许守国、廊坊市宇诚市政工程集团有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

河北省保定市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）冀06民终5555号

上诉人（原审原告）：***，男，1965年1月24日出生，汉族，住黑龙江省哈尔滨市南岗区。

上诉人（原审被告）：廊坊市**市政工程集团有限公司，住所地河北省廊坊市光阳区北旺乡许各庄村南口、长虹路西侧，统一社会信用代码91131000560459709X。

法定代表人：杨勇，该公司经理。

委托诉讼代理人：韩宇，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：周静，河北律靖律师事务所律师。

上诉人***因与上诉人廊坊市**市政工程集团有限公司（以下简称廊坊公司）承揽合同纠纷一案，不服河北省涿州市人民法院（2019）冀0681民初2233号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月4日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人***、被上诉人廊坊公司的委托诉讼代理人韩宇、周静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.请求法院依法撤销河北省涿州市人民法院(2019)冀0681民初2233号民事判决书，依法予以判决；2.判决被上诉人支付上诉人承包工程款140825元（以涿州昆仑燃气公司实际认定工程量为准，单价以签订分包协议为准，高于140825元部分另案主张）；3.诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.上诉人有新证据（双方签订的分包协议）证实一审法院认定事实不清。（1）根据分包协议证实施工中所需主材均应由被上诉人承担，而不应当由上诉人承担，更不应当从上诉人的工程款中扣除。（2）分包协议证实的每户分包费应为1100元，而不是1000元。被上诉人承包了涿州市煤改气总工程，2017年9月10日与上诉人签订分包协议，将涿州市农村气代煤改造工程的刁三商业街、北芦村分包给上诉人。根据合同第一条第3项甲方提供所有主材支架，U型卡子、阀门、压力表、盲板法兰螺栓、法兰及法兰垫片、焊接管件、镀锌螺纹管件、燃气表、油漆等。根据第二条合同价款约定每户1000元；2017年9月18日与上诉人签订分包协议，将涿州市农村气代煤改造工程的1、2、3、10区及新增区（以现场实际增加为主，例如丢落户或是设计变更等增加的户数）分包给上诉人。根据合同第一条第3项甲方提供所有主材支架，U型卡子、阀门、压力表、盲板法兰螺栓、法兰及法兰垫片、焊接管件、镀锌螺纹管件、燃气表、油漆等。根据第二条合同价款约定每户1100元；上诉人组织工人就刁三商业街、的煤改气项目进行施工，其中刁三商业街入户252户、进户540户、北芦村只架空未入户（具体数据以发包方涿州昆仑燃气公司认定的工程量为准）。工程结束后，被上诉人向上诉人出具了刁三商业街、的结算清单，但拒不签字和盖章，根据这三份清单可以证实被上诉人应付上诉人合同价款：刁三商业街192000元、214500元、北芦村22975元，合同价款：429475元。这些仅仅是燃气公司图纸上给出的每个村有多少户结合协议单价得出的金额，实际合同总价款应以具体工程量和协议单价相乘为准。已经支付款项应以承包人签字认定金额为准。北卢村只架空未入户，应该按河北工程定额计算方法计算。工程之前有一个承包人，他不干之后，被上诉人才找到我，上一个不干的人来向被上诉人退保证金的时候，被上诉人让我打了一个收条，内容为收到被上诉人支付的工程款30000元，但是被上诉人却只给了我10000元，将另外20000元直接交给了上一个承包人，并向我解释说，这2万元就相当于是我交的保证金，将来在工程结算给我，但没有给我。2.证据不足不能扣除上诉人应得的工程款88333.9元。被上诉人在一审中提交了上诉人手写的欠条三份，欠条载明，“今欠项目部，锁闭阀590个，自闭阀627个，螺纹球阀132个，欠款人***”；“今刁三商业街欠项目部自闭阀105个，螺纹球阀97个，欠款人***”；“今北芦村欠项目部锁闭阀47个，自闭阀50个，螺纹球阀51个，欠款人***”。这三张欠条虽是上诉人手写，但是这些材料都已经用在施工的户中，而且这些材料也应当由被上诉人提供，欠条不相当于我们的领料单据，应当与他们的出库单一并使用，而在我们多次要求对账的过程中，多次要求被上诉人提供出库单与欠条一并对照，但是被上诉人一直都拒绝给我看出库单。况且这个欠条是当时他们强迫我打了，说如果不打这个条子就不给我结账。因被上诉人不能提供与这三张欠条对应的出库单，不能以此来扣除应支付我的工程款。这是一种严重的欺诈行为，请求二审法院查明事实，依法改判。

廊坊公司辩称，一审判决认定部分事实清楚，使用法律正确，其上诉理由不存在，根据我方提交的证据可以证实我方只需再向其支付工程款286元。

廊坊公司上诉请求：1.依法撤销河北省涿州市人民法院（2019）冀0681民初2233号民事判决书，请求发回重审或依法改判，判令上诉人少向被上诉人支付工程款18730元，上诉人只需向被上诉人付工程款286元；2.诉讼费用及上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：1.一审法院对于被上诉人施工过程中造成燃气表损坏，应扣除燃气表损坏造成损失13000元，未予认定，裁判错误，应予改判。一审中，上诉人提交了证据证明本案涉及燃气表由工程总包方统一提供，但是在施工过程中产生损坏，该责任应由施工人承担。根据上诉人提交的工程总包方出具的燃气表使用、损坏量汇总明细，可以证实被上诉人施工范围内造成5块燃气表损坏、北芦村燃气表损坏20块。结合燃气表发票，可以证实燃气表损坏造成损失13000元，该费用应由被上诉人承担，因此，应从应付款项中予以扣除。2.一审法院对刁三商业街整改费用3730元未予认定，应当予以改判。上诉人在一审庭审中，提交的《涿州气代煤项目村低压整改工资发放记录表（刁三商业街表前整改）》可以证实。该部分为被上诉人施工后，工程验收过程中需要整改，但是被上诉人拒绝整改，上诉人出于工程进度考虑只得自行找到工人整改。对此，有实际整改工人信息和联系电话可以证实。3.被上诉人施工的，在被上诉人进场施工前，由孙砚鲁进行施工，孙砚鲁此前施工价款应从被上诉人应得工程款中扣除。根据（2018）冀0681民初173号以及（2018）冀06民终6240号两份民事判决书、孙砚鲁施工账目及向孙砚鲁付款向其工人付款凭证，可以证实内前期为孙砚鲁施工，***施工部分中包括支架安装费2000元，该笔款项于***进场时双方人员进行现场核算。该笔款项亦应扣除，但是，一审法院未予考虑，显失公平，应予改判。据此，经计算上诉人只需向被上诉人付工程款286元，一审法院认定事实不清，计算金额错误，请求依法判决。

***辩称，1.对方上诉状陈述的应扣除损失13000元事实不存在。理由是据当时我方工人讲，我方工人没有领过燃气表。2.上诉状中说的整改费用3730元，此事实也不存在。3.对方上诉状中第三点也不存在。

***向一审法院起诉请求：1.判令廊坊公司支付***承包工程款120825元，保证金20000元，共计140825元；2.返还***及工人的身份证及银行卡复印件（***、王锐、许斌强、张新、李志）并不得将几个人信息泄露；3.诉讼费由廊坊公司承担。

一审法院认定事实：***提交了四组证据：1.三份结算清单打印件（刁三商业街，北芦村，三个村），证明在刁三商业街中廊坊公司应支付***工程款192000元，已付126000元，在北芦村清单中，廊坊公司应支付***工程款22975元，已支付5400元，在结算清单中，廊坊公司应支付***工程款214500元，保证金20000元，已付款177250元。证实廊坊公司尚欠***工程款120825元，保证金20000元（廊坊公司提供给***的）。2.证人证言两份（其中一份张友生证明为微信打印件，另一份为原件），证明***在从事气代煤工程，户数为540户。项目台账在廊坊公司处。3.通话录音（2019年3月20日，***代理人和廊坊公司法定代表人杨勇通话录音，出示手机，当庭播放录音），证明***多次要求与廊坊公司的见面核对账目，但是至今都没有核对。4.三份收据（刁三商业街两张、一张），证明刁三商业街按照每户为1000元。每户为1100元结算。

廊坊公司质证称，证据一，对三性不认可，三份清单不是我公司出具的，并且从内容上看，与实际不符。实际刁三商业街***施工户数192户，可以证实每户为1000元。同时，该证据可以显示***存在丢失项目阀门，及发生整改费用等情况。北芦村实际施工39户，应付39000元，***实际施工185户，应付款项185000元。因该证据未加盖廊坊公司公司公章，且廊坊公司对此不予认可，故对该证据的真实性一审法院不予采信。证据二，对证人证言真实性不认可。对张友生的不认可，为复印件，证人应该出庭作证。因证人未到庭接受质询，一审法院对该证据的真实性不予采信。证据三，对录音的真实性认可，双方确实至今没有结算。对该证据的真实性一审法院予以采信。证据四，对三份收据真实性认可，对证明目的不认可，不能显示按照每户1100元结算。故对该证据的证明目的一审法院不予采信。

廊坊公司提交了八组证据并申请李某出庭作证：1.***向廊坊公司出具的收据三张。证明***在施工过程中向廊坊公司领取项目阀门用于非***承包项目，即向项目部多领取阀门，欠条载明，“今欠项目部锁闭阀590个，自闭阀627个，罗文球阀132个。欠款人：***”“今刁三商业街欠项目部自闭阀105个，罗文球阀97个欠款人：***”“今北芦村欠项目部锁闭阀47个，自闭阀50个，罗文球阀51个欠款人：***”。2.发票10张，证明该发票为涉案项目中所用阀门发票，中油昆仑管道工程有限公司统一采购，涉案项目统一指定使用阀门。单价为，锁闭阀18.7元个，罗文球阀13.2元，自闭阀93元。3.光盘一张，内附视频一段，视频为***与廊坊公司工作人员谈话视频录像，证明***认可其多领取阀门，并未用于本案涉案项目中。结合证据一至三，可以证实***多拿阀门价款共计88333.9元，该笔款项应在双方结算中扣除。4.已完工工程物资使用明细表（燃气表）。该表为涉案工程总包方对于燃气表使用、损坏量汇总明细，并加盖总包方中油昆仑管道工程有限公司公章及案涉项目项目部章。本案涉及工程燃气表由甲方统一提供，但在施工过程中产生损坏，该项损失需由施工人员负责弥补、赔偿。其中，涉及本案***需负责赔偿5块燃气表，每块520元，北芦村20块，每块520元，共计13000元，该笔款项应从廊坊公司应付工程款中扣除。5.发票复印件一张。根据金额、数量，可得每块燃气表价格为520元。6.判决书两份，（2018）冀0681民初173号以及（2018）冀06民终6240号。证明本案涉及项目中前期为孙砚鲁进行施工，完成部分工程后，孙砚鲁撤场。廊坊公司另行找施工队进场，即包括本案***。7.孙砚鲁施工账目及向孙砚鲁、工人付款凭证，共计59660元。8.涿州气代煤项目村低压整改工资发放记录表（刁三商业街表前整改），***施工后，工程进行验收，存在需要整改内容，但是***拒绝整改，廊坊公司只能自行找工人进行整改，工人工资共计3730元。9.证人李某。证明内煤改气项目，***施工部分为185户。证人庭审所述的事，称只是听说，与其给***出具的证明不一致，故对证人证言一审法院不予采信。

***质证称，证据一，对向廊坊公司出具的收据三张的真实性认可，称是我本人书写的，但是廊坊公司法人杨勇逼迫让我写的，说如果不写就不给我结算工程款，有实际施工540户，所以用了540个阀门。另151个阀门我们自己用了。一审法院对收据的真实性予以采信。证据二，对10张发票真实性认可，但是不能证明是本次工程中所用的款项。一审法院对发票的真实性予以采信。证据三，光盘一张，内附视频一段真实性认可，证明目的不认可，证明我方拿走了150个自闭阀，其他的都用在了工程中，我方是包清工，料应该由廊坊公司提供。一审法院对该证据的真实性予以采信。证据四、五，已完工程物资使用明细表（燃气表）三性不认可，因为北芦村没有领取过燃气表。坏损的表也没有经过我方核对。因该证据不能证明***领取过燃气表，一审法院对该证据不予采信。证据六，（2018）冀0681民初173号以及（2018）冀06民终6240号与本案无关，不予质证。一审法院对该证据的真实性予以采信，对关联性一审法院不予采信。证据七，孙砚鲁施工账目及向孙砚鲁、工人付款凭证，共计59660元，与本案无关，不予质证。要求廊坊公司提供我方的施工台账，与我方核对。因该证据与本案无关，一审法院对该证据的关联性不予采信。证据八，涿州气代煤项目村低压整改工资发放记录表（刁三商业街表前整改）三性不认可，因为无法证明是***施工中存在整改产生的整改费用。该证据无法证明与***存在关联，一审法院对该证据不予采信。

一审法院认为，庭审中根据***和廊坊公司举证、质证及陈述，能够证明***以包清工方式承包了廊坊公司刁三商业街、煤改气工程的进户、架空工程。因***未提供证据证实安装195户及安装费为每户1100元，故以每户1000元计算，具体安装户，廊坊公司认可185户，故应以185户计算。故工程总价款应为刁三商业街192000元，北芦村39000元，185000元，总计416000元。***和廊坊公司均认可已付款308650元。廊坊公司应给付***107350元。扣除***领取的阀门（有***为廊坊公司书写的收据三张），其中锁闭阀590个，每个18.7元，计11033元；自闭阀627个，每个93元，计58311元；罗文球阀132个，每个13.2元，计1742.4元。刁三商业街自闭阀105个，每个93元，计9765元；罗文球阀97个，每个13.2元，计1280.4元。北芦村锁闭阀47个，每个18.7元，计878.9元；自闭阀50个，每个93元，计4650元；罗文球阀51个，每个13.2元，计673.2元。以上合计88333.9元。对于***称该收条所写的阀门用去其所施工的工程上了，但其未提供证据加以反驳，故认定***欠付阀门款共计88333.9元。综上，廊坊公司应给付***工程款19016元。关于***主张的保证金20000元，因廊坊公司不予认可，且***未提供充分证据加以证实，故对该项主张一审法院不予支持。对于廊坊公司主张的其他扣款项目，其未提供证据加以证实，故对其主张一审法院不予采信。综上所述，对于***主张要求廊坊公司给付工程款120825元及保证金20000元，一审法院认定廊坊公司应给付***工程款19016元。对***其他诉讼请求一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条之规定，判决：“一、被告廊坊市**市政工程集团有限公司于本判决生效后十五日内给付原告***工程款19016元。二、驳回原告***其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3117元，由原告***负担2817元，被告廊坊市**市政工程集团有限公司负担300元。”

本院二审期间，***围绕上诉请求提交了其与廊坊公司于2017年9月10日、9月18日签订的两份合同，用于证明刁三商业街、北芦村每户包干价为1000元，每户包干价为1100元。本院组织当事人进行了质证。廊坊公司质证称，该证据不属于新证据，一审时未提交，不能作为证据使用。因工程紧迫，没有与***签订过合同，两份合同价款不一致自相矛盾。因上述合同盖有廊坊公司公章，结合双方存在刁三商业街、北芦村每、承保工程的事实，本院对上述合同予以采信。对当事人二审争议的事实本院认定如下：2017年9月10日、9月18日签订的两份合同，用于证明刁三商业街、北芦村每户包干价为1000元，每户包干价为1100元。对一审法院查明的其他事实予以确认。

本院认为，根据谁主张谁举证的民事审判原则，当事人对自己的主张负有举证责任。在本案中，***主张其在改造入户540户，北芦村只架空未入户，廊坊公司给其出具结算清单应付其工程款刁三商业街192000元、214500元、北芦村22975元，扣除已付款项308650元，廊坊公司拖欠其工程款120825元。另替廊坊公司向工程前承包人支付保证金20000元，廊坊公司共拖欠其款140825元。因其提交的结算清单金廊坊公司没有签字确认，亦未提供替廊坊公司向工程前承包人支付20000元保证金的任何证据，廊坊公司对结算清单及保证金均予否认，且其亦认可案涉工程双方未结算，一审法院该对该结算清单及替廊坊公司偿还保证金的事实未予采信和支持并无不当。***对廊坊公司出具的由其书写的三份领料收据及光盘内附视频的真实性不持异议，在其书写的三份领料收据中明确载明了材料种类和数量，***虽主张其书写的三份领料收据是在廊坊公司强迫下书写，但其在视频中认可多领了部分材料，且不能提供证据证实其他材料用于案涉工程。一审法院依据其书写的三份领料收据中确载明的材料种类和数量合款后，在应付工程款中扣除并无不妥。为此，本院对其上述上诉理由不予支持。廊坊公司主张***在施工过程中共损坏燃气表25块，每块520元，共计13000元损失以及支付给工程前施工人孙砚鲁及工人的工程款59660元和整改***刁三商业工程人工费施3730元应予扣除。***东对此不予认可，因廊坊公司提交的中油昆仑管道工程有限公司工程物资使用明细表（燃气表）未经***确认，其亦不能证实25块燃气表系***损坏，一审法院未予采信并无不当。廊坊公司在诉讼中提供的证据不足以证实其支付给孙砚鲁及工人的工程款59660元与本案具有关联性和***刁三商业工程中存在整改问题，一审法院未予支持并无不妥，故本院对其上诉理由不予采纳。***在一审中提交的证据不足以证实其完成入户的数量及每户包干价格，一审法院依据廊坊公司认可的入户的数量及每户包干价格确认工程量及价款并无错误。***在二审中提交的2017年9月10日、9月18日签订的两份合同证实，刁三商业街、北芦村每户包干价为1000元，每户包干价为1100元，***主张每户包干价为1100元，本院予以采信。故此，廊坊公司在本案中应给付***工程欠款37516.1元（刁三商业192户×1000元＋北芦村39户×1000元＋185户×1100元—已付款308650元－***多领材料款88333.9元）。

综上所述，廊坊公司的上诉请求不能成立，应予驳回；***的部分上诉请求成立，予以支持。本院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款，第六十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第一项第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：

一、维持河北省涿州市人民法院（2019）冀0681民初2233号民事判决第二项即“二、驳回原告***其他诉讼请求”；

二、变更河北省涿州市人民法院（2019）冀0681民初2233号民事判决第二项即“一、被告廊坊市**市政工程集团有限公司于本判决生效后十五日内给付原告***工程款19016元”为“上诉人廊坊市**市政工程集团有限公司于本判决生效后十五日内给付上诉人***工程款37516.1元”；

三、驳回上诉人廊坊市**市政工程集团有限公司的上诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费3117元，由上诉人***负担2286元，上诉人廊坊市**市政工程集团有限公司负担830元；上诉人***交纳的二审案件受理费3117元，由上诉人***负担2286元，上诉人廊坊市**市政工程集团有限公司负担830元；上诉人廊坊市**市政工程集团有限公司交纳的二审案件受理费268元，由上诉人廊坊市**市政工程集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　白　月

审判员　郑金梁

审判员　陈　宁

二〇一九年十一月十五日

法官助理臧海月

书记员王宣