某某、启东市中天建筑安装工程有限公司等确认劳动关系纠纷民事一审民事判决书

江苏省启东市人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏0681民初2440号

原告：***，男，1978年12月15日生，汉族，住启东市。

委托诉讼代理人：单志浩，启东市合作法律服务所法律工作者。

被告：启东市中天建筑安装工程有限公司，住所地启东市汇龙镇公园北路1088号。

法定代表人：倪张辉，公司总经理。

委托诉讼代理人：张春荣，上海融盈律师事务所律师。

第三人：包争鸣，男，1957年6月22日生，汉族，住启东市。

委托诉讼代理人：施勇锋，江苏扬子江律师事务所律师。

原告***与被告启东市中天建筑安装工程有限公司（以下简称中天公司）确认劳动关系纠纷一案，本院于2021年3月19日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。经审理发现有不宜适用简易程序的情形，遂裁定转为普通程序，再次公开开庭进行了审理。为查明本案事实，本院依法追加包争鸣为第三人参加诉讼。原告***的委托诉讼代理人单志浩参加了全部庭审，被告中天公司的法定代表人倪张辉、委托诉讼代理人张春荣分别参加第一、二次庭审，原告***及第三人包争鸣的委托诉讼代理人施勇锋参加了第二次庭审。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：请求依法确认原告父亲朱某2020年6月13日在被告承包的工地上干活，双方之间存在劳动关系。事实和理由：朱某于2019年7月起一直在被告承包的工地上从事杂工活，双方约定每天160元，每月发放生活费1000元，其余工资年底结清。2020年6月13日下午5时许，朱某下班回家途中发生交通事故，于2020年7月2日死亡。原告因申请工伤认定向启东市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称劳动仲裁委）申请确认劳动关系，劳动仲裁委出具启劳人仲不字[2021]第27号不予受理通知书。原告不服，提起本案诉讼，请求判如所请。

被告中天公司辩称，1.其将涉案工程的消防水池分包给了第三人包争鸣的儿子包永杰施工，至于包永杰是否请了朱某以及其他人员，其不清楚。其查了工地上的记录，没有朱某这个人，其也不认识朱某；即使朱某是在涉案工地上干活，但其没有对朱某进行任何管理约束，朱某的收入也不是来自其。2.提供劳动不等于存在劳动关系。根据现有的事实，朱某已经68岁，超过法定退休年龄，朱某在涉案工地上近三个月的时间内仅做了5天，说明朱某是受雇于包永杰，为包永杰提供零星的劳务，正如原告诉状中自认朱某只是干杂活，这完全不属于劳动关系的特征，朱某与包永杰之间形成的是个人劳务关系。综上，其与朱某之间不存在任何关联，没有法律上的任何关系，原告的诉讼请求不能成立，请求依法驳回。

第三人包争鸣述称，1.涉案江苏启宝钢管有限责任公司的消防水池工程由其儿子包永杰（小名叫包凯峰）承包，就该工程，朱某2020年4月-6月共计出勤才5天，每天160元，合计800元，包永杰已经支付，这证明朱某与包永杰之间是个人劳务关系，原告称被告每月发放生活费1000元不是事实。2.2020年6月13日下午，朱某确实是在涉案工地上干活，但按照工地上的常规是下午五点下班，行驶到事故发生地点正常要20-30分钟，朱某在下午五点时发生交通事故，提前下班了半小时左右。

当事人围绕诉讼主张依法提交了证据，本院组织双方进行了证据交换和质证，对当事人无争议的证据及其他有效证据，本院予以确认并在卷予以佐证。在此基础上，本院确认以下基本事实：

2019年5月28日，被告中天公司承包了江苏启宝钢管有限责任公司的办公楼、生产车间、压缩空气站、接箍磷化车间项目工程，双方签订了《建设工程施工合同》。施工过程中，被告中天公司将其中的消防水池工程分包给包永杰施工，双方未签订书面分包合同。

原告***与包永杰同村，原告***的父亲朱某（1952年3月27日生）通过包永杰的父亲即第三人包争鸣通知在包永杰承包的工地上干活，从事泥水匠小工，工资160元/天，工资由包争鸣代包永杰通过现金发放，考勤亦由包争鸣代包永杰记录、管理。2020年4月-6月，朱某（考勤表上记录为“陶八斤”）在包永杰承包的涉案江苏启宝钢管有限责任公司的消防水池工程上出勤合计5天。2020年4月份以前，朱某在包永杰承包的上海闵行工地上出勤20天。

2020年6月13日17时00分左右，案外人陈永辉驾驶苏Ｆ×××××小型轿车沿启东市东海镇东安三路由西向东行驶至与五滧沿河路交叉路口时，与沿五滧沿河路由北向南行经该路口由朱某驾驶的电动自行车发生碰撞，致朱某受伤，于2020年7月2日死亡，两车不同程度受损。后经交警部门认定，就上述交通事故，陈永辉承担主要责任，朱某承担次要责任。

2020年6月17日，第三人包争鸣代包永杰与朱某家属结算工资，并出具结算条一张，上载明：“2020年工资：上海20天×200=4000，启东5天×160=800，总4800。”同日，包争鸣将该4800元支付给了朱某家属。

2020年8月19日，被告支付包永杰消防水池工程款100000元。

2021年3月5日，***向劳动仲裁委申请仲裁，要求确认朱某与中天公司之间存在劳动关系。同日，该委作出启劳人仲不字[2021]第27号不予受理通知书，以朱某已达到法定退休年龄，***主张的劳动争议案件不属于劳动法调整范围为由，对***的仲裁申请不予受理。***不服，以诉称的事实与理由提起本案诉讼。

本院认为，劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理、指挥与监督下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。劳动关系的建立应依赖双方的合意，劳动者在很大程度上将其人身在一定限度内交给用人单位。本案中，朱某与被告中天公司之间不存在劳动关系，理由如下：

第一、劳动法虽属于社会法，有着和民法不同的理论基础和原则，但劳动合同仍然是合同的一种，仍应当遵循合同的一般规律和价值取向，而合同成立的前提是合同当事人之间存在合意，故劳动关系的成立也应以当事人之间存在建立劳动关系的合意为前提。在建筑施工领域，可能存在具备用工主体资格的建筑施工单位将全部或部分工程发包给他人，但不论是合法的还是非法的转、分包关系，包工头与发包人、发包人与其前一手转发包人，发包方对于包工头自行招用的人员的基本情况、工种、年龄都不知道，也不直接发放劳动报酬，其与这些人员之间没有自愿、协商的过程，即根本不存在建立劳动关系的合意，也就不可能建立劳动合同关系。本案中，被告中天公司将其承包的工程中的消防水池违法分包给包永杰，而朱某是由包永杰父亲即第三人包争鸣招用到涉案工地上工作的，在去涉案工地之前，朱某在包永杰承包的上海闵行工地上工作，即朱某与被告之间不存在自愿协商的工程，被告不清楚朱某的具体工作情况，故双方不存在建立劳动关系的合意。

第二、原告未能提供有关朱某遵守被告公司规章制度、接受被告公司指挥、定时定点工作并考勤、提供长期固定的劳动、定时发放工资等与事实劳动关系存在关联的事实依据。相反，根据庭审查明的事实，朱某的工资由包争鸣代包永杰发放，朱某在工地上的考勤由包争鸣代包永杰记录和管理，与被告没有关联；朱某于2020年4月-6月三个月在涉案工地上出勤仅5天，并非长期固定地提供劳动，结合朱某在涉案工地上干活已经年满68周岁的事实，本院认为朱某与包永杰之间是劳务关系。

综上，原告诉请朱某生前与被告存在劳动关系，无事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：

驳回原告***的诉讼请求。

案件受理费10元（原告已预交），由原告***负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费10元。

审　判　长　　杨帅民

人民陪审员　　鲍欣欣

人民陪审员　　鞠锦启

二〇二一年九月十八日

法官　助理　　陆　昊

书　记　员　　蔡　迪