国机（珠海）机器人科技园有限公司、广东粤明电力工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

广东省珠海市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）粤04民终3260号

上诉人（一审被告）：国机（珠海）机器人科技园有限公司，住所地：广东省珠海市高新区唐家湾镇哈工大路1号1栋C104。

法定代表人：李罡，董事长。

委托诉讼代理人：钟伟，广东科德律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：广东粤明电力工程有限公司，住所地：广东省珠海市香洲区香洲洲山路13号1栋6单元A区。

法定代表人：张光明，执行董事兼经理。

委托诉讼代理人：朱灿，广东百步律师事务所律师。

上诉人国机（珠海）机器人科技园有限公司（以下简称国机公司）与被上诉人广东粤明电力工程有限公司（以下简称粤明公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服珠海市香洲区人民法院（2018）粤0402民初5432号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人国机公司上诉请求：一、撤销一审判决，驳回粤明公司的诉讼请求；二、鉴定费和一、二审诉讼费由粤明公司负担。

事实和理由：一、一审判决未认定涉案工程属于必须招标工程是错误的。粤明公司在投标中弄虚作假等违法行为导致中标无效、涉案施工合同无效，且由于施工合同尚未履行，本案不应判赔损失。（一）一审判决关于涉案工程是否属于必须招标工程认定的依据错误。一审判决未适用《招标投标法》、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》对本案法律关系的性质作出认定，属于适用法律错误。建设工程是否属于必须招标的范围，必须由法律规定，不能以行政机关是否提出招标要求作为依据。《中华人民共和国招标投标法》第三条规定了必须进行招标的工程建设项目的范围，具体范围和规模标准由国务院发展改革部门会同国务院有关部门制定。该条二款明确规定，法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。一审判决以“行政机关未提出招标要求”为由认定本案工程招标由国机公司自行决定，明显违反《招标投标法》的规定。珠海市行政机关关于“招标备案”等意见，属于行政管理的范畴，不能作为判定工程是否必须招标的依据。建设项目是否进行招投标备案，属于行政管理的一种形式。招投标备案是招投标工作完成后的一种处理形式，是招投标完成之后的后一阶段的行为。一审判决以后一阶段未进行备案，否定前一阶段必须进行的招投标的行为性质，逻辑明显错误。珠海市发展和改革局的回复意见足以证实本案工程属于必须招标的工程。珠海市发展和改革局的回复认为“珠科工信（2016）61号文经询市科工信局，该项资金属于财政性资金，按照市政府72号令规定使用该笔资金的项目应当招标”。即珠海市发展和改革局已经确定，使用上述珠科工信（2016）61号文资金的工程必须招标。一审判决以国机公司自行决定招标文件中投标企业资质等级为由，认定涉案工程是否招标由国机公司自行决定，并以此否定涉案工程属于必须招标工程的性质也是错误的。一审判决混淆了“必须招标”与“招标内容自主确定”的概念，错误地将招标人自行决定招标内容等同于该工程不属于必须招标工程。工程是否必须招标，由法律和国务院的规定确定。在确定为必须招标的工程后，招标人或招标人委托的招标代理机构仍有权自行决定招标文件的内容或投标人资质等内容。即招标投标法规定的是必须招标工程的范围及实施程序，而并不否定在之后的招标过程中，招标人仍然可以自主决定投标企业的资质等内容的权利。一审判决以国机公司作为招标人行使了《招标投标法》第十八条赋予的权利，来反推和否定《招标投标法》第三条规定的必须招标工程范围，这无论在法律适用、还是逻辑上均是错误的。

（二）本案所涉工程属于必须招标范围的依据充分。珠海市发展和改革局的回复认为使用上述珠科工信（2016）61号文资金的工程必须招标。涉案工程即国机机器人科技园项目属于使用上述资金的项目，并由珠海科技创业投资有限公司持股并按股权投资方式投入。而该投入，实际由珠海科技创业投资有限公司的子公司珠海金控高新创业投资有限公司完成实施。根据《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款以及配套适用的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第四条第（一）项关于“使用各级财政预算资金的项目”以及第（二）项规定的“使用纳入财政管理的各种政府性专项建设基金的项目”的规定，本案工程属于必须招标工程的范围。

（三）在必须招标工程中，粤明公司弄虚作假骗取中标的事实清楚，中标无效于法有据。粤明公司弄虚作假的事实有：违反建设部《注册建造师管理规定》第21条第2款的规定以及粤明公司投标时提交的《承诺书》的承诺，捏造其投标文件中委派项目经理吕忠祥未在其他项目担任项目经理的事实，骗取中标。根据《中华人民共和国招标投标法》第五十四条的规定，粤明公司的中标无效，国机公司有权随时取消其中标。招标文件要求施工单位具有电力“承、装、试类二级资质”，而粤明公司仅具有“承、装、试类三级资质”。《招标投标法实施条例》第51条规定，其中标无效。

（四）粤明公司中标无效，其相应签署的涉案施工合同也无效，因粤明公司过错导致合同无效，且合同尚未履行，其索赔主张不应支持。本案属于必须招标工程，粤明公司中标无效的，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项的规定，涉案施工合同无效。国机公司在原审中抗辩粤明公司弄虚作假的问题，应当作为审理本案的依据，一审判决以应当进行协商，而规避该影响合同效力的基本事实的认定，没有依据。本案施工合同纠纷争议的基础就是涉案施工合同是否有效，这也是人民法院在审理合同纠纷案件应当认定的最基本的事实和法律问题，认定合同的效力应当结合全案事实和法律规定予以审查。

粤明公司隐瞒、捏造项目经理问题，违反了《中华人民共和国招标投标法》第五十四条的禁止性规定，违反了建筑法规的强制性规定。其严重违法行为，涉及的是合同效力问题，根据《中华人民共和国合同法》第五十六条的规定，合同无效属于自始无效，不存在所谓协商处理的事宜。即便国机公司在答辩时增加了“粤明公司隐瞒项目负责人多重任职”的问题，但该答辩意见以及所涉事实涉及合同效力等基本问题，应当作为一审法院认定事实、适用法律的依据。涉案施工合同无效，不存在所谓可得利益损失。且由于该施工合同尚未履行，合同无效的后果也是由于粤明公司全部过错造成的，因此，粤明公司关于可得利益损失的索赔主张依法不成立。

二、一审判决在处理赔偿粤明公司损失的请求时，未考虑粤明公司的违约、过错等行为，导致鉴定费、诉讼费及损失分担错误。（一）由于涉案施工合同未能履行是粤明公司的违法、过错等行为造成的，原审判令国机公司承担全部损失依据不足。根据粤明公司的承诺书，国机公司也不应当对此本案承担任何责任。粤明公司在投标时向国机公司提交的《承诺书》载明：粤明公司保证其委派的项目经理吕忠祥没有在其他任何项目担任项目经理，否则，自行承担因弄虚作假造成的一法律后果。因粤明公司存在上述弄虚作假的行为，根据该《承诺书》，粤明公司应当自行对因弄虚作假行为导致涉案施工合同未能履行的后果承担一切法律责任。粤明公司未提交保函，国机公司取消其中标、不继续履行合同有理。粤明公司在中标后，且在国机公司与其签署涉案合同后，一直未按照上述招标文件的约定提交履约保函，国机公司取消中标有理有据。（二）由于粤明公司的原因导致涉案施工合同未能继续，一审判决判令国机公司赔偿粤明公司全部损失，未考虑粤明公司存在的全部过错，是错误的。（三）关于案件受理费、鉴定费的分担问题，根据《诉讼费用缴纳办法》第九条规定，部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据具体情况决定当事人各自分担诉讼费用。本案中，粤明公司一审诉求金额为120万元，而实际获得支持的金额仅4万多元，一审判决的诉讼费用分担方式不符合上述规定，并且一审的受理费、鉴定费均是按照粤明公司诉求金额确定的，其诉求金额未得到全部支持，上述费用均由国机公司承担，将导致粤明公司部分败诉的风险转嫁给国机公司，这不符合诉讼风险自担的法律原则。

被上诉人粤明公司答辩称，涉案合同是粤明公司中标之后，国机公司一再要求粤明公司降价，因此粤明公司和国机公司才达成协议不再根据招投标程序签订合同，而重新协商签订，因此该合同的效力并不受招投标程序的影响。国机公司一再强调珠科工信（2016）61号文可以证明涉案工程是必须招投标的工程，但该文中明确表示是由珠海科技创业投资有限公司入股国机公司作为投资，而国机公司的股东中并没有珠海科技创业投资有限公司。该文中所提到的珠海市台金科技有限公司已经得到了珠海科技创业投资有限公司的入股，从此可以证明国机公司根本并不实际得到该文的支持。珠科工信（2016）61号文无法证明涉案工程必须招投标。国机公司没有其他证据证明涉案工程属于《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，因此本案的工程并不属于必须招投标工程。国机公司起初以粤明公司资质为由要求中止履行合同，并没有提到存在任何问题，在诉讼中才提出项目经理、承诺书等问题进行抗辩，从此可以看出国机公司是在签订合同之后又想反悔拒绝履行合同，因此才千方百计地寻找各种理由逃避违约责任。本案的案件受理费是根据粤明公司起诉时的诉讼请求要求国机公司继续履行合同，向粤明公司支付预付款150万元而计算收取的，在诉讼过程中，由于国机公司表示因客观原因已经无法履行，粤明公司才变更诉讼请求，但是该诉讼费并没有重新计收。而在本案中，一审法院已支持国机公司应当履行合同的请求，因此该诉讼请求已全部得到支持，因此本案诉讼费应当由国机公司承担。关于鉴定费，是由鉴定公司根据涉案工程的总造价进行收取，并不是根据粤明公司的诉讼请求，而该鉴定是由于国机公司的违约行为所产生，因此应当由国机公司承担。

粤明公司向一审法院起诉请求：一、判令国机公司向粤明公司赔偿可得利益损失120万元；二、判令国机公司承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2016年3月7日，国机公司分两次向粤明公司发出名为“国机机器项目一、二、三期-专变招标文件”的电子邮件。粤明公司第一次收到的国机机器人科技园项目一、二、三期《专变10KV配电工程招标文件》中，资质要求为电力工程施工专业资质二级及以上。粤明公司第二次收到的国机机器人科技园项目一、二、三期《专变10KV配电工程招标文件》中，第一章报价须知及前附表载明建设单位为国机公司；工程名称为国机机器人科技园项目；建设地点为珠海市科技创新海岸北围兴中路北侧新湾七路东侧；资质要求为电力工程施工专业资质三级及以上；本次招标不需投标保证金。交投标文件时，各投标人代表应携带的证书或证件包括企业资质证书，注册资金达到1000万元及以上，须具有政府相关部门颁发的相应专业设备安装资质，承装（修、试）电力设施二级以上；项目经理证书及获得的证书；2013年1月1日以来承接或竣工的同类项目的业绩，提供至少3个在珠海的工程案例等等。第22.1规定在投标有效期期满之前，招标人将书面通知中标人中标。第23条规定中标人接到中标通知后3天内，到招标人指定的签约地点签署合同并使之生效。第24.1条规定中标人应按照合同条款的规定，向招标人提交履约保函，其格式为招标文件中提供的格式，具体金额为合同总额的10%。第24.2规定如果中标人的履约保函是以银行保函的形式提供，则该银行应是招标人可接受的银行，即需要取得招标人的同意。第24.3条规定如果中标人没有按照上述第24.1条或24.2条规定执行，招标人将有充分理由取消该中标决定，并没收其投标保函或投标保证金；在此情况下，招标人可将标授予下一个最接近招标人期望的投标人，或重新招标。第二章招标内容载明，第25条规定招标范围为国机（珠海）机器人科技园有限公司国机机器人科技园项目一、二、三期专变10KV配电工程。第三章合同格式载明组成合同的文件包括：第一部分：合同协议书（见合同协议书格式）；第二部分：合同条款（见合同条款格式）。招标文件、中标通知书及投标文件是合同不可分割的组成部分。第六章招标范围、工期、质量、安全要求及技术标准中，招标工程范围包含生产车间A栋、生产车间B栋、研发办公楼以及厂区。工期要求规定一、二、三期工程专变10KV工程为交钥匙工程，要求交钥匙时间为2016年9月15日。

同日，粤明公司作为投标人向国机公司提交《报价文件》，在《投标函》中粤明公司表示愿意按照招标文件要求参加投标，四个标段投标总价为7556326.82元；工期安排为2016年8月20日前验收合格并送电。在项目管理机构组成表中包含项目经理吕忠祥（建造师）、技术负责人张有森（电力工程师）、电工张斯涛（进网电工）、电工叶广安（进网电工）、安全员黄振（专职安全员）、质检员程ＸＸ（质量检查员）、材料员黄美红（材料员）、资料员张斯媚（材料员）、造价员李炳娟（材料员）并附粤明公司签章、并对项目经理吕忠祥现阶段没有担任任何在施建设工程项目担任项目经理出具《承诺书》。资格审查资料载明，企业资质等级为承装三级、承修三级、承试三级；经营范围包含送变电工程专业承包叁级、机电设备安装工程专业承包叁级、建筑智能化工程专业承包叁级、城市及道路照明工程专业承包叁级，且粤明公司按要求提交了相关证书或证件等等。

2016年4月21日，国机公司向粤明公司发出《专变10KV配电工程中标通知书》，载明我单位的国机机器人科技园项目专变10KV配电工程，经评标委员会评定，现确定贵单位中标。请收到本通知书后3天内，到我单位签订建设工程合同。

2016年4月27日，粤明公司为乙方、国机公司为甲方签订一份《S1地块永久电设计施工合同》，约定甲方将国机（珠海）机器人科技园有限公司S1地块永久电设计施工配电工程发包给乙方。第四条约定，1、乙方按图纸要求采购设备及材料，包工包料、包施工质量、包施工安全、包工程调试、包工程验收合格、包保修期内的保修等。2、本工程含增值税专用发票税合同总价为600万元，税率为11%。详见附件《国机机器人项目一、二、三、四期专变10KV配电工程投标报价汇总表》。合同期内，合同范围内（招标文件要求范围内）合同总价不作调整。第五条工期约定，1、合同双方商定，合同生效后，甲方的配电房建好40天内完成配电房的竣工验收，包括A车间、B车间、研发楼和厂区电缆的敷设；2、供电局投资建设的开站由乙方负责跟进，密切和供电局沟通，按照最快的速度把开站建设完成，供电方案出来后15天内给出开关站建设完成的具体时间。第六条设备材料供应约定，1、乙方负责按照招标文件要求所列设备主材及辅材清单数量组织订货和备料，自行掌握供货时间，若因供货期延误，全部责任由乙方承担。2、乙方供应的设备及主材材料，都应达到国家最新的相关产品质量标准，并提供产品出厂合格证明书，产品说明书及产品检测报告，如因产品质量问题造成甲方或第三人损失的，均由乙方负责。前述证书在乙方向甲方办理工程交接手续时由乙方一并交付。3、元件品牌包括高低压开关（生产厂家为ABB）、微机保护装置（生产厂家为珠海万利达）、电容电抗器（生产厂家为帝森克罗德）、高低压开关柜（生产厂家为顺德开关厂）、变压器（生产厂家为广东顺德）。第九条第2款第（1）项约定，乙方负责派驻工程项目经理陈泳林代表乙方履行合同，组织做好施工的各项工作，组织施工力量、编制施工方案，定期向甲方提供计划报表。第十条约定，1、合同签订后10天内支付合同价的25%作为预付款；2、高压柜、低压柜、变压柜到场后，支付合同金额的50%；3、整个工程竣工验收合格后，支付合同总价的20%；4、余下结算工程总造价的5%作为本工程的质量保修金，质保金的期限为验收合同通电之日起12个月。5、每次付款前，乙方应向甲方提供相应等额完税工程税务发票。如果乙方未能按前述要求向甲方提供相应的完税工程税务发票，甲方有权顺延付款。粤明公司、国机公司还对工期、设备材料供应、工程质量及验收、产品质量保修及服务条款、违约、索赔、廉政条款、争议解决等事宜进行约定。落款处，粤明公司、国机公司均签章确认。粤明公司确认陈泳林为其公司聘用的项目负责人，不具有注册建造师资格。

附件《国机机器人项目一、二、三、四期专变10KV配电工程投标报价汇总表》载明项目名称、金额分别为：1.生产车间A栋1347551.49元，其中安全文明施工费20000元；2.生产车间B栋2199550.58元，其中安全文明施工费20000元；3.研发办公楼2129004.70元，其中安全文明施工费20000元；4.厂区高压电缆工程323893.23元，其中安全文明施工费19100元，合计600万元。下方写明报价前请仔细阅读招标文件有关内容。报价单位加盖粤明公司公章。

2016年5月17日，国机公司向粤明公司发出一份《通知》，称我公司发现贵开发中心提供的资质证件显示：贵公司被许可的类别及等级为承装类三级、承修类三级、承试类三级。因此，贵公司的资质不符合招标文件规定的资质条件。《招标投标法》第二十六条规定，招标文件对投标人资格条件有规定的，投标人应当具备规定的资格条件。《招标投标法实施条例》第五十一条规定，投标人不符合国家或者招标文件规定的资格条件的，评标委员会应当否决其投标；第八十二条规定，依法必须进行招标的项目的招标投标活动违反招标投标法和本条例的规定，对中标结果造成实质性影响，且不能采取补救措施予以纠正的，招标、投标、中标无效，应当依法重新招标或者评标。我公司认为，贵公司资质不符合招标文件规定的资质条件，贵司行为违反了上述法律、行政法规的强制性规定，贵公司的中标无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，贵公司与我司签署的上述施工合同无效。为此，我公司通知贵公司，贵公司的中标无效、上述施工合同无效，并请贵公司立即停止一切准备和履行施工合同的行为，否则，由此产生的损失将由贵公司自行承担。粤明公司确认之后两三天收到。

粤明公司举证一份开票日期为2016年5月24日的《广东增值税专用发票》，显示购买方为国机公司，名称为国机（珠海）机器人科技园有限公司S1地块永久电设计施工配电工程，金额为150万元，主张在签订施工合同后积极履约，开出预付款发票，但在国机公司不同意付款后粤明公司将该发票注销。

2016年5月31日，粤明公司向国机公司邮寄《关于〈国机（珠海）机器人科技园有限公司S1地块永久电设计施工合同〉履约保函联系单》，称按照招标文件和投标文件的承诺约定：合同签订后，我公司提交合同总额10%的履约担保金额。由于银行今年对相关票据业务进行严厉的风险管控，各家银行对各类保函的开具格式也进行了严格的规范，因此就贵招标文件提供的银行履约保函格式进行了少许调整。因为履约保函格式上的差异我公司一直未能从贵公司处完成办理S1地块项目的预付款事宜。现我公司已同多家银行进行了反复沟通并使保函格式尽量少做调整，为此我公司特向贵公司申请予以接受修改后保函格式。该联系单落款日期为2016年5月12日，国机公司于2016年6月1日收到上述联系单。

2016年6月2日，国机公司针对上述联系单向粤明公司发出《关于重申合同效力问题的通知函》，载明：一、我公司重申《国机（珠海）机器人科技园有限公司S1地块永久电设计施工合同》属于无效合同。二、我公司已于2016年5月27日向贵司发函阐述了我公司意见，现向贵公司重申上述内容。鉴于上述施工合同无效，请贵公司立即停止一切准备履行该施工合同的行为，否则，由此产生的损失将由贵司自行承担。

粤明公司遂诉至一审法院，请求国机公司向粤明公司支付工程款，继续履行合同。一审庭审中，国机公司称涉案工程已通过重新招投标方式委托广东翰新科技有限公司进行施工，无法继续履行。粤明公司遂变更诉讼请求，请求国机公司向粤明公司赔偿可得利益损失。同时，粤明公司举证广东翰新科技有限公司资质查询结果，显示广东翰新科技有限公司的承（装、修、试）资质仅为四级。国机公司质证认为两次招投标不属于同一法律行为，招标文件要求不同。

2017年9月14日，一审法院根据粤明公司的申请，委托广东巨正建设项目管理有限公司鉴定如下事项：对《国机（珠海）机器人科技园有限公司S1地块永久电设计施工合同》履行后应得利润进行造价鉴定。鉴定公司于2018年5月23日作出《工程造价鉴定报告》，鉴定结果为国机（珠海）机器人科技园有限公司S1块地永久用电工程应得的利润为40491.36元。鉴定公司作出的《单位工程招标控制价汇总表》载明工程造价6000152.09元、人工费224952.01元、利润40491.36元。粤明公司为此向广东巨正建设项目管理有限公司支出鉴定费60000元。

国机公司对上述鉴定结果无异议。粤明公司对上述鉴定结果有异议，并举证报价单和预算报告，主张鉴定报告中所涉及的主材价格和工程造价严重偏高，造成利润严重偏低，并申请鉴定人员出庭。

广东巨正建设项目管理有限公司指派鉴定人员出庭。针对粤明公司的意见，鉴定人员陈述，根据鉴定报告第三条鉴定过程中需要说明的问题第5款的内容，本鉴定项目应得利润是按照广东省政府发布计价程序中的规定，即以人工费的18%计算。由于各施工的实力及管理水平不同，所获得利润也有所差异，因此本鉴定报告的结论，并不一定是本鉴定工程的真实利润，也不一定代表市场的利润水平。审判员问：“从实践来看，施工方进行施工履约的利润有可能来源于哪些因素？”鉴定人员答复：“1、可能来源于材料价格，往往占工程总价的30%-60%；2、可能是资金来源；3、可能是管理水平。”同时鉴定人员陈述：“本涉案工程属于安装工程，它的材料价格可能占工程造价的50%-60%，所以人工价格的影响因此相对较小，很难判断，本案如果单从人工来讨论，施工方有可能是亏的，材料因素比较大。”

一审法院另查明，2016年1月21日，珠海市科技和工业信息化局、珠海市财政局向珠海市台金科技有限公司、珠海科技创业投资有限公司以及国机公司发出《关于下达2015年珠江西岸先进装备制造业发展资金（支持工作母机类制造业发展专题-股权投资方式）项目计划的通知》，载明根据《广东省经济和信息化委广东省财政厅关于2015年珠江西岸先进装备制造业发展资金（以股权投资方式支持工作母机类制造业项目落地方向）审查通过项目的通知》（粤经信珠西[2015]484号），现将我市2015年珠江西岸先进装备制造业发展资金（支持工作母机类制造业发展专题-股权投资方式）项目计划下达给你们。请按照《广东省级珠江西岸先进装备制造业发展资金管理办法》（粤财工[2015]274号）和省市有关股权投资政策的要求，做好项目股权投资准备工作，加强项目实施和资金管理，定期将项目完成进度情况报市科工信局、财政局。本次项目计划共安排股权投资资金19220万元，支持项目2个。一个是台金智能装备产业园一期建设项目，项目单位为珠海市台金科技有限公司，计划安排资金额度12000万元；一是国机机器人科技园项目，项目单位为国机公司，计划安排资金额度7220万元，两个项目由珠海科技创业投资有限公司持股并按股权投资方式支持。

粤明公司举证珠海市台金科技有限公司商事主体登记簿、珠海市台金科技公司章程、珠海市台金科技有限公司商事主体登记事项以及国机公司登记事项，主张珠海市台金科技有限公司于2016年9月28日得到珠海科技创业有限公司的投资入股，而国机公司并没有得到珠海科技创业有限公司入股。国机公司质证认为，国机公司股东之一珠海金控高新创业投资有限公司属于珠海科技创业有限公司投资的全资子公司，国机公司收到的财政投入是以珠海科技创业投资有限公司以其全资子公司珠海金控高新创业投资有限公司的形式投入。

为案件审理需要，2018年7月10日，一审法院向珠海市科技和工业信息化局、珠海市财政局发函核实如下情况：1.《关于下达2015年珠江西岸先进装备制造业发展资金（支持工作母机类制造业发展专题-股权投资方式）项目计划的通知》[珠科工信（2016）61号]是否为贵局正式印发的文件？2.“国机机器人科技园项目一、二、三期专变10KV配电工程”是否属于《关于下达2015年珠江西岸先进装备制造业发展资金（支持工作母机类制造业发展专题-股权投资方式）项目计划的通知》中“国机机器人科技园项目”的一部分？国机公司国机（珠海）机器人科技园有限公司“国机机器人科技园项目一、二、三期专变10KV配电工程”是否使用该《通知》中计划安排的资金？3.国机公司国机（珠海）机器人科技园有限公司“国机机器人科技园项目一、二、三期专变10KV配电工程”是否属于必须招投标工程？4.该局对国机公司国机（珠海）机器人科技园有限公司“国机机器人科技园项目一、二、三期专变10KV配电工程”招投标情况有无进行监管，相关招投标情况是否在该局进行备案？

2018年7月24日，珠海市财政局向一审法院作出《关于合同纠纷案协助调查的复函》[珠财函（2018）1509]，内容如下：一、关于需要协助核实的第1、2点内容，鉴于项目的业务主管部门是市科工信局，有关情况请参考该局的函复意见。二、国机（珠海）机器人科技园有限公司不属于政府采购单位，该局对其进行的招标采购活动没有法定监管权限，建议法院向市发展和改革局问询来文涉及项目是否必须招标。珠海市科技和工业信息化局未函复一审法院。

2018年8月7日，一审法院向珠海市发展改革局发函核实如下情况：1.国机公司国机公司“国机机器人科技园项目一、二、三期专变10KV配电工程”是否属于《关于下达2015年珠江西岸先进装备制造业发展资金（支持工作母机类制造业发展专题-股权投资方式）项目计划的通知》[珠科工信（2016）61号]中“国机机器人科技园项目”的一部分？该项目是否属于必须招投标工程？2.贵局对国机公司国机公司“国机机器人科技园项目一、二、三期专变10KV配电工程”招投标情况有无进行监管，相关招投标情况是否在该局进行备案？

2018年8月16日，珠海市发展和改革局向一审法院作出《市发改局关于合同纠纷案协助调查的复函》，内容如下：一、国机机器人科技园项目于2015年9月由高新区发改部门办理项目备案。根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》和《关于实行备案制企业投资项目招标问题的通知》[珠发改资（2013）60号]，对于实行备案制的项目，项目备案部门不再核准项目的招标内容，由招标人依法自主决定是否需要招标以及招标方式和招标组织形式。二、来文所提招标项目的招投标时间是2016年，当时我市实施的是《珠海市建设工程招标投标管理办法》（珠海市人民政府令第72号）。72号令第八条规定：“使用国有、集体资金或国家融资的建设工程以及列入国家、广东省计划的中大型或重点基本建设项目，符合下列情形之一的，应当进行招标：（一）单项承包合同金额一百万元以上的建设工程项目总承包及施工；（二）……（三）……”。三、来文所附珠科工信（2016）61号文经询市科工信局，该项资金是财政性资金，按市政府72号令规定使用该笔资金的项目应当招标。但一审法院所询的项目标段是否属于珠科工信（2016）61号的项目计划一部分，该局无法核实，需要由招标人和相关单位进一步明确本招标项目的具体资金来源，以便确定是否属于使用国有、集体资金或国家融资的建设工程，并由招标人自主决定招标方式。四、关于需要协助核实的第一大点的第1小点，以及第二大点，鉴于项目的业务主管部门是科工信局，我市招标投标活动的行政监管部门是市住规建局，建议贵院分别向市科工信局、市规建局问询有关情况。

经核实，若涉案工程属于必须招投标项目应当在珠海市住规建局备案，一审法院要求国机公司在指定期限内提交涉案工程的备案资料，国机公司书面答复如下：一、招投标备案是相关行政部门的管理手段，但不能作为认定工程是否必须进行招投标范围的依据。二、本案所涉工程使用了财政性资金，属于必须进行招投标的范围。三、粤明公司对本案纠纷的发生存在重大过错，其应当自行承担相关责任。

一审法院认为，国机公司以粤明公司不符合招标文件规定的资质条件为由，通知《S1地块永久电设计施工合同》无效，认定国机公司不履行《S1地块永久电设计施工合同》是否违约的关键在于判断《S1地块永久电设计施工合同》的效力。国机公司主张涉案工程由其国有股东珠海金控高新创业投资有限公司注资的方式投入国有资金，属于《中华人民共和国招标投标法》第三条规定第一款第（二）项规定的：“(二)全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目”，即涉案工程是必须招投标的项目。

《S1地块永久电设计施工合同》是粤明公司、国机公司通过招投标程序签订的建设工程施工合同，是双方真实意思表示，认定效力的前提是该合同是否违反法律强制性规定，即涉案工程是否为必须进行招标而未招标或者中标无效。根据国机公司的举证和一审法院向珠海市财政局、珠海市发展和改革局调查情况来看，涉案工程未进行招投标备案，行政部门亦未对涉案工程招投标提出要求，也就说粤明公司资质是否符合涉案工程招投标要求或粤明公司中标是否有效，均由国机公司自行决定。另外，国机公司与资质低于粤明公司的广东翰新科技有限公司就涉案工程签订施工合同并实际履行合同，亦可以证明涉案工程施工所需资质完全由国机公司自行决定。

从已查明的事实可知，粤明公司的资质符合国机公司招标文件要求，国机公司亦向粤明公司发出了《中标通知书》，并在审查了粤明公司相关资质证书后与粤明公司签订了《S1地块永久电设计施工合同》，国机公司已确认粤明公司就涉案工程中标有效，粤明公司、国机公司就涉案工程签订的施工合同不违反法律、行政法规的强制性，合法有效。国机公司不履行《S1地块永久电设计施工合同》，已构成根本违约，应承担违约责任。广东巨正建设项目管理有限公司作出的鉴定意见，符合法律规定，一审法院予以采纳，即《S1地块永久电设计施工合同》履行后粤明公司可得利润为40491.36元，故一审法院支持国机公司向粤明公司赔偿可得利益40491.36元。

关于国机公司抗辩粤明公司在国机公司在招投标中隐瞒项目负责人在其他项目担任负责人的说法，一审法院认为，国机公司一直以粤明公司资质有问题、施工合同无效为由向粤明公司明确表示不履行合同，直到本案诉讼才提出项目负责人的问题，且即使项目负责人确如国机公司所说存在问题，亦是双方协商待处理事宜，不能成为国机公司不履行合同的理由，一审法院对国机公司的抗辩不予采纳。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第二百六十九条、《中华人民共和国招标投标法》第三条之规定，一审法院判决：国机公司于判决发生法律效力之日起十日内向粤明公司赔偿可得利益损失40491.36元。如果未按判决指定的期间履行支付的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费18300元，鉴定费60000元，合计78300元，由国机公司负担。

二审期间，双方均未提交新证据。

本院查明，一审判决认定事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案二审争议的焦点是涉案施工合同的效力。国机公司主张该合同必须经招投标程序签订，粤明公司在招标文件中提供虚假信息，故应当认定合同无效，而粤明公司对此不予认可。本院认为，第一，《中华人民共和国招标投标法（1999年）》第四十七条规定：“依法必须进行招标的项目，招标人应当自确定中标人之日起十五日内，向有关行政监督部门提交招标投标情况的书面报告。”从一审法院向珠海市发展和改革局、珠海市财政局等职能部门的调查情况可见，涉案工程未进行招投标备案。国机公司也未提交证据证明该公司已依法向行政监督部门提交了招投标情况的书面报告，故涉案施工合同招标投标的具体情形，不符合上述法律对于必须进行招投标项目的规定。第二，《中华人民共和国招标投标法（1999年）》第四十六条第一款规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”本案中，粤明公司根据国机公司发送的招标文件提出的《报价文件》载明四个标段投标总价为7556326.82元，国机公司向粤明公司发出中标通知书确定粤明公司中标之后签订的《S1地块永久电设计施工合同》约定的总价为600万元，显然，国机公司并未按《中华人民共和国招标投标法》的规定签订合同，其关于涉案合同必须采用招标投标方式签订的说法与其签订合同时的做法自相矛盾。第三，虽然国机公司的招标文件中要求资质是承装（修、试）电力设施二级以上，但是粤明公司的投标文件和资格审查资料载明承装、承修、承试三级资质，国机公司仍确定粤明公司中标，在签订了涉案施工合同之后，却又以粤明公司不符合招标文件规定资质条件为由主张该施工合同无效，显然违背了签订、履行合同的诚实信用原则。第四，关于委派项目经理的问题，双方在履行合同时可以协商解决，不能成为主张合同无效的理由。一审法院认为粤明公司是否符合涉案合同工程招投标要求或粤明公司中标是否有效，均由国机公司自行决定，并无不当。因此，本院认为，国机公司主张涉案施工合同无效，没有事实根据，本院不予采纳。

双方签订的《S1地块永久电设计施工合同》是真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。国机公司签订合同之后，以自己在签订合同之前已经审核通过的粤明公司施工资质问题不符合要求为由，向粤明公司主张合同无效并拒绝继续履行合同，国机公司的该行为构成违约，理应承担违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”一审法院认为国机公司应向粤明公司赔偿可得利益损失，适用法律正确。

关于诉讼费用和鉴定费用的问题。因本案诉讼完全由国机公司不愿继续履行合同所引起，粤明公司提出的诉讼请求金额最终以司法鉴定结果为准，鉴定费用是为查明案件事实而产生的必要费用，应由国机公司负担。粤明公司起诉金额与鉴定结论之间存在差额，粤明公司应当为败诉（法院未予支持）部分按比例承担案件受理费，本院对一审法院关于一审案件受理费负担的决定予以调整。

综上所述，本院认为，国机公司的上诉理由不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持，但对一审判决关于一审案件受理费负担的决定，本院予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持一审判决。

一审案件受理费18300元，由国机（珠海）机器人科技园有限公司负担622元，广东粤明电力工程有限公司负担17678元。鉴定费60000元，由国机（珠海）机器人科技园有限公司负担。二审案件受理费812.28元，由国机（珠海）机器人科技园有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　廖世娟

审判员　　朱　玮

审判员　　王　芳

二〇一八年十二月二十五日

书记员　　陈瑞祥