1622南通市政工程总承包有限公司、***买卖合同纠纷二审民事判决书

江苏省南通市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）苏06民终1622号

上诉人（原审原告、反诉被告）：南通市政工程总承包有限公司，住所地南通市。

法定代表人：袁永新，总经理。

委托诉讼代理人：袁伟春，男，该公司职员。

委托诉讼代理人：万军，江苏君哲律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）：***，男，1960年5月18日生，汉族，住南通市崇川区。

委托诉讼代理人：钮惠冲，江苏启星律师事务所律师。

委托诉讼代理人：施夏燕，江苏启星律师事务所律师。

上诉人南通市政工程总承包有限公司（以下简称市政公司）、***因买卖合同纠纷一案，均不服江苏省南通市崇川区人民法院（2016）苏0602民初4364号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

市政公司上诉请求：撤销原判，依法改判支持本公司的一审诉讼请求。事实和理由：一、一审法院对有关***所供材料质量问题的认定错误，与事实和法律相悖。本案中所涉起拱道路的基层材料有两种：一种是水泥稳定碎石基层材料（以下简称水稳材料），用于唐树路、树西路、站前二号路与工农路的交叉口部分、钟秀东路东延C标铁路桥下一部分；另一种是二灰碎石基层材料（以下简称二灰碎石），用于站前二号路（除与工农路交叉口之外）。一审法院未加区分，一并予以认定不当。1、因水稳材料中掺粉煤灰而产生的质量问题。根据国家标准，水泥材料中不得含有粉煤灰，本案中采用水稳材料所导致的路面起拱，完全是由于***在生产水稳材料时，为降低成本而额外添加了三氧化硫含量超标的粉煤灰所导致。所以因为掺杂了粉煤灰而造成的返修损失应由***承担。这是售卖伪劣产品者应承担的责任，与其认知水平高低无关。在双方的会议纪要中，***对由此产生的返修等责任均予以认可，足以证明其明知掺杂使假应当依法承担相应的责任。故因为使用水稳材料而造成的道路路面起拱产生的返修费用及市政公司因此造成的损失应由***承担全部赔偿责任。2、关于使用二灰碎石造成的损失赔偿问题。站前二号路（除与工农路交叉口之外）道路起拱的原因系二灰碎石中三氧化硫含量超标。市政公司与***虽在签订合同时未对三氧化硫含量标准作出约定，但即使没有约定，***所供产品中三氧化硫含量也应符合相关国家标准。国家标准GB/T1596-2005中对水泥活性混合材料用粉煤灰的三氧化硫含量标准已作出明确规定，然而一审法院机械地认为国家标准GB/T1596-2005仅是指水泥中三氧化硫的含量标准，不是单独指二灰碎石中三氧化硫的含量标准，所以认为不能适用该国家标准，但实际上上海市公路工程质量检测中心对案涉道路三氧化硫含量测量标准亦是参照《水泥化学分析方法》（GB/T176-2008)，最终测量结果为案涉道路中三氧化硫含量超标。二灰的构成即是石灰和粉煤灰，在没有二灰可直接适用的国家标准的情况下，应当适用关于其主要成分粉煤灰的国家标准，即GB/T1596-2005国家标准。本案中***出售的二灰碎石中所用的粉煤灰，已不是原有国家和行业标准中所指的粉煤灰。因为在2010年前后，国家加大环境保护力度，对电厂燃煤过程中排放的三氧化硫等有毒有害气体进行控制，要求电厂在燃煤发电过程中进行脱硫，用石灰将其固化到燃煤后的排放物中。因而，此后用煤发电后的剩余物中含有大量的三氧化硫等有毒有害物质，已与当初制定国家、行业标准中所说的粉煤灰不是同一意义上的粉煤灰。二、一审法院认定***无需承担瑕疵担保责任，且无需承担道路返修费用，该认定属事实不清，适用法律错误。本案中，本公司与***之间是买卖合同法律关系，***所供应的产品应当符合买受人之需求，这就要求出卖人对其所提供的产品应担保其具有依通常交易观念或当事人的意思认为应当具有的价值、效用或品质。如出卖人违反或不履行此担保义务，则应承担物之瑕疵担保责任。从衡量买卖标的物是否有瑕疵的客观标准上看，所交付的标的物不符合该种物所应具备的通常性质及客观上应有之特征时，即具有瑕疵。从衡量买卖标的物是否有瑕疵的主观标准上看，所交付之物不符合当事人约定的品质，致灭失减少其价值或效用时，即具有瑕疵。就本案而言，虽然双方在合同中未对***提供的二灰碎石中三氧化硫的含量明确约定，当时的国家标准、行业标准亦未对三氧化硫含量作出限制性规定，但本案路面起拱的根本原因是***在水稳材料中掺杂粉煤灰和二灰中粉煤灰的三氧化硫含量过高所致，粉煤灰中三氧化硫与石灰生成的硫酸钙遇水发生反应生成石膏，体积膨胀造成二灰碎石结构破坏，且经专业机构检测案涉路段三氧化硫含量严重超标，两者之间具有因果关系。这就表明***提供的水稳基层材料和二灰碎石不符合该种物所应具备的通常性质及客观上应有的特征，不能满足作为同类商品出售的要求，应当认定***提供的水稳材料和二灰碎石具有瑕疵，由于***行为导致本公司的合同目的无法实现，***应对其所提供的水稳材料和二灰碎石承担瑕疵担保责任。现因***所提供的产品存在瑕疵，本公司被通报要求对道路进行返修，且被行政处罚缴纳25万元罚款，造成本公司实际损失，***应依法承担本公司的道路返修费用及罚款。在损失确已产生的情况下，若如一审法院所称仅仅因为“对于二灰碎石或水稳材料中三氧化硫可能导致的危害均没有充分的认识”的因由，完全由本公司承担损失并不公平，不能体现法治的衡平和公正。三、一审法院对本公司就案涉道路返工费用进行审计的申请并未准予，导致审计未能进行，返修金额未能确定，侵害了本公司的合法权益。本公司在一审庭审期间向法院申请就案涉道路返修费用进行审计，并提供了相应的审计材料作为审计依据，一审法院仅因***对该审计材料质证不予认可，即以***不同意以上述材料进行审计为由，未准予本公司的审计申请，明显侵害了本公司的合法权益。

***向本院上诉请求：撤销原判，依法支持本人的一审反诉请求。事实和理由：一、一审判令本人一次性支付市政公司3454483.55元，属认定事实不清，证据不足。虽然本人在2014年8月9日会议纪要中同意承担唐树路树西路、站前二号路工农路交叉口部分、钟秀东路东延C标返工中的原材料费用，但条件是本人“需要时间对此进行复核，双方同意在一个月后，再在甲方东部办公区协商赔偿的具体金额。”但在会议纪要以后，直至市政公司于2016年8月5日向一审法院起诉前，市政公司一直未将有关返工中原材料费用的材料交本人复核，一直到起诉后，市政公司才提供了其单方面制作的费用清单，没有发包人或监理单位对返工方案、返工工程量、返工造价等的确认，即没有证据证明市政公司确实进行了返工及返工工程量、造价的真实性，一审遂未予审计，但还是依据市政公司单方制作的、没有任何证据的费用清单作出了判决，显属事实不清，证据不足。二、一审判决驳回本人的反诉请求不当。双方于2010年6月10日订立的（水稳材料)产品购销合同第六条第二款明确约定，月结80%，余款在2011年1月后付清。双方于2010年9月23日订立的（二灰碎石）产品购销合同第六条第二款明确约定月结70%，余款在竣工验收12个月后付清。一审已查明该事实，却自相矛盾地认定“根据双方合同约定，市政公司应当在道路竣工12个月内付清全部款项”。而“2011年1月后付清”或“在竣工验收12个月后付清”与“道路竣工后12个月内付清”有着本质的区别。“2011年1月后付清”或“在竣工验收12个月后付清”意味着在这两个时间段后付清货款是无期限的，一年、二年、三年、五年都可以，按我国合同法的有关规定，债权人可以随时向债务人主张权利，债务人也可随时向债权人履行义务。而“竣工后12个月内”明确了债权人主张权利、债务人履行债务的期限。

针对市政公司的上诉，***辩称：一、市政公司称本人所供水稳材料存在质量问题，无事实依据。1、本人所供所有批次的产品交货后，市政公司在使用前均要进行严格的检测和验收，检测和验收合格后，市政公司才会投入使用，本人才可开票与市政公司结算。本人于2010年10月30日对水稳材料供货结束，并已开具全部发票，市政公司尚欠水稳材料货款580020元。直至2014年8月9日作出会议纪要之前，市政公司从未对水稳材料的质量问题提出过异议，2011年4月、2012年4月只是要求本人提供了唐树路、树西路维修所需的水稳材料。2014年8月9日市政公司虽以最初所供水稳材料提出质量异议，但未提供相关证据材料予以证明。本人虽在会议纪要中同意承担唐树路、树西路维修费中的原材料费用，但这并不能证明本人所供的水稳材料存在质量问题。2、市政公司称本人在生产水稳材料时额外添加了粉煤灰，由于粉煤灰中三氧化硫含量严重超标，导致路面起拱，其该主张不能成立。首先，水稳材料无国家标准，也不可能参照其他标准。其次，双方在合同中并未约定水稳中三氧化硫的含量标准，超标无从谈起，何况本人所供水稳材料中根本没有添加粉煤灰。3、从本人所供水稳材料的数量看，能证明本人所供水稳材料不存在质量问题。本人为唐树路、树西路所供水稳材料为20690.94吨，返工用的水稳材料只有5478吨，仅为所供材料的四分之一，以同样的原材料、同样的配比、同样的机器生产的产品浇筑的道路，如果是因为水稳材料中的三氧化硫含量偏高，则路面应该全面起拱和返工，而案涉道路仅返工了四分之一，充分证明本人所供水稳材料不存在质量问题，路面起拱系与市政公司的施工质量、施工工艺、施工后保养等有关。二、市政公司称本人所供二灰碎石存在质量问题，也无事实依据。1、本人所供二灰碎石与水稳材料一样，每批次产品交货后，市政公司使用前都要先检测和验收，合格后才会投入使用，本人才可开票与市政公司结算。本人于2010年10月30日供货结束，已开具全额发票，市政公司尚欠二灰碎石货款395040元。直到一审诉讼，市政公司从未对二灰碎石提出过质量异议，期间在2011年7月至9月站前二号路维修时市政公司只要求本人供应维修所需的二灰碎石，对此前提供的二灰碎石从未提出过质量异议。2、市政公司向一审提交的调查研究分析报告、检测报告均与本案无关，也不能达到其证明目的。3、从本人所供二灰碎石的数量看，能够证明本人所供水稳材料不存在质量问题。本人为站前二号路所供水稳材料为15336吨，返工用的二灰碎石只有4397吨，仅为所供材料的五分之一，以同样的原材料、同样的配比、同样的机器生产的产品浇筑的道路，只有五分之一返工，充分证明本人所供产品不存在质量问题，也进一步证明三氧化硫不是道路起拱的唯一原因。退一步讲，即使最终认定路面起拱是粉煤灰中三氧化硫的问题，也不一定就是本人的产品问题。因为站前二号路A标基层用的是本人提供的二灰碎石，厚度为20厘米，粉煤灰含量为14%，而底基层市政公司使用的是20厘米厚的二灰土，二土灰中粉煤灰含量为30%，市政公司没有证据证明道路起拱就是本人所供二灰碎石的质量问题。三、市政公司要求本人承担物的瑕疵担保责任不能成立。我国《合同法》第一百五十三条规定的所谓物的瑕疵担保是指出卖人应当按照约定的质量要求交付标的物。本案中，本人已完全按照约定的质量要求交付了标的物，市政公司要求本人承担物的瑕疵担保责任毫无依据。四、市政公司没有任何依据即将道路拆除重建，有关费用应由其自负。五、市政公司主张的赔偿无充分依据，一审对市政公司要求对维修造价进行审计的申请未予准许正确。综上，请求二审驳回市政公司的上诉请求。

针对***的上诉，市政公司辩称：一、一审判决***支付本公司3454483.55元是基于双方在2014年已经形成会议纪要，其至少应支付这么多款项。1、在2014年8月9日会议纪要形成前，本公司曾于2014年8月2日向***发出过关于唐树路、树西路、站前二号路、钟秀东路东延C标段等工程路面质量问题赔偿协议通知，该份通知中就所涉路面的质量状况做了基本的描述，双方也一起到现场确认过路面破坏情况，并且口头协商由市政公司出面对相关道路先行返工维修，路面基层材料仍然免费提供，维修完成后再协商解决赔偿问题。2014年8月9日主要协商因为水稳材料掺杂粉煤灰，对路面造成破坏进行维修所需的费用问题，之所以水稳材料需要***予以赔偿是因为水稳材料中本来就不应该包含粉煤灰，因为掺杂了粉煤灰导致了道路起拱，对由此导致的维修***是认可的。其余问题双方约定另行协商解决。2、返修的背景是2012年时案涉道路路面起拱现象非常严重，道路的业主方为了排查原因，委托专业评估机构评估，形成南通市道路起拱病害调查研究分析报告，确认了二灰碎石中的三氧化硫超标导致了道路起拱。业主方还委托了上海市公路工程质量检测中心对相关的道路进行检测，对主要材料石灰、粉煤灰、碎石检测，道路起拱的真正原因就是石灰、粉煤灰中的三氧化硫超标。鉴于此，南通市城市建设管理中心向本公司发出了书面通知，要求本公司迅速组织维修，费用自行承担。***对案涉道路为何要返修是非常清楚的。3、会议纪要能够印证***是同意道路返修工程的，因为其认可免费提供基层材料，如其所供材料没有任何质量问题，其不可能免费提供相应的基层材料，且对维修材料费用其是认可的，只是涉及到其他的赔偿金额，双方同意在一个月后再行协商。因此一审法院对维修所用材料费用予以支持，是最低要求。二、关于审计，***认为本公司各种自报的数据与事实不符，而与事实是否相符应由专业机构进行评估确认，仅通过对一些数据的质疑进行否定是不客观、不严谨的，也没有相应的依据。道路已实际维修，相应的返修都是在相关的部门进行监管的情况之下进行的，只有通过审计或进行其他的司法鉴定确认返修的费用，对市政公司而言才是公平的，所以二审法院应基于基本的公平原则进行审计。三、***知道本公司要其进行相应的赔偿，因此其一直未向本公司主张过相应的合同价款，仅仅因为本公司向其主张赔偿，其才要求本公司支付合同价款，显然超过了诉讼时效。***的上诉请求毫无依据，依法应予驳回。

市政公司向一审法院起诉请求：1、判令***向本公司支付道路维修款项计17647896.88元；2、判令***向本公司支付因道路质量问题而导致的罚款25万元。

***向一审法院反诉请求：要求市政公司立即支付本人货款975060元，支付逾期付款利息253516元，从双方核对账目以后即2011年8月1日开始计算直至反诉之日2016年9月1日，标准按年息6%计算。后***增加一项诉讼请求：要求市政公司立即支付返修工程中本人所供材料货款1218193.57元。

一审法院认定事实：2010年6月10日，市政公司与南通永林二灰碎石拌和厂（以下简称永林厂）签订《产品购销合同》一份，约定：市政公司为唐树路、树西路工程建设需要，经采用比价形式，确定永林厂为水泥稳定碎石的供货单位；数量约240000吨，合同单价75元/吨，总金额约1800000元，最终结算额以工地实收数量为准；产品技术标准和质量要求约定石灰：粉煤灰：碎石比例为6:14:80，JTJ058-2000；其他特殊要求为7天浸水抗压强度要求达到3.5mpa，水泥含量5%，石子为级配碎石（0.075-31.5mm），配合比由厂家根据强度要求，和水泥用量进行试配，确保产品质量达到要求；产品数量按市政公司通知要求，以永林厂实际送货数量为准，计量方法以工地过磅为准；送货地点为唐树路、树西路工地；产品的交货期限为根据工程项目的进度要求，由项目部提前一周通知送货；产品货款的结算为每月26至29日双方进行结算和开票，29日至月底由项目部会计办理材料费用入账审批手续，没有开具发票和办理签字手续的不得进入项目财务账户，材料款当月支付比例为80%，余款在2011年1月后付清。验收方法约定：验收时间为货到工地，未约定验收手段，验收标准为按第二条第1.2条执行，验收人员为技术负责人、保管员；市政公司在验收中，如果发现产品的品种、型号、规格、花色和质量不符合要求，应一面妥为保管，另一方面在当天内向永林厂提出书面异议和处理意见；如双方协商不一致的，交双方认可的第三方机构进行检测或仲裁；在问题未解决前，市政公司有权拒付不符合合同规定的货款；永林厂在接到市政公司书面异议后当天负责处理，否则则视为默认市政公司提出的异议。

2010年9月13日，市政公司与南通市崇川区勇勇建材经营部（以下简称勇勇经营部）签订《产品购销合同》一份，约定：市政公司为站前二号路工程建设需要，经采用比价形式，确定勇勇经营部为二灰碎石材料的供货单位；数量约15000吨，合同单价64（元/吨），总金额约960000元，该数量为计划用量，结算时按双方实际交接货物数量结算；产品技术标准和质量要求约定石灰、粉煤灰、碎石比例为6:14:80，JTJ058-2000；其他特殊要求为七天无侧限抗压强度≥0.8mpa，开具有效发票；产品数量按市政公司通知要求，以勇勇经营部实际送货数量为准，计量方法以工地过磅为准；送货地点为站前二号路；产品的交货期限为根据工程项目的进度要求，由项目部提前一周通知送货；产品货款的结算为每月26至29日双方进行结算和开票，29日至月底由项目部会计办理材料费用入账审批手续，没有开具发票和办理签字手续的不得进入项目财务账户，材料款当月支付比例为70%，余款在竣工验收十二个月后付清。验收方法约定：验收时间为货到工地，未约定验收手段和标准，验收人员为技术负责人、保管员；市政公司在验收中，如果发现产品的品种、型号、规格、花色和质量不符合要求，应一面妥为保管，另一方面在当时向勇勇经营部提出书面异议和处理意见；如双方协商不一致的，交双方认可的第三方机构进行检测或仲裁；在问题未解决前，市政公司有权拒付不符合合同规定的货款；勇勇经营部在接到市政公司书面异议后当天负责处理，否则视为默认市政公司提出的异议。

上述两份合同签订后，永林厂和勇勇经营部向所涉工地供应了水稳材料和二灰碎石材料。

2011年8月1日，勇勇经营部向市政公司发出对账单，载明，截止2011年7月30日，市政公司欠材料款975060元，其中：站前二号路开票金额1089753.64元，收款金额694713.64元，余额395040元；唐树路、树西路开票金额1616351.29元，余额580020元，合计欠款余额975060元；市政公司于2011年8月5日在该对账单“数据证明无误”处签章确认。

2014年8月9日，市政公司与***形成会议纪要一份，该会议纪要载明：2014年8月9日，关于唐树路、树西路、站前二号路、钟秀东路东延C标段等工程路面质量的赔偿协商会议在市政公司东区会议室召开。会上，市政公司向***书面提供了因水稳材料中掺粉煤灰导致路面起拱破坏的维修费用计算书及汇总表（二灰碎石基层破坏引起的维修费用待后协商，不在本次会议考虑之内）。会议达成纪要：一、唐树路树西路、站前二号路（工农路交叉口部分）、钟秀东路东延C标部分先行返修的基层材料已由***免费提供，维修已经完成，本次市政公司提供的费用计算中已不包括该部分材料费用；二、市政公司书面提供给***的维修费用计算书及汇总表中，合计费用5749900.96元（唐树路树西路：3018114.87元；站前二号路工农路交叉口部分：2407061.96元；钟秀东路东延C标：324724.13元）。以上费用***只同意承担原材料费用，其他另行协商。***因需要时间对此进行复核，双方同意在一个月后再协商赔偿的具体金额；三、***以永林厂、勇勇经营部的名义与市政公司签订的供货合同所产生的权利与义务由***个人承担。

另查明，案涉道路中，站前二号路A标于2011年1月27日竣工，唐树路树西路于2011年7月8日竣工，钟秀东路东延C标于2010年11月25日竣工。后站前二号路A标于2014年6月28日至2014年11月30日进行了返修，唐树路树西路于2011年3月8日至2011年7月8日进行了返修，钟秀东路东延C标于2011年5月至2012年10月进行了返修。

诉讼中，为了确认市政公司主张的道路返工的维修金额，市政公司向法院申请对上述道路返工所产生的维修费金额进行审计。在此过程中，***对市政公司提供的相关审计材料质证认为，上述材料均系市政公司单方制作，缺乏业主方和第三方审批的相关材料，对其真实性难以确认，不同意将上述材料作为审计的依据，故审计未能实际进行。

一审归纳本案的争议焦点为：一、***提供的产品是否存在质量问题并导致案涉道路起拱；二、***是否应对案涉道路返修承担相应的责任；三、***的反诉请求是否超过诉讼时效。

一审法院认为，关于争议焦点一，市政公司主张***提供的材料存在质量问题，是指***提供的材料中，粉煤灰中三氧化硫的含量超标。因双方在合同中并未约定粉煤灰中三氧化硫含量标准，市政公司在诉讼中所指的国家标准是指水泥中三氧化硫的含量指标，而本案所涉的相关材料中的三氧化硫指标市政公司未能举证证明存在相关的国家标准或行业标准。因此市政公司主张***所供材料不符合国家标准或者合同约定缺乏事实依据，法院难以采信。

关于争议焦点二，市政公司主张***应当承担物的瑕疵担保责任，因***提供的产品不符合通常标准或符合合同目的的特定标准，导致使用该产品的路面起拱并重修。

从双方证据以及已经生效的判决书中可以看出，囿于认识，实际上在2011年之前，无论是项目业主还是承包方，对于二灰碎石或水稳材料中三氧化硫可能导致的危害均没有充分的认识，对三氧化硫的指标高低均没有要求，市政公司对于***所供产品中三氧化硫的含量也未作检查。在这种背景下，要求供应方对三氧化硫含量过高承担瑕疵责任，过于苛责，超过了供应方应当承担的合同义务和法律规定的义务。市政公司据此要求***承担道路返工费用和罚款等费用，法院难以支持。

但是，根据双方于2014年8月9日形成的会议纪要，***同意承担唐树路树西路、站前二号路（工农路交叉口部分）、钟秀东路东延C标部分道路因水稳基层中掺杂粉煤灰导致道路返工中的原材料费用，该会议纪要是双方当事人真实意思表示，且未违反法律法规的禁止性规定，合法有效，***应当承担其同意承担的相关费用。关于具体金额，虽然未能进行审计，但是，就***同意承担的该笔费用，双方在会议纪要中已经对总金额进行了确认，该金额与本案中市政公司所主张的二灰碎石部分的损失金额是一致的，因此尽管***未认可市政公司提供的有关水稳基层部分损失的相关材料及具体金额，但市政公司提供的该部分材料仍具有证明力。根据该部分材料，因水稳基层部分返修导致的费用中，原材料费用为1813947.32元（唐树路树西路）+1483127.65元（站前二号路）+157408.58元（钟秀东路东延C标）=3454483.55元，对市政公司主张的该部分诉讼请求予以支持；对超过该部分的诉讼请求不予支持。

关于***要求市政公司支付货款的反诉请求，根据双方合同约定，市政公司应当在道路竣工后12个月内，付清全部款项；案涉道路在2011年即已施工完毕，2011年8月5日市政公司即已出具对账单，但直到2014年8月9日，双方因路面质量问题协商时，并没有证据证明***曾经向市政公司主张过上述款项。直至市政公司在2016年8月9日起诉后，***才以反诉的形式，向市政公司主张上述款项，明显已经超过了诉讼时效，对***的该项反诉请求不予支持。关于***要求市政公司支付道路返工所用基层材料货款的反诉请求，双方形成的会议纪要明确载明，道路返修所用的材料已由***免费提供，该会议纪要合法有效，***已作出免费供应道路返修所用基层材料的意思表示，其再行要求市政公司支付相应对价，与其此前的意思表示不一致，对其该项反诉请求难以支持。据此判决：一、***于判决生效之日起十日内一次性支付市政公司3454483.55元；二、驳回市政公司的其他诉讼请求；三、驳回***的反诉请求等。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。

市政公司提交下列证据：

一、工程开工报审表；站前二号路东段工程标道路维修方案；工程材料、构配件、设备报审表；各项材料的检测报告；土工检测报告；沥青混合料配合比验证检测报告；无侧限抗压强度检测报告；道路弯沉检测报告；相应的施工照片、竣工图和验收证书、交接证明书、工程造价书，以证明站前二号路东段A标2014年发生维修的事实，对于维修费用上诉人编制了工程造价书，站前二号路东段A标2014年维修工程造价为11897995.92元。

二、2014年12月10日市政公司出具给南通市市政设施管理处的申请一份，以证明市政公司2014年对二号路东段A标进行了维修，维修的原因是因为路面起拱，而因为起拱现象，业主南通市城市建设工程管理中心于2013年7月委托了权威检测机构对案涉工程进行了检测，确认导致路面起拱的原因是因为二灰碎石中的粉煤灰所含三氧化硫含量超标，而二灰碎石系由***提供；在道路的施工、维修过程中有监理单位全程跟进，说明维修符合相应的标准和要求。

三、质量确认联系书、承诺书各一份，以证明市政公司应业主要求对案涉道路进行了返修，南通市市政设施管理处确认了唐树路、树西路工程经过维修以后能够满足要求，同意验收，对暂未引起的道路起拱问题，要求业主单位督促施工单位作出承诺；市政公司为此向南通市市政设施管理处出具了承诺书。

经质证，***认为：一、对站前二号路维修造价书的真实性、关联性不予确认，该造价书是为了本案的诉讼临时编制的。上述材料均在一审中提交过，经一审法院审查这些材料不具备进行造价司法鉴定的基本条件，所以一审未进行鉴定，二审法院也不应准许市政公司的鉴定申请。首先，上海市公路质量检测中心的分析报告不具备基本的要素，不能证明站前二号路有质量问题；其次，市政公司未提交相应的维修方案，其提交的是施工方案；第三，维修的工程量要有资质的单位确认，市政公司至今未能提交本人确认的工程量清单；第四，要求对工程开工报审表、维修方案的形成时间进行司法鉴定；第五，本人第一次提供二灰碎石的时间是2010年9月16日到2010年10月20日，提供的数量是11176.76吨，该路段2011年1月20日通过竣工验收，竣工验收之后，本人于2011年7月19日至2011年9月23日期间提供了2475.5吨二灰碎石，供市政公司对部分路段作了维修，此后再也没有发现本人提供的二灰碎石存在质量问题，市政公司所称进行了二次维修无证据证明。对施工照片的真实性、关联性无法确认，因为反映不出拍摄的时间、拍摄的地点。关于竣工图，是2011年第一次施工时的竣工图，而非维修工程竣工图。关于交接证明和接收证明，这两份复印件也不能证明本人提供的二灰碎石存在质量问题。2016年11月15日城建中心出具的联系书连质保期都写错，本人怀疑这是为了打官司后来补办的证据。二、关于申请，对真实性、关联性不予确认，要求对该份申请的形成时间作司法鉴定，申请书中维修的范围跟站前二号路造价书中的返修面积存在着很大的差距。

本院认证如下：市政公司提交的证据一中的工程开工报审表及工程材料、构配件、设备报审表均加盖有监理单位的印章，各项检测报告均加盖有检测单位的印章，竣工图和验收证书、交接证明书也加盖有相关单位的印章，对其真实性本院予以确认。其余证据，因均系市政公司单方面出具，***不予认可，对其真实性本院无法确认。证据二、三系由市政公司出具给南通市市政设施管理处，对其真实性本院无法认定。

本院经审理查明，一审查明的事实中，除存在下列错误

外，其余事实均正确，本院予以确认：1、2010年6月10日市政公司与永林厂签订的《产品购销合同》对产品技术标准和质量要求未作约定，一审认定“产品技术标准和质量要求约定石灰：粉煤灰：碎石比例为6:14:80，JTJ058-2000”有误；该合同约定的采购数量为24000吨而非240000吨；2、2010年9月13日市政公司与勇勇经营部签订的《产品购销合同》约定的产品货款的结算为每月26至28日而非29日。

另查明：一、案涉道路的建设方南通市城市建设工程管理中心于2011年9月28日向各设计、施工、监理、检测单位下发“关于加强粉煤灰质量管理的通知”，主要内容为：近阶段以来，我中心组织实施的部分已建成沥青路面局部出现较为严重的起拱现象，影响沥青路面的质量。经初步论证，是由于路面基层二灰碎石混合料所用粉煤灰中三氧化硫等有害成分过高所致，粉煤灰中三氧化硫成分遇水发生化学反应后，体积膨胀造成二灰碎石结构破坏，另外粉煤灰中掺入如电石粉、铝粉、磷化肥等工业成渣，冒充粉煤灰，使有效成分严重不足，导致二灰碎石不成形。鉴于以上原因，为保障我市城建工程建设质量，切实加强粉煤灰质量管理，现将具体要求通知如下：1、加强对粉煤灰中三氧化硫含量的控制。粉煤灰的质量检测应在规范规定的检测指标基础上，增加三氧化硫含量的检测，要求粉煤灰三氧化硫含量不大于3%，宜控制在1%以内。……

二、南通市城市建设工程管理中心委托上海市公路质量检测中心于2013年5月至7月对南通市站前二号路A标、站前二号路B标、河东二路、北城大桥引道、园林路、车管所西侧路、钟秀东路、通沪大道B标等八条道路起拱现象进行研究现场勘查、检测评估及技术落后咨询服务，作出了分析报告。报告认定二号路A标的起拱病害非常严重，平整度远不能满足《城镇道路工程施工与质量验收规范》（CJJ1-2008）验收指标要求，但还能满足养护指标要求，弯沉值完全不能满足设计指标要求，也基本不能满足验收指标要求，三氧化硫残余量很高，经检测残余三氧化硫的含量在10.86%至30.68%之间；老路面基本无渗水；起拱的地方基层较松散，但没有起拱的地方基层板结效果尚好，二灰土底基层干燥。综合上述检测情况，特别是路况调查和弯沉检测结果，建议对站前二号路A标沥青面层和二灰基层进行翻修处理。该分析报告认为，由于上述8条道路的三氧化硫含量均较高，存在一定的起拱隐患，建议定期进行跟踪检测。

三、2014年5月25日，南通市城市建设工程管理中心向市政公司发出书面通知，称由市政公司承建的站前二号路A标工程，因道路基层中三氧化硫超标导致路面严重起拱，已影响行人、车辆的交通安全，要求市政公司迅速组织维修，维修费用由市政公司自行承担。

本案二审争议焦点为：1、***供应的水稳材料、二灰碎石是否存在质量问题；2、***是否应当承担瑕疵担保责任；3、市政公司损失如何确定；4、***反诉主张尚欠货款有无超过诉讼时效。

本院认为，根据现有证据，能够认定***向市政公司所供水稳材料、二灰碎石因三氧化硫含量较高而导致路面起拱的事实存在，但因双方合同中对三氧化硫的含量未作约定，故***不应基于合同承担瑕疵担保责任，但为衡平当事人之间的利益，***应根据公平原则分担市政公司的损失。***反诉主张尚欠货款未超过诉讼时效。具体分析如下：

根据现有证据，应认定***向市政公司所供水稳材料、二灰碎石导致路面起拱的事实存在。具体理由如下：1、案涉几条道路竣工后不久即分别进行了小规模维修，***也认可其曾在2011、2012年提供了维修所用材料。后又因案涉道路大规模起拱，建设方南通市城市建设工程管理中心于2011年9月28日向各设计、施工、监理、检测单位下发“关于加强粉煤灰质量管理的通知”，认为近阶段已建道路路面起拱是由于路面基层二灰碎石混合料所用粉煤灰中三氧化硫等有害成分过高所致，要求粉煤灰三氧化硫含量不大于3%，宜控制在1%以内。2013年南通市城市建设工程管理中心又委托上海市公路质量检测中心对包括站前二号路A标、钟秀东路东延伸C标在内的八条道路起拱现象进行了调查分析，分析报告认为站前二号路A标、钟秀东路东延伸C标均需进行翻修处理，并认为8条道路的三氧化硫含量均较高，存在一定的起拱隐患，建议定期进行跟踪检测。由此表明***向站前二号路A标所供二灰碎石存在三氧化硫含量超标问题。2、2014年8月9日，市政公司与***就案涉四条路的路面质量赔偿问题经过协商形成了会议纪要，***同意承担唐树路、树西路、站前二号路（工农路交叉口部分）、钟秀东路东延C标部分道路因水稳基层中掺杂粉煤灰导致道路返工中的原材料费用，表明其认可所供水稳材料导致道路返工。

根据公平原则，***应分担市政公司的部分损失。虽然***所供材料导致路面起拱破坏的事实存在，但鉴于双方当事人在合同中未对三氧化硫的含量进行明确约定，当时国家标准、行业标准也未对二灰碎石中三氧化硫的含量作限制性规定，整个行业对三氧化硫含量超标会引起路面起拱的危害认识不足，因此***不应承担瑕疵担保责任，但从公平原则出发，其作为材料供应商，所供材料实际导致路面起拱的情况发生，从衡平当事人利益的角度出度，***对市政公司因路面起拱后返修造成的损失应承担次要责任。市政公司作为专业道路工程的施工方，其对***所供材料的质量要求本应当具备专业知识和更高的注意义务，但其既未在合同中对水稳材料及二灰碎石中三氧化硫含量进行约定，也未进行相应的检测，一定程度上忽视了对自己利益的保护，对案涉道路的返修损失应承担主要责任。即便根据市政公司起诉主张的道路维修费用17647896.88元，本院酌定***承担25%的责任，为4411974.22元，其余损失也应由市政公司自负，考虑到***在会议纪要中自愿承担的原材料费用即达到345万余元，而鉴定费用较高，从节约诉讼成本的角度，本案中无需再启动鉴定程序。

对***一审反诉主张的尚欠货款，因双方就道路质量问题一直在协商中，而质量问题是否存在、如何赔偿也隐含了对尚欠货款的处理，正因质量问题一直未能处理，尚欠货款也未能支付，因此当市政公司提起本起质量问题之诉时，***反诉主张尚欠货款975060元，并未超过诉讼时效。但因双方就货物质量问题一直有争议，市政公司未按合同约定付款具有合理性，***主张市政公司自对账之日起支付逾期付款利息不能得到支持。

综上所述，市政公司、***的上诉请求均部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销江苏省南通市崇川区人民法院（2016）苏0602民初4364号民事判决；

二、***一次性赔偿南通市政工程总承包有限公司4411974.22元；

三、南通市政工程总承包有限公司一次性给付***尚欠货款975060元；

四、驳回南通市政工程总承包有限公司的其他诉讼请求；

五、驳回***的其他反诉请求。

上述二、三项相抵，***需于本判决生效之日起十日内一次性给付南通市政工程总承包有限公司3436914.22元。如其未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审本诉案件受理费127688元，由南通市政工程总承包有限公司负担96212元，***负担31476元；一审反诉案件受理费13187元，由南通市政工程总承包有限公司负担5255元，***负担7932元。二审案件受理费140875元，由南通市政工程总承包有限公司负担101467元，***负担39408元。

本判决为终审判决。

审判长　　戴志霞

审判员　　张志刚

审判员　　陈　卓

二〇一九年八月九日

书记员　　陆　佳