某某、某某生命权、健康权、身体权纠纷二审民事判决书

山东省泰安市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鲁09民终1505号

上诉人（原审原告）：宁尚新，男，1963年4月2日出生，汉族，住宁阳县。

委托诉讼代理人：姜成光，北京市高界（济南）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：宁召臣，男，1985年11月10日出生，汉族，住宁阳县,系宁尚新之子。

上诉人（原审被告）：**，男，1964年8月1日出生，汉族，住宁阳县。

委托诉讼代理人：马海峰，山东锦春律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：张树军，男，1960年4月5日出生，汉族，农民，住宁阳县。

委托诉讼代理人：马海峰，山东锦春律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：任志勇，男，1977年11月2日出生，汉族，农民，住宁阳县。

原审被告：宁阳县市政建设工程公司，住所地宁阳县华阳大街**。

法定代表人：路中锋,职务经理。

委托诉讼代理人：马晓亮，山东纵观律师事务所律师。

上诉人宁尚新、**、张树军因与被上诉人任志勇、原审被告宁阳县市政建设工程公司（以下简称宁阳市政公司）健康权纠纷一案，不服宁阳县人民法院(2017)鲁0921民初3358号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

宁尚新上诉请求：1.撤销一审判决第2项，改判被上诉人**、张树军、任志勇赔偿上诉人宁尚新误工费99957.72元（误工时间564天乘以177.23）。2.撤销一审判决第3项，改判为被上诉人**、张树军、任志勇赔偿上诉人宁尚新住院伙食补助费11670元（389天乘以30）。3.撤销一审判决第4项，改判被上诉人**、张树军、任志勇赔偿上诉人宁尚新护理费111409.18元（宁召臣60323.68元、刘燕9485.5元、李秀清27400元、护工费用14200元）。4.撤销一审判决第5项，改判交通费为1867.5元，原判项遗漏从济南回磁窑租车费用300元。5.撤销一审判决第8项，改判被上诉人**、张树军、任志勇赔偿上诉人宁尚新残疾器具费142000元，残疾器具维修费22644元，假肢装配期间护理费19996.8元，食宿费9600元，拐棍75元。6.撤销一审判决第10项，请求贵院支持残疾赔偿金294312元和精神抚慰金3万元.7.诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决第二项关于上诉人误工费计算错误。每次更换假肢必然发生误工时间，一审法院认定7天与事实不符。一审法院依职权主动向鉴定中心垂询司法意见询问假肢更换训练期限，违背民事证据规则。鉴定机构出具的询问答复函，不能作为证据使用。一审法院依据山东省城镇居民人均可支配收入计算上诉人误工费存在错误，上诉人一直从事建筑行业工作，日均工资应依据177.23元计算。2.医疗队上诉人误工时间计算错误必然导致一审判决第三、四项计算错误。上诉人伙食补助费计算错误，假肢训练期间也应当赔偿。护理费计算依据的护理期限计算错误。一审法院依据山东省城镇居民人均可支配收入计算李秀清护理费不当，应参照同等级护理计算200元每天；一审对宁召臣、刘燕固定收入计算错误。3.一审判决第五项交通费用漏算假肢厂回家租车费用一项（300元）。4.一审法院第八项判决错误，按照山东省人均平均寿命78.5计算，未来还须更换8次，费用为19996.8元，食宿费9600元，一审法院遗漏拐棍一副75元。5.铲车所有权未查清，任志勇将车出租给张树军使用，在承租人员选任上存在过失，应承担赔偿责任。6.一审法院未支持残疾赔偿金、精神抚慰金，法律适用错误。

**、张树军辩称，对上诉人宁尚新的上诉请求依法不予支持。

宁阳市政公司陈述，原审法院对市政公司的认定事实清楚，对市政公司的判决正确。

**上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.上诉人与张树军不存在雇佣关系，一审法院仅凭上诉人2016年9月7日的询问笔录予以认定缺乏客观公正性；2.张树军与被上诉人之间的健康权纠纷，被上诉人存在明显过错。被上诉人自认将脚踩在铲车上了，应当承担主要责任；3.一审法院认定的赔偿款项范围及具体项目计算方式存在重大错误。误工费收入标准应按事发时上年度农村居民人均可支配收入计算或按城乡结合部的标准予以计算；误工期应按180天医疗期计算。护理费应按1人计算，护理人员具体护理时间，李秀清护理时间最长，而不是其子全程护理。后期残疾辅助器具费应据实支付或承担。被扶养人生活费属于包含在残疾赔偿金内的费用，不应当另行计算。

宁尚新辩称，请求贵院依法驳回**的上诉请求，判决**与张树军承担连带赔偿责任，**和张树军是雇佣关系，雇主**，雇员张树军，雇员在从事雇主安排指挥的工作过程中致使上诉人宁尚新重伤，雇员的赔偿责任应由雇主**承担，又因张树军存在重大过失，应当与**承担连带责任。

张树军述称，同意上诉人**的意见。

宁阳市政公司述称，原审法院对市政公司的认定事实清楚，对市政公司的判决正确。

张树军上诉请求：1.一审判决应当按照被上诉人宁尚新和张树军发生这起纠纷，宁尚新有明显过错，应当承担责任，张树军不应当承担全部责任；2.诉讼费由被上诉人承担。

宁尚新辩称，请求驳回上诉人张树军的上诉请求。理由如下：宁尚新不存在过失，一审法院认定事实正确，一审中公安机关在调查张树军过失致人重伤罪的过程中，张树军、**、任志勇、宁瑞、曹勇询问或讯问笔录均证实张树军受**安排指挥从事开铲车铲石子平整路面的工作。宁尚新与张树军发生争吵、张树军并没有停车熄火，张树军驾驶特殊车辆操作过程中铲车周围不能站人，也明知自己没有特殊操作车辆的驾驶证行驶证及上岗培训的资格证，也未等待纠纷解决后再继续从事平整工作，而是在宁尚新多次提示后仍然置之不理，启动铲车，宁尚新尽到了注意义务，一审法院在审理刑事犯罪过程中已明确认定张树军存在重大过失。因此宁尚新在该起事故中不存在过失。

**述称，同意张树军的意见。

宁阳市政公司述称，原审法院对市政公司的认定事实清楚，对市政公司的判决正确。

宁尚新向一审法院起诉请求：1、请求法院判令被告赔偿医疗费103045.51元、误工费105806元、住院伙食补助费20430元、假肢厂食宿费5940元、护理费106234元、交通费1743元、住宿费22700元、营养费8473.5元、残疾赔偿金294312元、残疾辅助器具费156875元、残疾辅助器具维修费22644元、康复费及后续治疗费27000元、被扶养人生活费11536元、抚慰金30000元、鉴定费4984元，以上共计921723元，扣除被告已经支付的费用151500元，还应赔偿770223元。2、诉讼费由被告负担。

一审法院认定事实：2016年9月6日早6时许，在小区的空地上，被告人张树军驾驶“TANLISHI916”型装载机铲除堆放的石子时，将宁尚新的左脚挤伤。宁尚新受伤后先至济南市急救中心五院分中心急救，花费140元，后于当日12时51分至济南市中医医院治疗，入院科室为骨伤三科，入院诊断为“足挤压伤、足骨折、陈旧性后壁心肌梗死、2型糖尿病、高血压2级”。住院期间，医院对其实施了左足清创+取皮植皮术+VSD负压吸引手术，其于2017年4月10日15时11分出院，住院期间为216天，后宁尚新于2017年4月10日16时8分再次在济南市中医医院针灸一科入院，后于2017年4月21日9时56分出院，住院11天。第一次住院治疗期间花费医疗费101261.17元，第二次住院期间花费医疗费1117.08元，两次合计102378.25元。之后，原告宁尚新多次至宁阳县中医院、泰安市医学院附属医院、山东省立医院复查，共花费医疗费1977.91元。以上医疗费共计104496.16元。2017年4月21日，宁尚新与济南德泰假肢矫形开发有限公司签订假肢装配协议，宁尚新在该公司安装了奥托博克半足假肢，假肢费用为23600元。另查明，宁尚新的伤情构成重伤二级，案发后，张树军共支付宁尚新各项费用151600元，2017年10月18日，宁阳县人民法院作出（2017）鲁0921刑初209号刑事判决，判决张树军犯过失致人重伤罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年。另外，根据国家统计局公布的数据，山东省女性平均预期寿命为79.06岁，山东省男性平均预期寿命为74.05岁，山东省平均预期寿命为76.46岁。一审法院认为，本案存在以下争议焦点：焦点一、各被告之间的法律关系，应由谁承担赔偿责任。该案中，张树军驾驶装载机将原告宁尚新致伤。原告主张被告张树军系被告**的雇员，庭审时两被告均予以否认，但一审法院认为该案发生后，两被告在公安机关均作出陈述，两人接受公安机关询问时是在案发不久，距离发生事故的时间短，当时两人的陈述更真实，两人串通、回避责任的可能较小，故应以当时二人在公安机关的首次陈述为准。关于两人之间的关系，张树军在2016年9月8日接受公安机关询问时，陈述称：“9月6日早上六点多钟，我到磁窑自来水公司西北一个工地上开的铲车，西太平村的**安排我开车铲车到磁窑派出所南边一个居民楼南边的空地上铲铲草等杂物”，2016年9月7日**接受公安机关询问时，陈述称：“我认识张树军，他是我们西太平村的，他平时都跟着我干工程活，有两年没干了，我的工程活都有两年没活了，平时有活的时候就跟我开个铲车。2016年9月6日早上，张树军开着我的铲车把宁尚新的脚弄伤了，……前段时间，我跟张树军说让他抽个6到9的好日子，开着我的铲车把宁尚新住的楼南边的荒地平整平整，……张树军是2016年9月6日早上到磁窑自来水公司工地上开的铲车去的宁尚新住的楼南边，……平时张树军开着我的铲车平时都放在自来水公司工地上，铲车是我的，他负责给我开铲车干活。”据此，应认定被告**与被告张树军之间存在雇佣关系，被告张树军系被告**的雇员。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第九条》规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿”。因此，被告张树军、被告**应对原告承担连带赔偿责任。原告主张被告**挂靠被告宁阳市政公司对外承揽建筑工程，两被告对此均予以否认，原告提供的承包合同中并未加盖被告宁阳市政公司公章，原告亦未举证其他证据证明两者之间存在挂靠关系，一审法院对此依法不予认可，原告要求被告宁阳市政公司承担责任的诉讼请求，一审法院依法不予支持。原告主张任志勇系案发时装载机的实际所有人，任志勇不认可，原告对此并未举证证明，原告要求被告任志勇承担赔偿责任的诉讼请求，一审法院依法不予支持。焦点二：赔偿款项的范围及具体项目的计算方式。关于医疗费，原告主张花费104496.16元，经鉴定，应扣除不合理费用1450.65元，医疗费数额依法确认为103045.51元。关于误工费，原告未举证证据证明其有固定收入，原告宁尚新居住地为磁窑镇政府驻地，收入标准可依照山东省城镇居民人均可支配收入计算，关于误工时间，被告虽对医疗期限申请鉴定，但医疗期限与实际误工期间并非同一概念，原告主张的误工期限并无不妥，一审法院依法予以确认。原告另主张后期更换假肢期间的误工费，结合其后期更换次数（7次），误工费依法确认为45457.10元［36789元/年÷365天×（444天+7天）］。关于住院伙食补助费，原告主张按照30元/天计算，该标准不超出法律规定，一审法院依法予以确认，关于住院期间，经被告申请鉴定，鉴定机构出具鉴定意见，认为住院期限最高为180日，双方对鉴定意见无异议，一审法院对该鉴定意见依法予以采信，住院期间依法确认为180日。原告另主张护理人员的伙食补助，因护理人员有相应的护理费赔偿，故一审法院对该主张依法不予支持。住院伙食补助费依法确认为5400元（30元/天×180天）。关于护理费，原告主张住院期间由其儿子宁召臣全程护理，其妻子李秀清、儿媳刘燕及雇佣的护工轮流护理。宁召臣、刘燕主张有固定收入，提供了劳动合同、请假证明、税收完税证明、税务系统收税明细单对此进行证明，税务系统收税明细中详细载明了宁召臣及刘燕自2015年7月份至2016年8月份的收入明细，该系列证明能够相互印证，一审法院依法予以确认。根据税务系统收税明细核算，宁召臣的固定收入为4659.20元/月，刘燕的固定收入为4594.43元/月，对于护理人员李秀清，原告未提供其固定收入证明，故按照山东省城镇居民人均可支配收入计算。对于护理期限，应以鉴定机构出具的鉴定意见为准，即180天。宁召臣的护理费依法确认为27955.20元（4659.20元/月÷30天×180天），刘燕按照其主张的护理天数61天，确认为9342元（4594.43元/月÷30天×61天），护工人员的护理费按照护理协议及护理费发票确认为14200元（71天），刘秀清的护理费确认为4838元（36789元/年÷365天×48天）。以上护理费合计56335.20元。原告另主张后期更换假肢期间存在护理费，根据鉴定机构出具的说明，假肢装配训练期仅限于第一次安装时，并非每次更换均需要该期间，故其主张的后期护理无事实依据，一审法院依法不予支持。关于交通费，原告举证了系列票据，一审法院对有证据支持的交通费用依法确认，其中火车票47份，费用共计845.5元，收据一份，计150元，山东省公路汽车补充客票11份，计440元，公共交通专用定额发票87份，费用共计119元，出租车发票一份，计13元，以上共计1567.5元。关于住宿费，该费用无明确法律依据，且原告未提供证据证明，一审法院依法不予支持。关于营养费，根据鉴定机构出具的鉴定意见，住院期间适当补充营养，一审法院结合城镇居民人均生活消费支出及原告伤残情况，酌定每天为20元，数额酌定为3600元（20元/天×180天）。关于残疾赔偿金、精神抚慰金，原告未在刑事诉讼中提起附带民事诉讼，而是另行提起民事诉讼，但因该案涉及刑事诉讼，应参照刑事诉讼法中关于附带民事诉讼的规定，即根据犯罪行为造成的物质损失，结合案件情况，确定赔偿数额及范围。另根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条规定：“精神损害抚慰金包括以下方式：（一）致人残疾的，为残疾赔偿金；（二）致人死亡的，为死亡赔偿金；（三）其他损害情形的精神抚慰金。”据此，原告主张的残疾赔偿金与精神抚慰金不属于物质损失，故不应予以支持。关于鉴定费，该费用系原告主张权利的必要支出，根据鉴定机构出具的发票，一审法院依法确认5000元（3000元+2000元）。关于残疾辅助器具费，根据鉴定机构出具的鉴定意见，普通适用型康复辅助器具价格为14800元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十六条规定：“残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定”。原告提供证据证明初次安装的费用为23600元，其提供了发票及装配协议，因该费用已经实际花费，一审法院对初次安装的费用依法予以确认，对于后期安装更换费用参照机鉴定机构出具的意见确认为14800元/次，每年维修费用确认为888元（14800元×6%），更换次数参照山东省人均寿命计算，每三年更换一次，根据国家统计局公布的最新统计数据，山东省平均寿命为76.46岁，自2017年4月21日原告第一次安装假肢起计算，其后期更换次数确认为7次。据此，残疾辅助器具维修费为19536元（888元/年×22年），后期更换费用确认为103600元（14800元/次×7）。鉴定意见载明：“假肢装配训练期为15天，需一人陪护，期间食宿费为80元/人/天”。据此，装配训练期间确认为其子宁召臣护理，期间护理费为2329.60元（4659.20元/月÷30天×15天），食宿费为2400元（80元/人/天×2人×15天）。关于被扶养人生活费，原告宁尚新的被扶养人为其母亲宋成荣（其已满75周岁），宁尚新兄妹4人，被扶养人生活费参照城镇居民人均生活消费性支出（23072元/年），依法确认为11536元（23072元/年×5年÷4人×0.4）。焦点三，原告是否存在过错，能否减轻被告的赔偿责任。经查，被告张树军在公安机关对案件过程供述称：其操作装载机没有进行过上岗培训和安全培训，其明白装载机工作时周边不能有人，当时其与宁尚新曾就砂石归属发生争议，其操作装载机时看到宁尚新在装载机北侧，但没有想到宁尚新又跑到装载机前面，当时疏忽大意了。最终，被告张树军因重大过失致人重伤，系行为已经上升至犯罪层面。另外，案发时原告宁尚新与张树军曾就砂石归属产生争议，宁尚新阻止张树军铲离砂石并无不当，张树军在争议未消除的情况下，贸然操作装载机，造成宁尚新受伤，是事故发生的原因，因此不应认定原告存在过错。综上，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十八条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告**与被告张树军连带赔偿原告宁尚新医疗费103045.51元。二、被告**与被告张树军连带赔偿原告宁尚新误工费45457.10元。三、被告**与被告张树军连带赔偿原告宁尚新住院期间伙食补助费5400元。四、被告**与被告张树军连带赔偿原告宁尚新住院期间护理费56335.20元。五、被告**与被告张树军连带赔偿原告宁尚新交通费1567.50元。六、被告**与被告张树军连带赔偿原告宁尚新营养费3600元。七、被告**与被告张树军连带赔偿原告宁尚新鉴定费5000元。八、被告**与被告张树军连带赔偿原告宁尚新残疾器具费127200元，残疾器具维修费19536元，假肢装配期间护理费2329.60元，食宿费2400元。九、被告**与被告张树军连带赔偿原告宁尚新被扶养人生活费11536元。十、驳回原告宁尚新的其他诉讼请求。以上第一至第九项相加共计383406.91元，扣除张树军已经赔偿的151600元，剩余款项231806.91元，被告**与被告张树军于本判决生效后十日内通过本院付清。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11470元，由原告宁尚新负担6800元，被告张树军与被告**负担4670元。被告应负担的诉讼费用已由原告预交，待执行时一并执结。

二审中，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人宁尚新提交济南德泰假肢矫形开发有限公司2019年4月16日出具证明一份，拟证明宁尚新在未来假肢安装更换时间和费用：安装假肢时间预计15天（说明：其中公司备货预计3-5天，半足假肢取型、制作及修整石膏模具、树脂接触腔、配件组装、适配、预计3-5天、康复适应训练和调整预计5天）费用：制作及康复训练期间需要1人陪护，住宿和餐费用80元每人每天。**、张树军质证称，对该证据真实性有异议，虽然加盖了公章但是从落款时间来看存在很大的疑问，作为一个正规单位年月日应该与正文统一打印，而不应当是落款时间再手写。没有相关证据证实该证据具有合法性。该证据不能对抗一审期间对假肢安装的相关的评估鉴定。宁阳市政公司质证称，该证据与我公司无关。本院认为，该证据与一审期间所作鉴定结论相冲突，本院不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案争议的焦点是：一、宁尚新对于其所受损害是否存在过错；二、**与张树军是否雇佣关系；三、一审法院认定的误工费、伙食补助费、交通补助费等各项费用是否适当；四、宁尚新主张的残疾赔偿金294312元和精神抚慰金3万元是否应予支持。

关于争议焦点一，张树军明知宁尚新在装载机旁而驾驶装载机将宁尚新致伤，且2017年10月18日，宁阳县人民法院作出（2017）鲁0921刑初209号刑事判决，判决张树军犯过失致人重伤罪。因此，一审法院定认定宁尚新对于损害发生不存在过错并无不当。对**、张树军关于宁尚新对于所受损害存在过错的主张，本院不予支持。

关于争议焦点二，**否认与张树军系雇佣关系，但公安机关于2016年9月8日向张树军、2016年9月7日向**所作询问笔录可以相互印证，**所作陈述不足以推翻以上证据，一审法院认定**与张树军系雇佣关系并无不当。宁尚新主张任志勇在承租人选任上存在过失，应承担赔偿责任，无事实和法律依据，本院不予支持。

关于争议焦点三，宁尚新主张李秀清护理费按照同每天200元计算于法无据，不予支持。宁尚新主张宁召臣收入每月4999.2元，刘燕收入每月4665元与事实不符，本院不予支持。关于误工费，宁尚新未举证证明其在受伤前有固定收入，一审法院按照城镇居民人均可支配收入计算误工费并无不当。一审期间，山东省正邦假肢赔偿鉴定中心就一审法院征询问题出具的说明系一审鉴定结论的补充说明，应予采信。宁尚新对该说明的质疑没有法律依据，本院不予支持。按照该说明，初次安装假肢后，以后安装假肢不需要训练，不再产生假肢训练器及训练费。宁尚新亦未提交证据证明后续更换假肢必然产生误工费及伙食补助费、护理费、交通费等，一审法院所认定各项费用并无不当。关于更换假肢的费用，一审法院依据一审鉴定结论和国家统计局公布的统计数字确定更换假肢费用并无不当。宁尚新主张拐棍一副75元，未提交证据证明，一审法院未予支持并无不当。**、张树军主张宁尚新收入标准按上年度农村居民人均可支配收入计算，误工期限按照180天医疗期计算，护理人员按1人计算，不予支付被扶养人生活费，于法无据，不予支持。

关于争议焦点四，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条规定：“精神损害抚慰金包括以下方式：（一）致人残疾的，为残疾赔偿金；（二）致人死亡的，为死亡赔偿金；（三）其他损害情形的精神抚慰金。”宁尚新未在刑事诉讼中提起附带民事诉讼，而是另行提起民事诉讼，一审法院参照刑事诉讼法中关于附带民事诉讼的规定，即根据犯罪行为造成的物质损失，结合案件情况，确定赔偿数额及范围，对宁尚新主张的残疾赔偿金与精神抚慰金不予支持并无不当。被扶养人生活费区别于残疾赔偿金，对**、张树军关于不应支付被扶养人生活费的主张，本院不予支持。

综上所述，宁尚新、**、张树军上诉请求不成立，上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11470元，由宁尚亮负担5849.7元，由**负担2810.15元，由张树军负担2810.15元。

本判决为终审判决。

审判长　　谭明娜

审判员　　王　芳

审判员　　井　慧

二〇一九年十月三十一日

书记员　　马　鑫