%(计息)。2、工程建设资金：在全部工程竣工验收后3年内付清，支付比例为3：3：4，即验收合格当年农历年底前乙方付至工程决算价30%的工程款，验收合格第二年农历年底前乙方付至审计价的60%，验收合格第三年农历年底前乙方付至审计价的100%。乙方结算工程款必须凭工程所在地税务部门出具的发票支付。……第二十二条乙方按照有关法律、法规和本合同的约定，负责本合同项下的投资建设、施工管理、质量保证，其质量保修按照《建设工程质量管理条例》的规定，对质量保修范围的工程内容实行保修。第二十三条乙方严格按照双方合同及经甲方批准的工程设计图纸中关于建设规模、建设内容、建设标准、投资额、工程节点及完工日期等要求实施建设，并承担本合同项下工程建设风险。第二十四条乙方负责投融资工作，保证工程建设的资金需求，乙方在本合同项下工程所发生的所有债务由乙方承担，与甲方无涉。并不得将在建工程抵押融资，不能因乙方拖欠工程款而影响甲方对工程的使用。第二十五条乙方必须履行招投标等相关手续，落实好市政工程二级以上的施工队伍，选择管理人员齐全、技术力量雄厚、管理制度先进、设备优良、队伍素质高、擅长本类工程施工的优秀项目部参加施工，并经甲方参与考察认可。

2012年2月28日，佳弘公司与南通佳城置业有限公司联合给如皋市软件园管理委员会出具联系函，内容为：“2011年6月8日，南通佳城置业有限公司与贵委签订《如皋软件园万寿南路、城东路及海阳南路工程投资建设合同》一份，后又于2011年6月22日，2012年2月2日与贵委签订《补充协议》各一份。现因南通佳弘置业有限公司已经工商变更登记为南通佳城置业有限公司的全资子公司。故特致联系函，南通佳城置业有限公司与贵委签订的前述三份合同及协议的乙方全部权利义务由南通佳弘置业有限公司享有和承担，合同及协议的乙方当事人变更为南通佳弘置业有限公司。……”如皋市软件园管理委员会在该联系函加署“同意”并加盖公章。

2011年7月18日，以南通佳城置业有限公司为发包方、以兴仁公司为承包方签订如皋市城东路（城南大道-万寿南路）工程施工合同（以下简称城东路工程），合同约定：“……一、工程概况工程名称：如皋市城东路（城南大道-万寿南路）工程，工程地点:北起城南大道，南止丁磨公路北侧,工程内容：施工图范围内的道路、雨污水管道及交通设施的预埋镀锌钢管的图纸工程量。二、工程承包范围，承包范围：承包范围为施工图所包括的全部内容。三、合同工期开工日期：2011年7月20日，竣工日期：2011年11月18日，合同工期总日历数120天，并以合同价款的5‰作为本工程工期保证金，因承包人原因不能按协议书约定的竣工日期竣工的，工期每延误一天，按10000元/天罚款。由于发包方原因除外。……六、合同价款，金额（大写）：柒仟壹佰贰拾玖万壹仟壹佰肆拾柒元(人民币）￥：7129.1147万元。……”在合同第三节专用条款部分约定：“……六、合同价款与支付23.合同价款及调整23.2本合同价款采用（2)方式确定。……(2)采用可调价格合同，合同价款调整方法：①工程结算时，结算工程量根据经如皋软件园管理委员会确认的工程施工图纸、增减工程量签证资料及工程其他费用计算：②材料价格执行施工同期的《如皋市建设工程造价信息》，跨期施工的材料按施工期内各季加权平均，《如皋市建设工程造价信息》中没有价格的，依据施工同期的《南通建设工程造价信息》指导价执行，《南通建设工程造价信息》中没有价格的，必须在项目开工之前确认并办理相关手续；③工程结算时的综合单价按《建设工程工程量清单计价规范（GB50500-2008)》、《江苏省建设工程工程量清单计价项目指引》、《江苏省市政工程计价表（2004)》、《江苏省建设工程费用定额（2009)》及相配套的省市有关文件，道路、桥梁、排水工程均按三类工程计算，最终决算价按审计部门审核总价下浮10%(认质认价的材料不下浮）；④如需增加工程量，必须提出书面申请，经发包人审核批准后方可组织施工；⑤措施项目清单部分的工程量，在实施前，必须申报详细的施工组织设计，报发包人审核批准后，方可实施，工程量由发包人按实计量后确定，大型机械进退场费必须按监理批准的并经发包人认可的施工组织设计计算；⑥发包人认质认价的材料，结算时承包人可根据发包人工程款的支付时间、支付比例参照银行同期贷款利率（利率上浮10%)列入结算，如发包方在认价时己考虑利息部分时结算时不再计入。……26.工程款（进度款）支付26.1双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：①验收合格当年农历年底前10天或接到竣工验收报告28天后42天内支付工程合同价30%的工程款，如未能按期支付，自合同约定的付款之日起发包方除按银行同期贷款利率上浮10%支付贷款利息外，每延期一天向承包方支付违约金人民币20000元。验收合格或接到竣工验收报告28天后42天内第二年农历年年底前10天支付合同价30%的工程款，如未能按期支付，自合同约定的付款之日起发包方除按银行同期贷款利率上浮10%支付贷款利息外，每延期一天向承包方支付违约金人民币20000元。验收合格或接到竣工验收报告28天后42天内第三年农历年底前10天支付全部余款，如未能按期支付，自合同约定的付款之日起发包方除按银行同期贷款利率上浮10%支付利息外，每延期一天向承包方支付违约金人民币20000元。……32.2发包人接到验收报告28天内组织有关单位验收，并在验收后14天内给于认可或提出整改意见，承包人按要求修改，并承担自身原因造成修改的费用，承包人工程竣工验收通过后14天内将竣工工程交付给发包人。32.5发包人收到承包人竣工验收报告后28天内不组织验收，从第29天起承担工程保管及一切意外责任。

2012年8月18日，以南通佳城置业有限公司（以下简称佳城公司）为发包方、以兴仁公司为承包方签订如皋市城东路（城南大道-万寿南路）工程施工补充合同（以下简称李渔路泵站工程），合同约定：“……一、工程概况工程名称：如皋市城东路（城南大道-万寿南路）工程增补合同（李渔路泵站），工程地点:北起城南大道，南止丁磨公路北侧,工程内容：施工图范围内的道路、雨污水管道及交通设施的预埋镀锌管污水泵站等的图纸工程量。……二、工程承包范围，承包范围：承包范围为施工图所包括的全部内容。三、合同工期开工日期：2012年8月20日，竣工日期：2012年12月18日，合同工期总日历数120天，并以合同价款的5‰作为本工程工期保证金，因承包人原因不能按协议书约定的竣工日期竣工的，工期每延误一天，按10000元/天罚款。由于发包方原因除外。……六、合同价款，金额（大写）：玖佰肆拾万陆仟肆佰陆拾柒元(人民币）￥：9406467.00元。……”

合同签订后，兴仁公司组织施工，前述城东路工程、李渔路泵站工程先后通过竣工验收交付使用。

2015年12月6日，如皋市城建工程项目管理有限公司出具城东路工程工程结算审定单，该工程结算审定单载明，建设单位为如皋软件园管理委员会，咨询类型为工程竣工结算审核，施工单位为南通佳弘置业有限公司，工程名称为如皋市城东路工程（城南大道-万寿南路），审定总价金额为陆仟玖佰肆拾贰万捌仟柒佰陆拾柒元整。在该工程结算审定单备注部分载明：1.本工程结算方式为按实结算，不下浮；详见工程投资建设合同及补充协议。2.根据竣工验收证明，本工程开工日期2011年8月16日，竣工日期2011年12月30日。3.本工程审核金额中不包括合同约定的质量及工期奖惩措施费用。4.原乙方南通佳城置业有限公司已变更至南通佳弘置业有限公司。

2016年12月27日，如皋市固定资产投资审核中心向如皋市高新技术园区开发有限公司出具关于软件园交叉口改造及污水提升泵站工程结算审核结果的告知函（皋审中函[2016]317号），其内容为：根据《中华人民共和国审计法》第二十二条的规定，2014年5月27日起，如皋市固定资产投资审核中心对你单位送审的交叉口改造及污水提升泵站工程结算进行了审计，现将有关审计情况函告如下：本次审计的软件园交叉口改造及污水提升泵站工程，包括城东路交叉口改造、李渔路惠政路交叉口污水连接管工程、李渔路污水提升泵站工程，由南通佳弘置业有限公司与如皋市高新技术园区开发有限公司签订工程施工合同并承建，开工日期2012年6月10日，竣工日期2013年8月31日。工程项目报审结算合计8385781元，根据国家工程造价有关规定，并经建设单位和施工单位双方经办人核实签字认可，审计核定工程结算4712329元（不含污水泵站设备认价上浮费用94048.08元和发电机发电费用），核减工程结算3673452元。在审计过程中，对原报结算漏项部分以及少计取费用等方面，经查实后给予了实事求是的增减……”

审理中，佳弘公司陈述城东路工程、李渔路泵站工程付工程款给兴仁公司的明细为：2011年9月22日从佳城公司付款1000万元、2011年10月27日从佳城公司付款2000万、2011年10月26日付款250万元、2012年1月18日从佳城公司付款1000万、2013年2月1日从佳弘公司支付2000万元、2013年2月6日从佳弘公司支付200万元、2014年1月27日从佳弘公司支付1500万元、2014年1月29日从佳弘公司支付150万元、2014年6月19日从佳弘公司支付50.6万元、2015年2月16日从佳弘公司支付700万元，合计8850.6万元。

兴仁公司认为佳弘公司陈述的款项中：1、2011年9月22日从佳城公司付款1000万元、2011年10月27日从佳城公司付款2000万元、2014年6月19日从佳弘公司支付告50.6万元，均汇入融资账户，不是工程款；2、2011年10月26日给付的250万元是贴补兴仁公司提前开具6000万元发票（开票时间2011年10月27日开具发票5000万元、10月28日开具发票1000万）的税务损失；3、2013年2月1日从佳弘公司支付给2000万元，佳弘公司是给的承兑汇票，实际到账时间是2013年8月1日。

审理中，佳弘公司提供2007年1月28日南通新世纪工程项目管理有限公司出具的南通市建设工程造价审定单，该审定单载明建设单位为佳弘公司、施工单位为兴仁公司，工程名称为如皋市海阳南路A标段，审定金额为11245231.19元，工程审核说明部分载明：1、本初审定金额已按合同规定下浮。2、工程材料价格按施工期间的如皋市建设工程造价信息执行。3、本审计作为支付工程款的依据，如有异议待最终审计后再行调整。佳弘公司陈述该工程的工程款已经结清，先后于2005年10月25日给付500万元、2007年2月12日给付450万元、2007年2月13日给付50万元、2007年4月11日给付103万元，合计1103万元。兴仁公司认为，该工程收到1103万元的工程款无异议，但是该审定单是初步审定单，该审定单载明如有异议进行最终审计进行调整，所以对该审定单审定金额不认可。

审理中，兴仁公司陈述佳弘公司因为承接市政工程需要垫资，利用兴仁公司贷款平台进行贷款，前后贷款数额达数亿元。佳弘公司陈述借用兴仁公司的贷款平台进行贷款是事实但本案中涉及的款项是作为工程款支付给兴仁公司，与贷款无关，如兴仁公司认为与佳弘公司存在其他融资纠纷，应当另案进行诉讼或通过其他途径进行维权。

2014年5月22日，兴仁公司发函给佳弘公司：“我公司为贵公司所施工的如皋海阳南路A标、城东路工程以及连续工程项目；李渔路泵站、城东路绿化改造、泵站配套工程已全部结束，验收决算以及资料早已分批的交给了贵公司，工程结算明细表也交给了贵公司，本应2014年1月27日应全部付清(欠付款的项目及金额以及时间有明细已交给贵公司)。至2014年元月27日为止是3.3.4付款，最后的一年第三年为止欠付款4000多万元，不包括前应付而未付欠付款的利息在内。我公司曾多次跟贵公司电话联系，但一直未得到结果，为此我们清楚资金方面你们也有难度，付不出工程款我们理解。现决定贵公司借我公司平台在江苏银行贷款的1.2亿贷款，本应在我公司工程结束时全部还清。这1.2亿贷款中我公司使用了3000万元，到5月30日为止以后，我们不再付这3000万元的利息，这代表你们付给了我们3000万的工程款。如果贵公司继续向江苏银行再贷款，我们还是支持帮助帮你们办手续，但贵公司必须出具如不能及时还贷将愿意承担切责任的承诺给我们公司。关于拖延付款的利息，贵公司必须根据银行利息行情由你们来计算，还是根据合同条款来执行双方协商处理，尚欠工程款部分希望能在6月30日前确定还款时间，不能再拖下去了。”

2016年11月30日，兴仁公司法定代表人张文华出具承诺书给佳弘公司，内容为：“我公司在南通佳弘置业有限公司所承建工程已经全部竣工，现工程款支付已超过最终结算额（因原有3000万系借款后调入工程款中，具体金额以财务结算为准)。现我公司承诺此笔超付工程款本息在2017年4月30日前归还。(利率参照我单位在江苏银行静海支行货款利率计算)如到时不能归还使本公司产生不良信用记录由本公司承担与贵公司无关。”

佳弘公司于2019年4月25日诉至一审法院，提出上列诉讼请求。审理中，佳弘公司向法院申请诉讼保全，2019年4月28日，一审法院作出（2019）苏0682民初4156号民事裁定，裁定冻结兴仁公司银行存款18013702.94元或查封其他等额财产，并至南通天泰置业有限公司冻结了兴仁公司到期债权2387973元，冻结期限至2021年5月9日。

一审法院认为，佳弘公司与兴仁公司签订如皋市城东路（城南大道-万寿南路）工程施工合同及如皋市城东路（城南大道-万寿南路）工程施工补充合同的事实存在，兴仁公司组织进行了施工，案涉工程均已竣工验收并交付使用，故佳弘公司应依据相关合同中约定的工程款结算方式与兴仁公司结算支付相关工程款。

关于兴仍公司是否超付工程款问题。

1、城东路工程、李渔路泵站工程的工程款结算数额问题。依据如皋市城建工程项目管理有限公司出具工程结算审定单城东路工程审定总价为69428767元，对此双方均予认可，法院予以认定。依据如皋市固定资产投资审核中心出具的《关于软件园交叉口改造及污水提升泵站工程结算审核结果的告知函（皋审中函[2016]317号）》，李渔路泵站工程审计核定工程结算4712329元（不含污水泵站设备认价上浮费用94048.08元和发电机发电费用）。兴仁公司对此审核结果不予认可，同时提出污水泵站设备认价上浮费用94048.08元和发电机发电费用也应该计算到总工程款中。对此，法院认为如皋市固定资产投资审核中心出具的《关于软件园交叉口改造及污水提升泵站工程结算审核结果的告知函》可以作为认定相关工程价款的依据。同时，对于兴仁公司提出的污水泵站设备认价上浮费用94048.08元和发电机发电费用，法院认为，设备认价上浮费用94048.08元虽然未列入审计价款中，但相关费用应该作为施工产生的费用，应该计入该工程的价款。对于兴仁公司陈述的发电机发电费用，未提供相应的证据证实具体的费用数额，法院不予认定。故上述两工程价款法院认定74235144.08元（69428767+4712329+94048.08）。

2、关于佳弘公司主张城东路工程、李渔路泵站工程最终应付款项应按合同约定下浮10%的问题。依据城东路工程施工合同的约定，最终决算价按审计部门审核总价下浮10%(认质认价的材料不下浮），该约定可以作为双方最终结算工程款的依据，佳弘公司据此主张该工程工程款应下浮10%结算，法院予以支持。兴仁公司辩称该下浮10%系佳弘公司收取的管理费依据不足，法院不予采信。双方签订的李渔路泵站工程没有关于工程款结算下浮的约定，佳弘公司称相关工程款系按照城东路工程施工合同进行结算，未能提供证据予以证明且兴仁公司不予认可，故对该主张法院不予支持。综上，法院认定城东路工程、李渔路泵站工程佳弘公司应支付的总工程款为67292267.38元（69428767-6942876.7+4712329+94048.08）。

3、关于佳弘公司已经给付工程款的数额问题。佳弘公司陈述城东路工程、李渔路泵站工程兴仁公司付取工程款给明细为：2011年9月22日1000万元、2011年10月27日2000万、2011年10月26日250万元、2012年1月18日1000万、2013年2月1日2000万元、2013年2月6日200万元、2014年1月27日1500万元、2014年1月29日150万元、2014年6月19日50.6万元、2015年2月16日700万元，合计8850.6万元。兴仁公司认为其中2011年9月22日1000万元、2011年10月27日2000万元、2014年6月19日50.6万元，均汇入融资账户，是归还的贷款而不是工程款。2011年10月26日250万元是贴补兴仁公司提前开具6000万元发票（开票时间2011年10月27日开具发票5000万元、10月28日开具发票1000万）的税务损失。对此，法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。在兴仁公司出具给佳弘公司的承诺书及函件中，已经说明相关款项已用于抵算工程款。虽然兴仁公司也对其提出异议的款项提供了部分证据，但综合双方所举证据，佳弘公司的证据更具优势，故兴仁公司现有证据尚不能证明其有异议的四笔款项并非支付的相关工程款，对其辩解，法院难予支持。法院认定兴仁公司已经从佳弘公司处付取工程款88506000元。本案中，双方均承认佳弘公司借用兴仁公司的贷款平台进行融资的事实，由于相关的借贷还贷的往来情形既存在于双方之间又涉及到其他关联公司，而且与本案建设工程合同不属于同一法律关系，故法院对融资行为不予理涉，如有关各方认为其相关权益受到侵害，可依法另行主张权利。

4、关于兴仁公司所提海阳南路A标段工程是否纳入本案结算问题。审理中，双方对于兴仁公司承建如皋市海阳南路A标段工程施工及该工程佳弘公司已经支付1103万元工程款的事实无异议，现佳弘公司认为总工程款为11245231.19元，已经给付1103万元，该工程已经结算完毕。兴仁公司认为该工程价款尚未最终审定，不认可佳弘公司主张的工程价款。法院认为，佳弘公司所诉兴仁公司过付工程款的相关工程并不包括海阳南路A标段工程，且双方对该工程的应付款金额尚有争议，故本案对此不予理涉，相关当事人可依法另行主张权利。

综上所述，兴仁公司在案涉陈述城东路工程、李渔路泵站工程应得工程款金额为67292267.38元，而佳弘公司已经实际支付工程款88506000元，实际超付工程款21213732.62元，佳弘公司自认兴仁公司已经返还6000000元，故兴仁公司还应该返还佳弘公司15213732.62元。

二、关于佳弘公司主张的利息问题。本案中，兴仁公司超付佳弘公司款项的事实存在，佳弘公司要求兴仁公司返还，法院予以支持。关于佳弘公司主张的利息，法院衡情双方在案涉纠纷成讼前未对相关超付款项的金额进行核对以及兴仁公司法定代表人张文华2016年11月30日出具给佳弘公司的承诺书中承诺超付工程款本息在2017年4月30日前归还的情形，酌定兴仁公司从2017年5月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率标准给付相关款项的利息损失，从2019年8月20日起至实际给付之日按照同期全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算给付利息损失。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十八条、第二十六条之规定，判决：一、南通市通州区兴仁市政水利工程有限公司于判决生效后十日内返还南通佳弘置业有限公司15213732.62元及该15213732.62元的利息损失（从2017年5月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率标准计算，从2019年8月20日起至实际给付之日按照同期全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算）。二、驳回南通佳弘置业有限公司其他诉讼请求。案件受理费129880元，由南通佳弘置业有限公司负担29880元，南通市通州区兴仁市政水利工程有限公司负担100000元。诉讼保全费5000元，由南通市通州区兴仁市政水利工程有限公司负担。

二审中，兴仁公司提供了：1.申请报告、签证单等，拟证明李渔路交叉口用电量为894000元；2.三本结算资料，拟证明佳弘公司遗失送审材料。佳弘公司提供了两份中标通知书，拟证明案涉工程经过招投标程序。本院组织当事人质证，并审核证据认为，兴仁公司提供的申请报告和签证单，能证明其用电情况。经审核，审计部门告知函所载工程项目报审结算价合计8385781元，是因为审计部门扣除了上浮率7%，电费及认价上浮，而非兴仁公司所述的审计部门遗漏送审材料，兴仁公司对此应当明知。佳弘公司提供的两份中标通知书的真实性可以确认。

经审理查明，一审查明事实正确，本院予以确认。

本院另查明，2011年7月22日，如皋软件园管理委员会经招投标确定佳城公司为如皋软件园万寿南路、城东路及海阳南路工程项目投资建设者。2011年6月24日，佳城公司经招投标程序确定兴仁公司为城东路工程的承包人。兴仁公司在承建李渔路污水泵站工程中，因无外来电源，经向如皋软件园管理委员会申请并经其同意，采用120W发电机组发电。经监理部门及业主单位签发工程量签证单，证实使用发电机组时间为2012年6月27日下午3点至2012年11月4日下午5点。

本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项规定，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，建设工程施工合同无效。案涉工程属于关系社会公共利益、公众安全的公用事业，使用国有资金，符合招标的规模标准，应当依法招标。《中华人民共和国招投标法》第三十二条第二款规定，招标人不得与投标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益。佳城公司在尚未中标的情况下，就将案涉工程通过招投标程序发包给兴仁公司，表明其未经招投标程序即已明知其为中标人，违反招投标法第三十二条的规定。双方签订的投资建设合同系无效合同。相应地，佳城公司与兴仁公司签订的城东路工程施工合同及补充协议也属无效。

建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。兴仁公司施工的城东路工程及李渔路泵站工程均已通过竣工验收并交付使用，双方应参照合同约定结算工程款。（一）对城东路工程，合同约定最终结算价按审计部门审核总价下浮10%。在工程结算审定时按实结算，才可按照审核总价下浮。城东路工程结算审定单按照合同约定按实结算，不下浮，与合同约定的结算方式相符。兴仁公司主张工程结算审定单改变了合同关于下浮的约定，与事实不符，本院不予采纳。一审法院判决佳弘公司应支付的城东路工程工程款在审计价的基础上下浮10%合法有据。合同约定10%的下浮率是当事人在充分协商的基础上确定，且在合同中用黑体字进行了标注。兴仁公司主张下浮10%为管理费，缺乏事实依据。该约定是当事人的自主意思表示，兴仁公司在签订合同时应已充分考虑工程的盈利状况及各项成本支出，在此基础上作出的审慎决定。其在诉讼中否定10%的下浮率本身即是缺乏诚信的表现，亦与合同的约定不符，本院难以采纳。（二）对李渔路泵站工程，双方将其约定为城东路工程增补合同，并在补充合同第十条约定，发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。可见，补充合同的价款及支付方式均应按照城东路合同的条款确定。兴仁公司在诉讼中对李渔路泵站工程的审核价提出异议，理由不能成立。1.李渔路泵站工程价款经过如皋市固定资产投资审核中心的确认，符合合同约定的工程价款结算方式；2.兴仁公司虽在诉讼中对审计价款有异议，但自2016年至诉讼前，未有证据表明其对审核结果提出异议。而从其提供的工程审定单看，兴仁公司实际上参与了审计过程。其主张无法得知核减项目，不符事实。3.兴仁公司已明知并认可了最终审核结果。兴仁公司法定代表人张文华在2016年11月30日出具的承诺书载明“现工程款支付已超过最终结算额”即可证明。一审法院按照如皋市固定资产投资审核中心确认的审计结果确定李渔路泵站工程的价款，合法有据。上诉人称，根据合同约定，发包人未在80天内审核（审计）结束，应视为发包方认可上诉人的结算价。上诉人的主张不能成立。该条款与合同约定的应由审计部门审计后下浮10%作为最终结算价的条款不符，且与当事人实际配合审计行为不符，不能作为结算依据。

关于海阳南路A标段工程，于2005年通过竣工验收，于2007年进行造价审定。该工程与本案所涉城东路工程、李渔路泵站工程不属同一建设项目，建设过程中，经济上不实行统一核算，行政上不实行统一管理。兴仁公司在本案中要求将其与案涉工程一并处理，本院难以采纳。对电费问题，兴仁公司在一审中未提供证据，在二审中方提供签证和申请报告，但对电费的数额未有相应的证据证明，本院在二审中不予处理。兴仁公司可另行主张权利。

关于兴仁公司的已付款，2011年9月22日1000万元、2011年10月27日2000万元，根据兴仁公司及其法定代表人张文华的通知与承诺，已作为调整为工程款。佳弘公司已提供汇款记录证明其于2014年9月17日向银行归还该3000万元的借款。兴仁公司称该3000万元的借款系其偿还，但始终未能提供还款证据，本院对其主张不予采纳。2014年6月19日50.6万元由佳弘公司汇入兴仁公司的贷款账户，电子交易回单记载为工程款。经审核贷款账户的银行流水，2014年7月9日，该50.6万元被转到兴仁公司的其他账户，即兴仁公司收取佳弘公司工程款的账户。故一审法院将该款认定为已付工程款符合事实。因兴仁公司过付工程款，且过付的主要原因在于兴仁公司要求以3000万元贷款抵算工程款，故一审法院判决其返还过付的工程款并承担利息损失，合法有据。

虽然佳弘公司借用兴仁公司的银行账户贷款，但是与工程款并不混同，可以加以分别。兴仁公司主张因借用账户，应将工程款与贷款利息等一并结算，既缺乏法律依据，也不利于纠纷的解决，本院不予支持。至于兴仁公司主张的工程款逾期付款利息，其在一审中已明确表示在本案中不主张，由其另行主张。在二审中再主张逾期付款利息，本院不予处理。

综上，南通市通州区兴仁市政水利工程有限公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费129880元，由上诉人南通市通州区兴仁市政水利工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　杨　盛

审判员　吕　敏

审判员　季建波

二〇二〇年九月十五日

书记员　汤婷婷