某某双、某某微市政景观建设工程有限公司等劳动争议民事二审民事判决书

云南省昭通市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）云06民终1009号

上诉人（一审原告）：**双，男，1960年11月24日出生，回族，云南省昭通市昭阳区人，初中文化，住云南省昭通市昭阳区。

被上诉人（一审被告）：***微市政景观建设工程有限公司。（公司原名称：威信县翠威园林绿化工程有限公司）。统一社会信用代码:91530629566247782Q。住所地：云南省威信县扎西镇石龙舒郊社。

法定代表人：查联勇，公司总经理。

委托诉讼代理人：李维，云南堃茂律师事务所律师。代理权限：特别授权。

被上诉人（一审第三人）：刘忠平，男，1977年8月26日生，汉族，云南省昭通市昭阳区人，初中文化，住昭阳区。

委托诉讼代理人：王欢，云南宏通律师事务所律师。代理权限：特别授权。

上诉人**双因与被上诉人***微市政景观建设工程有限公司（以下简称翠微公司）、刘忠平劳动争议纠纷一案，不服云南省昭通市昭阳区人民法院（2020）云0602民初751号民事判决，向本院提出上诉。本院于2022年4月1日受理后，依法组成合议庭，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条第一款规定，合议庭决定不开庭审理，本案现已审理终结。

**双上诉请求：撤销原判，依法发回重审或予以改判；全部诉讼费由翠微公司、刘忠平承担。事实与理由：一审认定事实不清，适用法律错误：1.**双虽未与翠微公司签订书面劳动合同，但**双确实在翠微公司工地上做工且时间跨度较大，刘忠平认可与翠微公司是一个公司，一审未依职权查清刘忠平与翠微公司的关系错误。2.一审认定翠微公司与刘忠平之间有报酬结算，系临时用工关系错误。刘忠平为翠微公司员工，刘忠平系履行职务行为，双方形成了领导与被领导，管理与被管理的隶属关系。根据《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（人社部发[2013]34号）第七条和《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款的规定，刘忠平与翠微公司之间系违法分包，刘忠平与**双系雇佣关系，依据法律规定，**双与翠微公司存在劳动关系。

**双向一审法院起诉要求：确认**双同翠微公司自2016年7月至今存在劳动关系；本案诉讼费用由翠微公司承担。

一审法院经审理确认如下事实：刘忠平系包工头，**双系刘忠平雇佣的工人。翠微公司有劳务的时候，会与刘忠平联系，将劳务承包给刘忠平。劳务完成后，翠微公司向刘忠平支付劳务费，刘忠平向**双等工人支付劳动报酬。2018年12月27日，**双驾驶无号牌电动自行车行驶至昭阳区昭通大道泰斗房地产门口处时，被一辆电动自行车撞伤左脚，肇事者逃逸，至今未能找到。**双于2019年1月2日到昭通市第一人民医院住院治疗，其伤情诊断为“左胫腓骨下段粉碎性骨折、左小腿皮肤软组织擦挫伤并皮肤坏死”。之后，**双以其系翠微公司员工，在上班途中发生交通事故为由，向昭通市昭阳区劳动争议仲裁委员会提出申诉，请求裁决确认与翠微公司之间自2016年7月起具有劳动关系。昭通市昭阳区劳动争议仲裁委员会于2020年2月20日作出昭区劳人仲案字第113号仲裁裁决书，驳回了**双的仲裁请求。**双不服遂向一审法院提起诉讼，

一审法院认为，本案系劳动争议纠纷，双方争议焦点为**双与翠微公司之间是否存在劳动关系。**双主张其与翠微公司之间存在事实劳动关系，翠微公司对此不予认可，故**双应就双方存在劳动关系的基本事实承担举证责任，否则应承担举证不能的法律后果。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发2005第12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”，第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录〈职工工资发放花名册〉、缴纳各项社会保险费的记录；（二)用人单位向劳动者发放的“工作证”“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等”。本案中，**双与翠微公司并未签订有书面劳动合同，根据审理查明的事实，**双系刘忠平雇佣的工人，翠微公司只是在有劳务的时候联系刘忠平，刘忠平组织**双等人提供劳务，**双向刘忠平领取的费用为事先约定的费用，属劳务报酬，并非工资；**双也未能提供“工作证”“服务证”等能够证明具有劳动关系身份的证据证明其系翠微公司员工。在没有劳务时，**双可自由安排工作时间和工作内容，**双等人虽然给翠微公司提供劳务的时间跨度较大，但并不具备连续性，工作也具有不确定性，属临时用工性质。恨据庭审质证的证据，不能证明翠微公司雇请或聘用了**双，双方不具备领导与被领导、管理与被管理的隶属关系，翠微公司的劳动规章制度不适用于**双，**双不受翠微公司劳动规章制度的管理。因此，**双与翠微公司之间不存在《中华人民共和国劳动法》《中华人民共和国劳动合同法》规定的权利义务关系，双方不具有劳动关系。翠微公司并未与刘忠平签订劳务承包合同，每次提供劳务，报酬都是即时计算，即时给付，系临时用工关系，不属于承包关系。因此，本案并不适用劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发2005第12号）第四条的规定。综上所述，**双请求确认与翠微公司之间存在劳动关系，无事实和法律依据，该请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第十九条、《中华人民共和国劳动合同法》第十七条、劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发2005第12号）第一条、第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：**双与***微市政景观建设工程有限公司之间自2016年7月至今不存在劳动关系。案件受理费10.00元，由**双承担。

二审中**双提交了语音通话、考勤表等证据，本院经审查认为与翠微公司无关联性，达不到其证明目的，本院不予采信，故未组织质证。

**双对一审法院认定的基本法律事实未提出实质性异议，只对未确认其与翠微公司之间存在劳动关系提出异议。

归纳诉辩双方主张，本案争议焦点为：一审未确认**双与翠微公司之间存在劳动关系是否恰当。

《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；”本院认为，该条款中的用工主体责任与存在劳动关系是两个不同的概念，承担用工主体责任并不代表双方形成劳动关系。存在劳动关系意味着用人单位对劳动者负有依据劳动法所应承担的法律责任，如果认定上述《规定》第三条规定的用工主体责任等同于存在劳动关系，将扩大具备用工主体资格而未实际用工的发包单位的责任范围，导致实际用工并负责管理但不具备用工主体资格的组织或自然人反而无须承担责任的结果，违背公平原则。

认定是否存在劳动关系，应根据劳动者是否为用人单位提供有偿劳动，同时接受用人单位的指挥、管理和监督，遵守用人单位的内部规章制度，并从用人单位获取劳动报酬等方面综合考虑。本案中，**双与翠微公司之间未签订劳动合同，在劳动过程中，翠微公司并未组织**双等人参与公司如考勤签到、培训、公司发展规划、统一作息等义务，只是基于翠微公司有项目需要施工，与刘忠平联系，由刘忠平组织工人完成，工人完工后即回家自行安排，与翠微公司不形成事实劳动关系。**双等人获取的劳动报酬实行即时结算给付，不享受翠微公司职工的其他劳动待遇，工作完成后，翠微公司按约定实行即时结算统一给付给刘忠平，再由刘忠平发放给**双等人，**双获取的报酬应属劳务费。因此，一审法院未认定**双与翠微公司之间存在劳动关系并无不当。

另，一审判决适用《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条有误，但不影响案件实体处理，本院予以更正为适用《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一、三款。

综上所述，**双的上诉请求不能成立，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由**双负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　葛芝毅

审 判 员　陈　丹

审 判 员　杨胜洪

二〇二二年六月十七日

法官助理　杜春蕾

书 记 员　杜仑君