北京志天市政工程有限公司与某某劳动争议二审民事判决书

北京市第二中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）京02民终1002号

上诉人（原审原告）：北京志天市政工程有限公司，住所地**京市**城区夕照寺中街**号**座**室。

法定代表人：李金中，总经理。

委托诉讼代理人：王鸿斌，北京市炜衡律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：**，女，1973年1月31日出生。

委托诉讼代理人：王营，河北诚研律师事务所律师。

上诉人北京志天市政工程有限公司（以下简称志天市政公司）因与被上诉人**劳动争议一案，不服北京市东城区人民法院(2016)京0101民初19764号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

志天市政公司上诉请求：同意一审判决第一、三、四项，不同意一审判决第二、五项，请求法院改判我公司无需支付**违法解除劳动合同赔偿金75000元。事实和理由：解除与**的劳动关系程序上合法，**的违纪行为客观存在，《员工手册》是公司生产经营管理的合法有效依据；**的行为符合《员工手册》相关规定，且已达到严重程度，**具有主观过错，行为性质严重，行为情节恶劣。

**辩称，同意一审判决，请予维持。志天市政公司关于**不遵守公司考勤制度的主张不成立；志天市政公司提交的《关于前门项目部**退回公司决定》《开除决定》《职工代表大会决议》均系单方制作的，无法证明**有公开辱骂领导等事实；志天市政公司应当就**违反《员工手册》提供充分依据。

志天市政公司向一审法院起诉请求：1.判决我公司无需支付**解除劳动合同赔偿金75000元；2.判决我公司无需支付**2009年5月19日-2016年7月13日未休年休假工资35402.29元。

一审法院认定事实：2009年5月20日，志天市政公司与**订立劳动合同，约定：合同期间2009年5月20日-2012年5月19日，工资标准为2000元/月。此后双方续订劳动合同，期限为2012年5月20日-2015年5月19日。2015年5月20日，再次订立劳动合同，约定：履行期限为2015年5月20日-2017年5月19日，**担任资料员岗位工作。**的工资标准自2013年5月起为5000元/月。双方对上述事实无异议，法院予以确认。对于**2009年5月20日-2013年4月期间的工资标准，志天市政公司主张以劳动合同记载为准是2000元/月。**并未提出异议，亦未提出其他证据否定志天市政公司的主张，法院对志天市政公司的该项主张，予以采信。

志天市政公司提交的员工登记表在工作经历显示：1990年8月-1999年（9年5个月）、2001年-2004年（4年）、2006-2008（3年）年均有相应的工作经历，2009年6月进入志天市政公司工作。**认可员工登记表，法院对该登记表的真实性予以采信。

志天市政公司为了证明**存在严重违纪行为及不能胜任工作，提交了：2016年7月1日的《关于前门项目部**退回公司决定》（以下简称退回决定）及监理通知单。其中，退回决定上载：自**调入前门项目以来，日常工作不遵守项目部作息制度，不执行周六、周日单休制度，经常迟到早退，给项目管理工作带来十分坏的不良影响。因其对如实考勤记录不满意，在2016年6月30日中午会餐时，态度嚣张恶劣，当着全项目部人员面辱骂公司及项目领导，并撕毁其已签字的项目部考勤表。鉴于**工作能力较低。目无领导，长期不遵守公司出勤等工作制度，毫无组织纪律性，故项目部认为其不适合项目工作，决定将其退公司。对于监理通知单，志天市政公司主张系监理机构工作人员因其公司前门项目部的工程资料报审滞后且资料内容错误较多向该项目部发出的通知单。**对上述二份证据的真实性不认可。监理通知单上并未加盖监理机构的公章亦未有专业监理工程师签字确认，故法院对该通知单的真实性不予采信。

2016年7月13日，志天市政公司向**作出《解除劳动合同通知书》：**，你于2009年5月起就职于本公司，目前的工作岗位质控资料。现因下列第3、9项情形，你与我公司2015年5月20日签订的为期2年的劳动合同书于2016年7月13日解除，劳动关系同时解除。……3、劳动者严重违反单位规章制度的；……9、劳动者不能胜任公司指派的工作，或抵触公司工作安排的；……请你于2016年7月15日前到公司办公室办理离职交接手续。**于2016年7月28日收到该解除通知。双方一致认可劳动关系解除时间为2016年7月13日，法院予以确认。双方均同意法院确认双方自2009年5月19日-2016年7月13日存在劳动关系。

志天市政公司提交了：董事会的开除决定及职工代表大会决议，证明**因不遵守公司考勤制度及辱骂领导等原因，被解除劳动关系，且解除**劳动合同已通知工会。其中，开除决定内容为：鉴于前门项目部**因不遵守公司考勤制度等原因被项目部退回公司，且在项目部公开辱骂领导，公然撕毁考勤表，态度极其恶劣，造成严重的不良影响。为保证公司各项规章制度的严肃性，经公司董事会决定，从即日起对**作出开除处理，解除劳动合同，终止劳动关系。而职工代表大会决议大致内容为：因**在前门项目部任职期间，经常迟到早退及旷工等，且不服从管理。2016年6月30日**因考勤事宜与领导发生争执、辱骂领导，严重违反了公司规章制度，经董事会研究决定解除**劳动合同。**对上述二套证据均不认可。法院注意到，上述二套证据中所涉解除**劳动合同的主要理由为：不遵守考勤纪律及辱骂领导，并不存在《解除劳动合同通知书》中提及的"劳动者不能胜任公司指派的工作，或抵触公司工作安排的；"理由。

志天市政公司提交了2003年8月1日版的员工手册，主张解除**劳动关系的依据有二：第一点，第九章第六条第三项："有下列情形之一的，甲方可以解除劳动合同，不予经济补偿：……2、严重违反劳动纪律及相关制度；"第二点，第十章第四条第七项："无正当理由不服从工作分配和调动、指挥，或者无理取闹，聚众闹事，打架斗殴，影响生产秩序、工作秩序和社会秩序的，给予降级的处罚，情节严重的可解除劳动合同。"对于员工手册的送达，志天市政公司提交了《新员工培训记录表》，记载**于2009年5月19日学习了员工手册。**认可《新员工培训记录表》的真实性，对于上述员工手册不认可，主张其学习的是2005年3月18日版的员工手册。然而，**并未能提交其他版本的员工手册，亦对其主张未能举证证明，法院对其提出培训记录是学习的2005年3月18日版员工手册的主张，不予采信。

对于是否享受年休假待遇，志天市政公司提交了2010年-2016年的考勤表，证明安排**休假已经超过其应休年假的天数。同时，主张**休假情况为：2010年休5天、2011年休5天。对于2012年-2016年，因其公司工作性质的原因春节期间不能施工，故在2012年-2016年期间每年春节期间都会放长假，而长假的时间扣除春节后也已经超过**的年休假天数，具体放假期间如下（未扣除春节7天假期）：2012年1月20日-2月3日、2013年1月7日-2月28日、2014年从1月20日-2月19日、2015年2月14日-3月8日，2016年2月4日-22日放长假。**认可2010年-2016年5月考勤表的真实性，但主张：2010年、2011年只休了5天年假，而其自1990年开始工作，因此每年有10天年假，年假未休足。**同时认可上述期间放假的事实，但认为多出的假期，实际上是用人单位对于**一周工作六天安排的倒休。经核算，上述休假期间在扣除法定假期及休息日后为：2012年8天、2013年36天、2014年20天、2015年12天、2016年10天。

一审法院认为，根据上述认定的事实，志天市政公司解除**劳动关系的理由有二点：1、"劳动者严重违反单位规章制度"；2、"劳动者不能胜任公司指派的工作，或抵触公司工作安排"。志天市政公司解除劳动关系依据的规章制度是员工手册中的："严重违反劳动纪律及相关制度；"及"无正当理由不服从工作分配和调动、指挥，或者无理取闹，聚众闹事，打架斗殴，影响生产秩序、工作秩序和社会秩序的，给予降级的处罚，情节严重的可解除劳动合同。"

但志天市政提交董事会开除决定及职工代表大会决议所提及解除**劳动合同的主要理由却是"不遵守考勤纪律及辱骂领导"，与解除通知上所载理由不一致。志天市政公司主张的解除**劳动关系的决定是董事会提议并经工会同意的，法院不予采信，在解除程序上存在重大瑕疵。

另外，在志天市政公司引用的规章制度中并未明确"严重违反劳动纪律及相关制度；"中何种情况属于"严重违反"。在庭审中，志天市政公司主张**多次存在迟到及旷工等情形，但在其解除决定中并未提及迟到、旷工的处罚细则，而是宽泛的以严重违反单位规章制度为理由解除劳动关系，法院难以采信其公司的解除理由。对于志天市政公司解除理由中"无正当理由不服从工作分配和调动、指挥，或者无理取闹，聚众闹事，打架斗殴，影响生产秩序、工作秩序和社会秩序的，给予降级的处罚，情节严重的可解除劳动合同。"条款在什么样的情况下属于"情节严重"亦未作出明确说明和规定。现志天市政公司基于上述理由解除**劳动关系的行为明显缺乏程序正当性及客观准确性，故不符合法律规定，属于违法解除；其公司应支付**违法解除劳动合同赔偿金75000元。

对于未休年休假一节，因**入职志天市政公司前有累计工龄16年5个月，因此2010年、2011年**可以享受十天年休假，而志天市政公司仅安排**休了5天，对于未享受年休假待遇的另外五天，志天市政公司应支付2010年及2011年未休年休假工资共1839元。依据《职工带薪年休假条例》第五条："单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。"之规定，志天市政公司依据其企业生产经营贴点，统筹安排**的年休假，并无不妥。**亦未提交证据证明志天市政公司在每年的春节前后统筹安排年假违背了其意愿。故本院对志天市政公司提出春节期间多放假的期间属于安排年休假的主张予以采信。法院对**2012年以后未休年休假天数经核算后为：2012年（可享受10天）2天、2013年（可享受15天）0天、2014年0天、2015年3天、2016年（可享受15天）0天。志天市政公司应支付**未休年休假工资：2012年368元、2015年1379元。

判决：一、确认北京志天市政工程有限公司与**自二〇〇九年五月十九日至二〇一六年七月十三日期间存在劳动关系；

二、自判决生效之日起十日内，北京志天市政工程有限公司支付**违法解除劳动合同赔偿金75000元；三、自判决生效之日起十日内，北京志天市政工程有限公司支付**二〇一〇年、二〇一一年、二〇一二年、二〇一五年未休年休假工资共3586元；四、自判决生效之日起十日内，北京志天市政工程有限公司支付**二〇一六年六月一日至二〇一六年七月十三日期间工资6787.39元；五、驳回北京志天市政工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审中，当事人没有提交新证据。志天市政公司称，**不满被派往前门项目部工作，经常迟到早退，在公司会餐时因考勤问题与公司领导发生争执，撕毁考勤表。志天市政公司所提交的考勤表为后补记录，本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，用人单位单方解除劳动合同应当符合法律的规定。志天市政公司在《解除劳动合同通知书》中以**严重违反单位规章制度及不能胜任公司指派的工作，或抵触公司工作安排为由，解除与**的劳动关系，虽然陈述的事实为**不满被派往前门项目部工作，经常迟到早退，并因考勤问题与公司领导发生争执，撕毁考勤表，但因志天市政公司所提交的考勤表为后补记录，亦未经**确认，无法确定是否达到严重违反劳动纪律的程度，且《解除劳动合同通知书》中的理由与《开除决定》及《职工代表大会决议》的内容不尽相同。志天市政公司董事会《开除决定》所载明主要解除理由系不遵守公司考勤制度，公开辱骂领导，造成严重不良影响，《职工代表大会决议》所载明主要解除理由系"在前门项目部任职期间，**经常迟到早退，无故旷工，不服从项目部管理与安排。2016年6月30日，**因考勤事宜，与领导发生争执，多次劝说未果，并公开辱骂领导，严重违反公司规章制度，给公司其他员工及所在部门造成严重的不良影响"，均未对**不能胜任公司指派的工作加以说明，而抵触公司工作安排并非单方解除劳动合同的法定理由。《解除劳动合同通知书》所依据的《员工手册》并未对"严重违反劳动纪律及相关制度"作出具体说明，解除劳动关系的理由与事实不能完全对应，故一审法院未采信志天市政公司解除与**劳动合同的理由，并判令志天市政公司支付**违法解除劳动合同赔偿金75000元，并无不当。应当指出，完成劳动任务，提高职业技能，遵守劳动纪律和职业道德是劳动者在就业中应尽的义务，工作中出现的问题应当采用正确方式处理才能使法律维护自己相应的权利。

综上所述，志天市政公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由北京志天市政工程有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审　判　长　　王晓云

审　判　员　　刘　洁

代理审判员　　　　　

易晶晶

二〇一七年二月二十八日

法官助理

金铭

书记员乔磊