某某与浙江新钱塘绿化工程有限公司、杭州富阳城市建设投资集团有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

杭州市富阳区人民法院

民 事 判 决 书

（2019）浙0111民初1109号

原告：**，男，1958年8月17日出生，汉族，住山东省泰安市泰山区。

委托诉讼代理人：钱宇峰，浙江圣港律师事务所律师。

委托诉讼代理人：田庆斌，浙江圣港律师事务所律师。

被告：浙江新钱塘绿化工程有限公司，住所地：浙江省杭州市上城区解放路178号。统一社会信用代码：9133000072523535X7。

法定代表人：任爽，总经理。

委托诉讼代理人：黄燕，浙江浙经律师事务所律师。

被告：杭州富阳城市建设投资集团有限公司，住所地：浙江省杭州市富阳区富春街道恩波大道99号。

法定代表人：陈孝华，董事长。

委托诉讼代理人：方元，浙江富春江律师事务所律师。

原告**与被告浙江新钱塘绿化工程有限公司(以下简称新钱塘公司)、杭州富阳城市建设投资集团有限公司（以下简称城投公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年7月30日预立案后，依法由审判员戚利尧适用简易程序，于2018年9月4日进行证据交换。2019年2月22日，本案立案后，依法由审判员戚利尧适用简易程序，于2019年3月8日、4月28日公开开庭进行了审理。原告**的委托诉讼代理人钱宇峰、被告城投公司的委托诉讼代理人章鹏飞到庭参加证据交换；原告**的委托诉讼代理人田庆斌、被告新钱塘公司的委托诉讼代理人黄燕、被告城投公司的委托诉讼代理人方元均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**向本院提出诉讼请求：1.判令被告新钱塘公司支付原告工程款2215408元，并支付逾期付款利息1250794元（暂自2007年1月1日起至2018年7月9日，按年息4.9%，此后利息仍按此标准计算至实际付清日止）；2.判令被告城投公司在未付部分工程款内对上述诉讼请求承担清偿责任；3.本案诉讼费由被告承担。审理过程中，原告变更诉讼请求：1.判令两被告支付原告工程款1765408元，并支付逾期付款利息（以1765408元未基数自起诉之日起按年利率4.9%计算至实际付款日止）；2.本案诉讼费由两被告承担。事实和理由：2004年2月13日，被告新钱塘公司通过招投标与被告城投公司（原名称富阳市城市建设投资有限公司、以下统称城投公司）就富阳西大道鹿山～中埠段滨江绿化工程Ⅰ标签订《建设工程施工合同》，合同约定施工期限为日历天数100天，合同金额为865万元，实际开工日期为2004年4月19日。2004年3月25日，原告、被告新钱塘公司签订协议一份，约定由原告全额出资、实际施工、全面履行和承担富阳西大道鹿山～中埠段滨江绿化工程Ⅰ标工程《建设工程施工合同》中被告新钱塘公司的义务和责任、自担风险、自负盈亏等作出明确约定。事后又于2005年10月1日签订了《园林绿化工程项目承包责任合同》。原告在施工期间由于被告城投公司处理征地、沙场拆除、原有水沟赔偿、防洪堤修筑以及图纸设计变更等原因致使上述工程于2006年8月1日才竣工验收合格，整个工程施工历时821天，实际有效施工日期为98日历天。《建设工程施工合同》约定工程款的20%作为工程质量保证金，工程竣工验收后支付17%，两年质量保证期满后支付3%。工程竣工验收后经原告与被告新钱塘公司核对工程量并确认工程价款为6175408元。被告新钱塘公司2006年11月已向被告城投公司递交全套结算资料。截止目前被告城投公司仅支付原告工程款396万元，尚欠工程款2215408元。据此，原告为维护自身合法权益，依法提起诉讼，恳请法院支持原告的诉讼请求。

新钱塘公司辩称，一、原告与被告新钱塘公司系挂靠关系，原告借用被告新钱塘公司资质，实际案涉工程的洽谈、施工、决算等均由原告自行负责。根据双方签署的《协议》，就案涉工程被告新钱塘公司不负责垫资，被告新钱塘公司收取一定的管理费，项目所有利润归原告享有，亏损亦由原告自行承担。1、双方于2004年3月25日签署的《协议》第一条约定被告新钱塘公司向原告提供承接工程业务所需要的有关企业资质证书、单位介绍信、投标洽谈的有关资料等文件，原告以被告新钱塘公司名义洽谈工程业务；第四条约定被告新钱塘公司不负责垫资，对被告城投公司支付的工程进度款，被告新钱塘公司暂扣10%作为预交管理费、税金等，其余一周内支付给原告；第五条约定原告单独开立项目部银行账户，被告新钱塘公司不参与项目部的财务管理；第七条约定原告履行施工合同中所有条款，如发生质量、工期、造价等合同纠纷由原告自行解决并承担全部责任。2、双方于2005年10月1日签订的《园林绿化工程项目承包责任合同》，首先明确了原告自行承担施工合同中承包人的全部义务；第三条约定被告新钱塘公司不负责垫资，项目利润归原告，项目亏损亦由原告承担；第五条约定被告新钱塘公司收到被告城投公司支付的工程款后，扣留管理费和税金外，支付给原告。二、被告城投公司已支付的工程款，被告新钱塘公司扣除管理费外均已支付给原告，被告城投公司尚未支付的工程款，被告新钱塘公司不承担支付工程款的义务。综上所述，原告与被告新钱塘公司系挂靠施工关系，在被告城投公司未支付工程款的前提下，被告新钱塘公司不承担支付工程款的义务。恳请法院查明事实，依法判决驳回原告对被告新钱塘公司的诉讼请求。

城投公司辩称，一、本案不适用实际施工人权利保护条款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》[以下简称《解释（一）》]第二十六条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》[以下简称《解释（二）》]第二十四条都规定了对实际施工人权利予以保护的条款。原告的请求权基础也是依据该两个条款。但这两个条款所说的实际施工人是有明确范围的。《解释（二）》第二十四条延续了《解释（一）》第二十六条的规定。规定了两类实际施工人的权益保护，而对于实践中较为常见的借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的承包人的权益保护没有涉及。因此，这两条规定不适用于借用资质的、挂靠的实际施工人。本案的原告恰恰是借用资质的、挂靠的实际施工人。原告起诉时提供的原告与被告新钱塘公司于2004年3月25日签订的《协议》第一条明确载明以甲方（即被告新钱塘公司）名义洽谈业务，并向乙方（即原告）提供承接工程业务所需的有关企业资质证书、单位介绍信、投标洽谈的有关资料等文件。被告新钱塘公司提供的《协议》，证明对象为原告与被告新钱塘公司系挂靠施工关系。《建设工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十条规定：存在下列情形之一的，属于挂靠：（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程。可见，原告和被告新钱塘公司出借资质挂靠的关系非常清楚明确，原告不属于实际施工人的范围。本案不适用上述两条司法解释的规定。二、本案已超过诉讼时效。案涉工程竣工日期为2006年8月1日，根据被告新钱塘公司和被告城投公司签订的《建设工程施工合同》第三十三条竣工结算的约定，发包人收到竣工结算报告和结算资料后二十八天不付款即为违约。原告在起诉状中自述被告新钱塘公司2006年11月向被告城投公司递交全套结算资料，该节叙述并非事实，即使是事实，本案的诉讼时效从2006年12月底就应当开始计算，至2008年12月底诉讼时效已过期。需要特别指出的是，如果原告在2006年11月以后一直在向被告新钱塘公司主张债权，其对被告新钱塘公司的诉讼时效没有过期的话，其对被告城投公司的诉讼时效是没有过期还是过期了？显然是对被告城投公司的诉讼时效已经过期。根据合同相对性原则，被告城投公司是被告新钱塘公司的债务人，被告新钱塘公司是被告城投公司的债权人。而被告新钱塘公司在案涉工程竣工后或者按照原告陈述的在2006年11月以后从来就没有找过被告城投公司，从来就没有主张过债权。因此，被告新钱塘公司拥有的对被告城投公司的债权毫无疑问已经超过诉讼时效。本案原告无论是否向被告新钱塘公司主张债权，被告城投公司无从知晓其有没有向被告新钱塘公司主张债权，但可以肯定的是原告从竣工以后或者2006年11月以后从来没有向被告城投公司主张过债权。事实上因为施工合同不是与被告城投公司签订，被告城投公司也不知道有原告存在。因此，原告没有资格也不可能向被告城投公司主张债权。假设原告享有对被告城投公司的债权，这个债权也早已超过诉讼时效。原告即使一直向被告新钱塘公司主张债权，其行为也不可能产生对被告城投公司的诉讼时效中断的效果。否则诉讼时效中断的制度就会失去意义，实际施工人就会与违法转包、分包或者出借资质的被告串通使已经过期的诉讼时效无法过期。综上，无论被告城投公司对案涉工程的工程款是否已经付清，是否还欠付工程款，由于本案不适用实际施工人权利保护的条款，由于本案早已超过诉讼时效，被告城投公司不应再承担支付工程款的责任。请驳回原告对被告城投公司的诉讼请求。

**变更诉讼请求后城投公司辩称，一、原告无权突破合同相对性直接向被告城投公司主张工程款。最高人民法院（2017）最高法民申3613号和（2017）最高法民终377号两个案件印证了被告城投公司的观点。该两个案件时间较近，均认为作为挂靠人的实际施工人无权突破合同相对性直接向分包方主张建设工程合同的权利。因此，本案的案由、诉讼主体均错误。被告城投公司不是建设工程施工合同纠纷案件的适格被告。二、本案不能适用《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第五十八条规定。《解释（二）》理解与适用第499页至502页，分析说实际施工人可以依据《合同法》第五十八条的规定请求返还财产、折价补偿、赔偿损失。貌似原告可以依次要求被告城投公司承担合同无效的相关责任。但是该书第500页明确说到对挂靠行为“实际施工人、出借资质的建筑施工企业和发包人都是明知的，而且各方都认可。这属于典型的通谋虚伪行为”。可见，明知承包人和实际施工人的挂靠行为是认定合同无效的前提条件。这里的逻辑是，因为是通谋虚伪行为，所以建设工程施工合同才无效，才能适用《合同法》第五十八条处理。如果发包人不明知就不是通谋虚伪行为，就不会导致合同无效，就不能适用《合同法》第五十八条规定。因此，适用《合同法》第五十八条必须以发包人明知挂靠为前提条件。如果发包人对此并不知情，就不应当承担施工合同无效的相关责任，否则对分包人来说就太不公平了。《解释（二）》正式颁布前的征求意见稿第九条曾经有两款内容：发包人订立合同时明知实际施工人借用资质，实际施工人或者借用资质的建筑施工企业依次为由主张发包人承担相应责任的，人民法院予以支持。发包人订立合同时明知实际施工人借用资质，实际施工人向出借资质的建筑企业主张工程价款的，不予支持；实际施工人主张出借资质的建筑施工企业对发包人不能清偿的工程价款承担补充责任的，可予支持。虽然最终该两个条款被删，但从中也可以看出如果要发包人承担工程款责任的，应当以发包人明知挂靠为条件。由于该条款会导致比转包违法分包的违法性更严重的挂靠行为获得比转包违法分包更优越的法律地位最终被删，但并不是说该两个条款被删了挂靠的实际施工人就可以不以发包人明知为条件直接向发包人主张工程款。举重以明轻，发包人明知挂靠则实际施工人可以直接主张工程款的条款都通不过，怎么可能发包人不明知挂靠而实际施工人反而可以以合同无效为由直接主张工程款。三、关于诉讼时效。案涉建设工程施工合同并非无效的合同，应当适用普通诉讼时效三年。案涉工程竣工至今已经十多年，早已大大超过诉讼时效。退一步说，即使把案涉合同作为无效合同，本案也已超过诉讼时效。无效合同的确认不涉及诉讼时效，但是因无效合同导致的返还财产、折价补偿、赔偿损失仍然有诉讼时效的问题。根据不同情况作出区分：第一，权利人明知合同无效而故意签订并履行合同的。如明显损害国家或第三人利益等法律明确禁止的交易行为。在合同签订时，权利人应当知晓其行为的法律后果，明知合同无效而履行合同的，从规制此类违法行为的角度出发，此类绝对无效合同的财产返还请求权的行使，在诉讼时效上应严格限制，其起点应从合同签订时起算。第二，合同签订时，权利人并不知道合同存在无效情形而作有效合同履行的，如权利人不知道对方缺乏有效的合同履行资质的情形，此时财产返还请求权的诉讼时效应从合同被确认无效时开始起算。但如果义务人能够举证证明在合同被确认无效之前权利人就已经知道或应当知道该合同无效的，则诉讼时效从权利人要求返还之次日起算。第三，合同约定了履行期限，且双方相互履行完毕多年的无效合同，其返还财产请求权应当作为一个特例加以时效限制。我国现行法律对确认无效之诉没有时效限制，即使时隔多年，当事人就确认合同无效提起诉讼，法院也受理并予以确认。在次情况下，若将返还财产请求权的诉讼时效自合同被确认无效时才开始计算，则势必会推翻已经形成多年的社会关系和经济秩序，使法律关系长期处于不稳定状态，这违背了诉讼时效制度的宗旨，其结果将会使法院投入大量精力去查明各种经济因素来确定返还财产的价值及损失数额，从而造成资源的浪费，同时也会在一定程度上纵容当事人的恶意诉讼。因此，对于已经履行完毕多年的无效合同，权利人请求返还财产的诉讼时效自该合同履行完毕之日起计算诉讼时效。具体到本案，工程建筑施工当中的挂靠是国家有关部门长期以来严厉禁止和查处的，是多部法律法规和行政规章都明确禁止的违法行为。原告和被告新钱塘公司毫无疑问都明知其违法性，知晓其法律后果。案涉工程是2004年签订的合同，2006年通过竣工验收，到原告起诉已经经过了十多年了，如果这样的诉讼都不超过诉讼时效，显然不符合诉讼时效制度的目的，不符合民事诉讼维护社会经济秩序的基本原则。毫无疑问，本案诉讼时效应当从案涉工程施工合同签订之日起算。综上，在被告城投公司并不知道原告和被告新钱塘公司挂靠关系的情况下，在工程竣工交付使用十多年以后突然冒出一个挂靠的实际施工人向被告城投公司主张工程款，相当特殊和少见，非常蹊跷。如果仅凭一纸诉状就把上百万元的工程款判给原告，不仅明显不符合法律的规定和立法精神，也明显不符合常理。请法庭严格依法办案，驳回原告对被告城投公司的诉讼请求。

本院经审理认定事实如下：对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。对于当事人双方有争议的事实的质证和认定情况如下：

原告提交的证据1、招标文件、投标文件、中标通知书，以证明被告城投公司招标的富阳西大道鹿山～中埠段滨江绿化工程Ⅰ标由被告新钱塘公司中标及中标价、工程量和价格清单的事实。被告新钱塘公司对证据三性无异议，对证明对象有异议，认为原告与被告新钱塘公司实际上是挂靠关系，原告借用被告新钱塘公司的资质，有关案涉工程招投标的事宜都是原告自行负责，被告新钱塘公司予以配合；被告城投公司对证据三性及证明目的均无异议。证据2、《建设工程施工合同》，以证明被告新钱塘公司中标后于2004年2月13日与被告城投公司签订合同约定双方之间就工程款支付等权利义务的事实。被告新钱塘公司对证据三性无异议，证明目的有异议，认为原告与被告新钱塘公司实际上是挂靠关系，原告借用了被告新钱塘公司的资质；被告城投公司对证据三性及证明目的均无异议。证据3、《协议》、《园林绿化工程项目承包责任合同》，以证明被告新钱塘公司将承接的富阳西大道鹿山～中埠段滨江绿化工程Ⅰ标转包给原告施工的事实。被告新钱塘公司对证据三性无异议，对证明对象有异议，认为原告与被告新钱塘公司实际上是挂靠施工关系，原告借用了被告新钱塘公司的资质；被告城投公司对证据真实性无法确认，对合法性有异议，认为违法转包不符合法律规定。证据4、竣工验收公告、甩项验收报告、关于申请工程延期及延期费用补偿的报告、竣工验收证书，以证明被告新钱塘公司转包给原告的富阳西大道鹿山～中埠段滨江绿化工程Ⅰ标因被告城投公司原因导致2006年8月1日才通过竣工验收的事实。被告新钱塘公司对证据三性无异议，证明对象有异议，认为并非转包而是挂靠关系，原告借用了被告新钱塘公司的资质；被告城投公司对证据三性无异议，认为费用补偿报告仅仅是被告新钱塘公司在竣工验收之后向被告城投公司提出了工程延期补偿要求，并没有提到还有尾款未支付的事实。证据5、工程决算书，以证明案涉工程完工后经被告新钱塘公司确认工程款结算价格为6175408元的事实。被告新钱塘公司对证据的真实性无法确认，对证明对象有异议，认为工程款都是原告与被告城投公司自行结算，被告新钱塘公司仅仅是配合原告，最终结算价款应该由原告与被告城投公司进行确认，被告新钱塘公司不参与实际结算；被告城投公司对证据三性均有异议，认为该决算书是被告新钱塘公司单方制作，没有经过被告城投公司的确认，不能作为结算工程款的依据。证据6、关于《富阳西大道鹿山～中埠段滨江绿化工程Ⅰ标》决算送审的情况说明、要求对《富阳西大道鹿山～中埠段滨江绿化工程Ⅰ标》工程给予决算支付工程尾款的函，以证明被告新钱塘公司早在2006年11月就将竣工验收决算资料交给被告城投公司的事实。被告新钱塘公司对证据的真实性无异议，认为因原告要求确实配合出具过相关的证明，因双方是挂靠关系，对证明对象有异议，认为送材料都是原告自行去送，被告新钱塘公司并没有参与相关事宜，仅仅是配合原告。被告城投公司对证据三性均有异议，认为该组证据是被告新钱塘公司单方制作，被告城投公司没有看到过，不予认可。证据7、材料清单，以证明原告于2017年7月24日将案涉工程结算资料再次向被告城投公司送达的事实。被告新钱塘公司对证据的真实性无法确认，认为被告新钱塘公司听原告提起过相关的结算资料已经送达至被告城投公司了；被告城投公司对证据三性及证明目的均有异议，认为该证据中“**”的签名与诉状、证据3中“**”的签字不一致，退一步说，**并非与被告城投公司为合同相对方，**无权向被告城投公司提交相关的工程资料，即使原告有权提交，但移交的材料也不符合结算的条件，接收人“陈罡”并非被告城投公司的法定代表人也不是被告城投公司领导，仅仅是被告城投公司基础工程部的工作人员，在案涉工程建设期间“陈罡”还未到基础工程部，也并非是合同约定发包方派出的工程师，事实上案涉工程被告城投公司的负责人是杨雪林，“陈罡”也没有将案涉工程相关资料交给被告城投公司。

本院对原告提交的证据综合审核后，认证如下：对证据1的真实性、关联性、证明目的予以认定，对招标文件的合法性予以认定，对投标文件及中标通知书的合法性不予认定。对证据2的真实性、关联性、证明目的予以认定，对证据合法性不予认定。对证据3的真实性、关联性予以认定，根据《协议》内容，原告与被告新钱塘公司属于挂靠关系，违法法律规定，《协议》、《园林绿化工程项目承包责任合同》均无效，对其合法性不予认定。对证据4的三性予以认定。两被告对证据5提出的异议成立，证据5不具有证明效力。对证据6、7，本院认为“陈罡”为被告基础工程部工作人员，原告不可能知道“陈罡”是否有权签收工程资料，因此，“陈罡”签收了相关资料，应视为被告城投公司收到原告提交的相关资料。证据6、7能证明被告城投公司收到原告相关资料的事实，没有其他证明效力。

被告新钱塘公司提交的证据1、《协议》、《园林绿化工程项目承包责任合同》，以证明原告与被告新钱塘公司是挂靠关系，原告为案涉工程实际施工人，案涉工程与被告城投公司的接洽、施工、验收、决算等事宜均由原告自行负责，被告新钱塘公司仅仅作为名义施工人配合原告；被告新钱塘公司不负责垫资，项目利润归原告享有，项目亏损亦由原告承担的事实；案涉工程款由于被告城投公司尚未支付，被告新钱塘公司不承担支付义务的事实。原告对证据的三性无异议，证明目的有异议，认为原告与被告新钱塘公司是承包关系；被告城投公司对证据的真实性无法确认，认为即使该组证据是真实的，原告与被告新钱塘公司也是承包关系，对证明目的有异议，认为案涉工程款被告城投公司已支付完毕，被告城投公司不欠工程款。本院对证据的真实性、关联性予以认定，根据《协议》内容，原告与被告新钱塘公司属于挂靠关系，违法法律规定，《协议》、《园林绿化工程项目承包责任合同》均无效，对其合法性不予认定。证据2、关于《富阳西大道鹿山～中埠段滨江绿化工程Ⅰ标》决算催款的情况说明，以证明原告与被告新钱塘公司系挂靠关系，原告为案涉工程实际施工人，案涉工程与被告城投公司的接洽、施工、验收、决算等事宜均由原告自行负责，被告新钱塘公司仅仅作为名义施工人配合原告。原告对证据三性无异议；被告城投公司对证据三性均有异议，认为该证据中“**”的签名与诉状、证据3中“**”的签字不一致，退一步说，**并非与被告城投公司为合同相对方，**无权向被告城投公司提交相关的工程资料，即使原告有权提交，但移交的材料也不符合结算的条件，接收人“陈罡”并非被告城投公司的法定代表人也不是被告城投公司领导，仅仅是被告城投公司基础工程部的工作人员，在案涉工程建设期间“陈罡”还未到基础工程部，也并非是合同约定发包方派出的工程师，事实上案涉工程被告城投公司的负责人是杨雪林，“陈罡”也没有将案涉工程相关资料交给被告城投公司。本院认为，该证据系原告提交给被告新钱塘公司，被告新钱塘公司无异议，本院对真实性予以认定。

被告城投公司提交了支付被告新钱塘公司工程款情况表，以证明案涉工程被告城投公司派驻代表为杨雪林，付款由经办人杨雪林签字及被告城投公司支付被告新钱塘公司工程款3960000元的事实。原告对证据的真实性无异议，认为案涉工程被告城投公司已支付工程款3960000元，但尚有部分应付款未支付。被告新钱塘公司认为证据恰好证明被告新钱塘公司将被告城投公司支付的所有工程款支付给原告的事实。本院对证据的三性予以认定，被告城投公司支付工程款数额以当事人庭审确认数额为准。

根据经质证认定的证据和当事人陈述，本院认定事实如下：

城投公司系富阳西大道鹿山～中埠段滨江绿化工程Ⅰ标发包方，新钱塘公司经营范围为园林、绿化工程……。2004年1月12日，城投公司发布招标公告，就富阳西大道鹿山～中埠段滨江绿化工程Ⅰ标公开招标。2004年1月18日，**以新钱塘公司将投标文件（商务标）送达富阳市招标办。2004年2月2日，新钱塘公司收到园林工程中标通知书，被确定为中标单位。2004年2月13日，**以新钱塘公司名义与城投公司签订《建设工程施工合同》，协议书约定工程名称富阳西大道鹿山～中埠段滨江绿化工程Ⅰ标；工程内容施工范围内全部工程；承包范围招标文件规定全部内容；合同金额8650000元；组成本合同的文件包括：1.招标书，2.本合同专用条款，3.本合同通用条款，4.标准、规范用有关技术文件，5.图纸，6.工程量清单，7.工程报价或预算书，双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。通用条款工程量的确认约定：1.承包人应按专用条款约定的时间，向工程师提交已完成工程量的报告。工程师接到报告后7天内按设计图纸核实已完工程量（以下称计量）并在计量前24小时通知承包人，承包人为计量提供便利条件派人参加。承包人收到通知后不参加计量，计量结果有效，作为工程价款支付的依据。专用条款合同价款与支付约定：本合同价款采用固定价格合同方式确定，（1）采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围无，风险范围以外合同价款调整方法无。2004年3月25日，**与新钱塘公司签订《协议》，约定为确保富阳西大道鹿山～中埠段滨江绿化工程Ⅰ标项目质量并发展企业，经协商就富阳西大道鹿山～中埠段滨江绿化工程Ⅰ标项目合作事宜，制定双方各自应承担的责任及义务。一、双方为开拓业务合作，以新钱塘公司名义洽谈工程业务，并向**提供承接工程业务所需的有关企业资质证书、单位介绍信、招标洽谈的有关资料等文件。四、新钱塘公司不负责垫资，对建设单位支付的工程进度款，新钱塘公司暂扣10%作为预交管理费、税金等，其余一周内全部支付给**。工程竣工决算后扣除应上缴公司的企业管理费2.5%、施工管理费2.5%和税金外（如建设单位已缴税金需提供扣税证明），其余全部返还**，新钱塘公司不得拖欠和挪用**的工程款。2005年10月1日，**与新钱塘公司又签订《园林绿化工程项目承包责任制合同》，约定新钱塘公司不负责垫资，新钱塘公司按工程款的2.5%收取企业管理费并扣除税金。项目利润归**，项目亏损亦由**承担。项目开始施工至2005年9月30日，**上交的管理费按原约定办。2005年10月1日至工程竣工所完成的工程量的工程款部分，**向新钱塘公司上缴2.5%的企业管理费和税金。

2004年2月25日，案涉工程开工，2005年12月28日停工，2006年5月25日竣工。2006年6月20日，富阳市建设局发布富阳西大道鹿山～中埠段滨江绿化工程Ⅰ标段竣工验收公告，公告期内至6月27日，无情况反映。2006年7月25日，**以新钱塘公司名义向城投公司、杭州园林工程监理有限公司递交关于富阳西大道鹿山～中埠段滨江绿化工程Ⅰ标的甩项验收报告，载明：我方已于2006年5月25日按合同要求完成了富阳西大道鹿山～中埠段滨江绿化工程Ⅰ标210～1630段的绿化施工，余下的1630～2170段由于建设单位未能处理好原有水沟赔偿，导致我方不能正常施工，在停工等待期间我方曾多次催促建设单位尽快将此水沟赔偿问题处理好，但都未能确定处理好的具体时间。因此我方已等待至今（2006年7月25日），为减少我公司损失，特申请暂放弃此段施工，将已完成的210～1630段进行验收。1630～2170段待建设单位将水沟赔偿处理好再进场施工，望建设和监理单位给予批复为盼。2006年7月26日，城投公司项目负责人杨雪林在报告上签署“因政策未处理好，同意该处甩项”意见并签名、盖章；另一吴姓工作人员签署“同意该处甩项验收”，并签名。2006年8月1日，富阳西大道鹿山～中埠段滨江绿化工程Ⅰ标210～1630段Ⅰ标210～1630段验收合格。2006年8月2日，**以新钱塘公司名义向城投公司、杭州园林工程监理有限公司递交关于申请工程延期及延期费用补偿的报告，载明：由我公司中标承建的富阳西大道鹿山～中埠段滨江绿化工程Ⅰ标，自进场时就由于建设单位未将征地、沙场拆除等协调好，受到当地村民的阻扰，导致施工未能正常进行。导致工期延长的具体因素如下：1、2004年2月28日-10月19日期间由于停工等待建设单位处理征地、沙场拆除、原有水沟赔偿以及设计图纸变更等，共计停工235日历天；2、220～400段由于防洪堤直至2005年4月28日才修筑好，建设单位通知我方进场施工；3、1630～2170段由于原有水沟赔偿问题至今（2006年8月2日）尚未处理好，经与建设单位协商先将此段放弃。以上诸多原因致使本项目至2006年8月1日竣工验收，未能按合同约定日期竣工。但我方实际有效施工日期为100日历天以内，请建设单位和监理单位给予确认。另由于我方停工等待时间较长，造成养护期相应延长及其他费用的增加，希望建设单位给予经济补偿。盼建设和监理单位尽快给予答复。2006年8月10日，城投公司项目负责人杨雪林在报告上签署“1.因征地、沙场拆除及种粮大户杨国宏农田水沟赔偿等政策性处理问题，造成工期延误情况属实；2。2、3二条情况属实；3.补偿不考虑。并签名、盖章。2006年8月11日，另一吴姓工作人员签署“同意工期顺延，补偿不予考虑”。

2004年6月14日，城投公司支付新钱塘公司工程款300000元，7月9日支付240000元，8月21日支付240000元，11月22日支付280000元，2005年1月6日支付600000元，1月25日支付1370000元，2006年1月18日支付930000元，8月18日支付450000元，合计4410000元。其中2005年12月28日的资金审批表中，载明合同金额8650000元，累计完成工程量70%。

2017年7月24日，**将《建设工程施工合同》、竣工验收公告、甩项验收报告、竣工验收证书、关于申请工程延期及延期费用补偿报告、工程决算书、决算送审情况说明、给予结算支付工程尾款函、绿化送审清单送达给城投公司，城投公司工作人员陈罡于当日签收。

审理过程中，2018年9月12日，**向本院提出建设工程司法鉴定申请书，要求对案涉工程的工程量及价款进行鉴定，并提交竣工图作为鉴定依据。2019年1月1日，城投公司对竣工图作出书面质证意见，认为城投公司从未收到货看到该批竣工图，竣工图仅有施工单位和监理单位签字盖章，城投公司未签字盖章，图纸审定栏和项目负责栏均为空白，对真实性不予认可。本院对原告造价鉴定申请不予同意。

本院认为：本案争议焦点为：《建设工程施工合同》《协议》《园林绿化工程项目承包责任合同》的合同效力？已完工程价款如何确定？**是否有权要求新钱塘公司、城投公司支付工程款及本案原告起诉是否超过诉讼时效？

一、关于合同效力。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。《解释（一）》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。**系没有资质的自然人，借用有资质的新钱塘公司名义，与城投公司签订《建设工程施工合同》，根据上述法律、司法解释规定，《建设工程施工合同》应认定无效。城投公司提出的明知承包人和实际施工人的挂靠行为是认定合同无效的前提条件，城投公司并不知道**与新钱塘公司存在挂靠关系，不能认定《建设工程施工合同》无效的抗辩意见，与法律、司法解释规定不符，本院不予采信。

二、关于已完工程价款的确定。《解释（一）》第二条规定：建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应于支持。《建设工程施工合同》约定本合同价款采用固定价格合同方式确定；承包人应按专用条款约定的时间，向工程师提交已完成工程量的报告。工程师接到报告后7天内按设计图纸核实已完工程量（以下称计量）并在计量前24小时通知承包人，承包人为计量提供便利条件派人参加。承包人收到通知后不参加计量，计量结果有效，作为工程价款支付的依据。上述两个合同条款均为对合同价款的约定。案涉工程固定价款为8650000元，2005年12月28日的资金审批表中，载明合同金额8650000元，累计完成工程量70%，即对应工程价款为6055000元。因案涉工程已不具备造价鉴定条件，无法对增加工程量进行鉴定，因此，本院认定已完工程的工程价款为6055000元。扣除城投公司已支付工程款4410000元，城投公司未付工程款为1645000元。三、**是否可以向新钱塘公司、城投公司主张工程款及**起诉是否超过诉讼时效。建设工程施工合同的特殊性在于，建设工程的施工过程，实际上是承包人将劳务及建筑材料物化到建设工程的过程。基于这一特殊性，合同无效，发包人取得的财产形式上是承包人建设的过程，实际上是承包人对工程建设投入的劳务及建筑材料（一般是工程款），故而无法适用无效恢复原状的返还原则，只能折价补偿。借用资质的实际施工人即**与发包人即城投公司之间就《建设工程施工合同》之标的产生了实质性的法律关系。因此。虽然**借用有资质的建筑施工企业即新钱塘公司名义与城投公司签订《建设工程施工合同》无效，但**与城投公司围绕合同签订、履行《建设工程施工合同》而形成一系列法律关系，双方当事人之间会基于这些法律关系产生债法上的请求权。具体而言，在《建设工程施工合同》无效的情况下，应根据《合同法》第五十八条关于“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所遭到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，确定借用资质的**与城投公司之间的责任。结合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应于支持。”的规定，在建设工程质量合格的情况下，**直接向城投公司请求城投公司参照合同约定支付工程款，有法律和法理依据。新钱塘公司已经将已取得的工程款依照约定扣除管理费及税金后的部分全部支付给**，**请求新钱塘公司支付工程款，缺乏依据，本院不予支持。对于本院判令城投公司支付**的工程款相应的管理费、税金，**与新钱塘公司可依照约定协商解决，本院在本案中不予处理。城投公司在**提起诉讼后仍未支付**工程款，造成**利息损失，该利息损失属于工程款的孳息而不是**的其他损失，应当由被告承担。因**提起诉讼至今超过一年未满五年，**主张按照年利率4.9%计算利息有误，本院调整为按照年利率4.75%计算。如前所述，**请求城投公司支付工程款是合同无效产生的法律后果，其请求权因法院认定无效而取得，诉讼时效应当自原告提起诉讼时开始计算。故城投公司提出**的起诉超过诉讼时效，本院不予采信。综上，原告要求被告城投公司支付工程款1765408元，并支付逾期付款利息（以1765408元为基数自起诉之日起按年利率4.9%计算至实际付款日止）的合理部分，理由正当，本院予以支持。

依照《中华人民共和国民事合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条规定，判决如下：

一、杭州富阳城市建设投资集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付**工程款1645000元，并按本金1645000元按照年利率4.75%自2018年7月30日期计算至工程款付清之日止的利息；

二、驳回**其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费20688元（预交34530元），减半收取10344元，由**承担541.5元，由杭州富阳城市建设投资集团有限公司负担9802.5元。

原告**于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费，被告杭州富阳城市建设投资集团有限公司于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。

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审判员　　戚利尧

二〇一九年五月十五日

书记员　　李　明