某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省徐州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）苏03民终731号

上诉人（原审原告）：***（又名刘强）,男,1977年3月27日出生,汉族，农民，住江苏省沛县。

委托诉讼代理人：史为旺，丰县职工法律援助中心法律工作者。

被上诉人（原审被告）：***，男，1963年3月17日出生，汉族，个体，住江苏省启东市。

被上诉人（原审被告）：南通银得利建筑安装工程有限公司，住所地江苏省启东市汇龙镇人民中路623号。

法定代表人：朱正飞，该公司经理。

委托诉讼代理人：陈卫东，江苏东疆律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人***、南通银得利建筑安装工程有限公司（以下简称银得利公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省丰县人民法院（2021）苏0321民初230号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月21日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人史为旺，被上诉人银得利公司的委托诉讼代理人陈卫东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、依法撤销一审判决，依法改判或发回重审。2、本案的上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院查明事实不清。本案中根据一审法院查明的事实，涉案工程为银得利公司承接，***参与涉案工程的施工及负责管理财务，银得利公司未与***建立劳动合同关系，银得利公司与***之间是否存在其他关系一审法院并未查明，在该事实中明显存在违背逻辑常理的情形，***与银得利公司之间如不存在任何关系，***如何参与银得利公司承接的工程施工，如何又负责管理财务。本案中，***与银得利公司之间存在事实上的工程分包关系在（2018）苏0321民初2463号、（2019）苏03民终1444号民事判决书中已经认定该事实，***与***于2012年8月12日签订了《建筑工程施工劳务承包合同》，2013年6月上诉人进入现场进行施工，2014年3月20日施工完毕，2014年3月28日结算，上诉人施工期间，被上诉人银得利公司已经承接了涉案工程，对上诉人进行施工并竣工的部分所产生的工程利益，是由银得利公司和***进行了受益。二、一审法院认定本案系劳务合同纠纷，系适用法律错误。一审法院认定上诉人不是实际施工人，本案系劳务合同纠纷，属于适用法律错误。本案中，丰县开投公司将涉案工程发包给了银得利公司，银得利将涉案工程部分施工项目又分包给没有资质的***进行施工，***将涉案工程的外架搭拆部分又分包给上诉人进行施工，被上诉人***与上诉人***之间实际上是建设工程施工合同纠纷。劳务合同中支付的款项为人工工资，建设工程合同中支付的为工程款。本案中，上诉人***与被上诉人***签订的合同中，约定合同价款按照工程量进行结算，即13元/平方米，***按照日薪或月薪向其带领的工人支付工资报酬，上诉人***所获得款项中不仅包括了人工工资，还包括其现场组织施工、管理等技术成本，双方的关系明显不符合劳务合同的构成。上诉人***作为包工头，其签订合同时实际上代表了带领民工干活的临时组织的施工队伍，拖欠***的工程款也就是拖欠农民工工资，如果认为本案系劳务合同纠纷，则上诉人***仅能向***要求支付，***又无偿付能力，涉案工程款项发包方也未付清，这明显违背了国家立法保护农民工利益的立法目的。建设工程司法解释中确定了实际施工人的地位，赋予实际施工人向发包人追索工程欠款的诉讼权利，其目的就是在于保护农民工利益。***作为本案的实际施工人，其施工的工程已经竣工并经验收合格，依据法律规定，其有权要求发包方在欠付工程款范围内对本案的工程款承担连带责任。

被上诉人银得利公司辩称，上诉人的上诉缺乏事实及法律依据，一审法院所做的一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持。上诉人与***签订的合同中第一、第二、第九、第十条约定，合同的性质应为劳务合同，非建设工程施工合同。根据2021年6月17日一审法院庭审笔录第八页***在庭审中的当庭陈述，***只提供人工和劳务，因此上诉人不是实际施工人，不符合建设工程施工合同的特征。鉴于本案合同的性质是劳务合同，根据合同相对性的原则，合同双方当事人应当是***和本案的上诉人***而非银得利公司。另外，签订合同时在***一栏中盖章的是中天银都天津公司，不是银得利公司。因此，上诉人要求南通银得利建筑安装工程有限公司承担连带责任缺乏法律依据。

***向一审法院提出诉讼请求：1、请求判令***偿还***外架搭拆工程施工款16万元及占用损失（以16万元为基数，按年息6%，自2014年3月28日起计算至给付之日），南通银得利建筑安装工程有限公司对***的工程款承担连带责任；2、***、银得利公司承担诉讼费、律师费等。

一审法院认定事实如下：2012年6月8日，***与中天银都（天津）建设工程有限公司达成内部协议一份，约定中天银都（天津）建设工程有限公司将丰县经济开发区农民安居六期工程、约36000平方米的住宅工程交由***施工。后中天银都（天津）建设工程有限公司退出了农民安居六期工程项目。2013年5月2日，银得利公司与丰县开投公司签订建设工程施工合同一份，承接了涉案的安居六期工程，并由***参与涉案工程的施工及负责管理财务。银得利公司未与***建立劳动合同关系，相关工程款的支付、结算均是***个人直接与发包方之间进行。

2012年8月12日，***（乙方）与***（甲方）签订《建筑工程施工劳务承包合同》，该合同就劳务分包范围、价款、工期、工程质量标准等进行了约定，约定的价款按施工图载明的建筑面积每平方米13元计算。***施工完工后，***的现场负责人杨峥嵘于2014年3月28日出具结算单一份，载明：“架子工***在丰县安居六期承包外架搭拆工程，工程量为38900平方，单价为13元每平方，合计金额505700元，已支付265700元，结余240000元。”2019年2月1日，***出具结算单一份，载明：“原结算金额24万，付过8万，余16万元，结算过后付清，到19年8月30日前，如未付到开发区支付，我认账。”后下余的16万元***一直未付。

以上事实有双方的陈述，***提供的《建筑工程施工劳务承包合同》、两份结算单等证据予以证实，予以确认。

本案的争议焦点为：1.本案是否属于建设工程施工合同纠纷；2.银得利公司应否承担连带责任。

一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。故，本案应适用《中华人民共和国合同法》及相关司法解释的有关规定。

根据《最高人民法院》（法释〔2004〕14号）、《最高人民法院（二）》（法释〔2018〕20号）的规定，“实际施工人”是转包、违法分包的实际承包人，是指依照法律规定被认定为无效的建设工程施工合同履行过程中实际投入人力、财力并最终完成工程建设的施工主体。当事人以实际施工人身份对外主张权利的，应当就其对工程建设实际投入人力、材料、设备、资金等事实承担举证责任。本案***主张工程款债权，是以实际施工人身份主张，但其仅在工程中投入了人力，提供了劳务，并未就其实际投入材料、设备、资金进行举证，无法认定其具有实际施工人的身份，根据结算单及款项的支付情况，可以认定***与***之间形成劳务合同关系。

因本案为劳务合同纠纷，***不能突破合同相对性向银得利公司主张权利，故***要求银得利公司承担连带责任的请求，不予支持。***要求***支付迟延履行期间的资金占用利息，符合法律规定，依法应予支持。***经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭应诉，视为放弃答辩、举证、质证等诉讼权利，依法缺席判决。

综上，遂判决：一、***应于判决发生法律效力之日起十日内向***支付劳务报酬160000元及迟延利息（利息以160000元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2014年3月28日起计算至2019年8月19日；按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年8月20日起计算至实际付清之日止）；二、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费3500元、公告费260元，合计3760元，由***负担。

二审期间，双方当事人均未提交新证据。

本院对一审查明的事实予以确认。

根据诉辩双方的诉辩意见，经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点是：银得利公司应否承担连带责任。

本院认为：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》（法释[2020]15号）第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。具体到本案中，引发双方之间民事纠纷的法律事实发生于《中华人民共和国民法典》施行前，应适用当时的法律、司法解释的规定。

关于银得利公司应否承担连带责任的问题。首先，***与***于2012年8月12日签订的《建筑工程施工劳务承包合同》，加盖的系中天银都（天津）建设工程有限公司风险栖凤小区工程项目部的章，并无银得利公司的签章。故，***的合同相对人是***。其次，根据一审查明的事实，与***出具结算单、支付的均为***，并非银得利公司。综上，一审法院认定上诉人***不能突破合同相对性要求银得利公司承担连带责任，并无不当。

综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3500元，由***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　张　伟

审 判 员　　孟　娟

审 判 员　　王素芳

二〇二二年四月二十日

法官助理　　董新西

书 记 员　　陆滢冰