某某、宁阳县市政建设工程公司劳动争议二审民事判决书

山东省泰安市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2018)鲁09民终3804号

上诉人（原审原告）：***，男，1957年4月18日出生，汉族，原宁阳县市政建设工程公司员工，住宁阳县。

委托诉讼代理人：荣飞，山东泰宁律师事务所律师。

委托诉讼代理人：宁艳丽，宁阳县法律援助中心律师。

被上诉人（原审被告）：宁阳县市政建设工程公司，住所地宁阳县城华阳大街369号。

法定代表人：路中锋，经理。

委托诉讼代理人：马晓亮，山东纵观律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人宁阳县市政建设工程公司（以下简称市政公司）劳动争议纠纷一案，不服宁阳县人民法院（2018）鲁0921民初2284号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月20日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：1.撤销宁阳县人民法院(2018)鲁0921民初2284号民事判决书;2.判令被上诉人赔偿档案丢失造成的损失。事实和理由：一、一审法院认定上诉人档案超出保存年限，属于适用法律错误。《企业职工档案管理工作规定》第七条规定，职工死亡后，其档案由原管理部门保存五年后，移交企业综合档案部门保存。对国家和企业有特殊贡献的英雄、模范人物死亡以后，其档案由企业综合档案部门按规定向有关档案馆移交。二、一审法院认定***转招合同制工人举证不能，属于认定事实错误。1、***与市政公司自1982年起签订劳动合同，是(2018)鲁0921民初306号民事判决书，以及宁阳县人民法院(1997)宁民初字第4号民事判决书认定的事实。2、(2018)鲁0921民初2284号民事判决书第五页倒数1-8行，已经认定了市政公司销毁档案的事实。3、根据***每月领取劳动报酬，市政公司却不能提供工资明细，应当认定市政公司对劳动合同举证不能。三、一审法院认定市政公司不负有为上诉人缴纳养老保险的义务，属于适用法律错误。在市政公司不能提供有效文件政策规定的前提下，一审法院应当认定:泰安市政府没有针对(1990)山东省人民政府第10号令第12条第3款，作出另行规定，即直接执行该(1990)省政府10号文缴纳社保费的规定，山东省《全民所有制企业临时工管理暂行规定》实施细则第十二条第三款规定，从农村招用的临时工是否实行社会养老保险制度，由各市人民政府、行署自行确定。为此提出上诉，请予以改判，

被上诉人市政公司辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。

原告***向一审法院起诉请求：1、要求被告补办职工档案。2.赔偿丢失档案造成的精神损失费2万元。3.赔偿2017年4月18日-2018年6月18日的退休金损失14个月×2977元/月=41678元。4.自2018年6月18日以后的养老金，随国家政策每年对养老金的调整政策而增加。5.应当缴纳的养老保险费损失134174.8元。6.一次性伤残补助金2000元×22年×5‰×360=79200元；7.不能补缴社保费的退休金损失，以上共计275052.8元。诉讼中，原告撤回了第一项、第七项诉讼请求。

一审法院认定事实：1979年10月，原告***部队复员后到被告市政公司第一施工队干临时工，***主张自1982年开始与被告签订书面劳动合同，市政公司主张相关档案材料因已经超出保存期限销毁，且时任工作人员均已经离职，无法核实。1990年12月19日，原告在被告市政公司“林业局工地”施工过程中自脚手架上坠落，随即原告被送至医院治疗，诊断为“头皮裂伤、耳根部皮肤裂伤、轻度脑震荡、左手软组织损伤、左踝关节软组织损伤、腰椎第三节左侧横突骨折”；***于1991年1月9日出院，被告市政公司支付了住院期间的全部花费，并继续支付***工资至1992年6月。1992年10月5日，***伤情经宁阳县中医院诊断为“脊椎陈旧性压缩骨折（胸三、腰三）”，随后，市政公司委托一审法院对***进行工伤伤情鉴定，1992年12月4日我院工作人员在市政公司办公室当面要求***进行拍片复查后进行伤情鉴定，***拒绝复查，伤情鉴定未果。1994年4月4日，***伤情经宁阳县第一人民医院诊断为“颅脑损伤、脑挫裂伤、开放性颅骨骨折”。在此期间，市政公司每月支付***生活费90元至1994年6月，此后未再支付原告任何费用，***也未再为市政公司提供劳动。1996年6月***向市政公司主张权利，我院经协调未果于1997年1月6日受理了***的起诉，***在起诉状中要求被告市政公司“1.支付1992年7月至1996年10月所欠工资总额26581.40元；2.一次性支付医疗费用2万元；3.一次性支付伤残生活补助费4万元；4.支付工龄补助费”；该案审理过程中，我院限期***提供医疗费支出以及伤残等级等相关证据并交纳诉讼费用，因其不予提供，我院于1997年1月18日作出（1997）宁民初字第4号民事裁定书，以其不提供证据不符合起诉条件为由裁定驳回了***的起诉。

2018年1月，原告向宁阳县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认与被告之间自1979年10月至仲裁时存在劳动关系。2018年1月12日仲裁委员会作出宁劳人仲案字【2018】04号决定书，该委员会认为***所诉请求依据不足，遂决定对其申请不予受理。***不服该仲裁决定向一审法院提起诉讼。2018年3月26日，一审法院作出（2018）鲁0921民初306号民事判决：确认***与市政公司之间自1979年10月至1996年10月期间存在劳动关系。

2018年6月，原告向宁阳县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求被告赔偿原告因档案丢失造成的损失。2018年6月4日，宁阳县劳动人事争议仲裁委员会作出宁劳人仲案字【2018】52号决定书，该委员会认为***所诉请求不属于其受理范围，决定对***仲裁申请不予受理。***对该仲裁裁决不服，在法定期间内向一审法院提起本案诉讼请求。

一审法院认为，***与市政公司之间自1979年10月至1996年10月期间存在劳动关系已经一审法院（2018）鲁0921民初306号民事判决确认，现本案争议的是原告要求被告赔偿因丢失档案造成的损失能否得到支持。

最高人民法院在《关于人事档案被原单位丢失后当事人起诉用人单位补办人事档案并赔偿经济损失是否受理的复函》中答复安徽省高级人民法院:“保存档案的企、事业单位，违反关于妥善保存档案的法律规定，丢失他人档案的，应当承担相应的民事责任。档案关系人起诉请求补办档案、赔偿损失的，人民法院应当作为民事案件受理。”本案中,原告主张其在被告工作期间的职工档案丢失，要求被告赔偿精神损失和养老保险待遇损失。根据《企业职工档案管理工作规定》，企业职工档案是企业劳动、组织、人事等部门在招用、调配、奖惩、选拔和任用等工作中形成的有关职工个人经历、政治思想、业务技术水平、工作表现及工作变动等情况的文件材料。企业职工调动、辞职、解除劳动合同或被开除、辞退等，应由职工所在单位在1个月内将其档案转交其新的工作单位或其户口所在地的街道劳动（组织人事）部门。根据上述规定，市政公司作为用人单位，应为职工建立并妥善保管职工工作期间的档案，现市政公司未提交证据证明其为原告建立过档案或原告在被告工作期间档案保管情况，市政公司应承担举证不能的责任。

本案争议焦点为：无职工档案是否必然造成原告养老保险待遇损失，原告主张的各项损失能否得到支持。原告认为职工档案丢失造成的损失主要是不能享受社会养老保险待遇和不能享受工伤保险待遇，其请求的损失项目为：3.要求赔偿2017年4月18日-2018年6月18日的退休金损失14个月×2977元/月=41678元；4.自2018年6月18日以后的养老金，随国家政策每年对养老金的调整政策而增加；5.应当缴纳的养老保险费损失134174.8元；6.一次性伤残补助金2000元×22年×5‰×360=79200元。一审法院认为，原告诉讼请求第三、四项是养老保险待遇的主张，原告诉讼请求第五项实际是对第三、四项诉讼请求的重复。原告***于1979年10月到被告市政公司第一施工队干临时工，而《中华人民共和国劳动法》是1995年1月1日起施行的，《中华人民共和国劳动合同法》是2008年1月1日起施行的，《中华人民共和国社会保险法》是2011年7月1日施行的。***与市政公司存在劳动关系期间市政公司并未给***缴纳养老保险，根据当时的法律、法规和相关政策，***在市政公司工作期间，市政公司也不负有为***缴纳养老保险的义务。养老保险待遇的享有，是基于国家的法律、法规及政策的规定，在单位和职工按照规定缴纳养老保险的基础上，按照缴纳年限、缴纳数额、工作年限、工资数额等多种因素予以确定。***在被告处工作期间市政公司未给原告缴纳养老保险，***亦不能直接享有养老保险待遇。其次，***与市政公司解除劳动关系时为39岁，仍可到其他单位就业。山东省《全民所有制企业临时工管理暂行规定》实施细则（1990年10月22日山东省人民政府令第10号）第十二条的规定市政公司应为***缴纳养老保险，第十条“临时工在企业工作期间因工负伤的，其医疗期间的待遇与所在企业合同制工人相同。医疗终结时，根据指定医院的证明，由企业劳动鉴定委员会确认其伤残程度，报所在县（市、区）劳动鉴定委员会审定。确定为完全丧失劳动能力的，企业不得解除劳动合同，其待遇与合同制工人相同；部分丧失劳动能力的，在合同期内，企业应当安排力所能及的工作，合同期满，根据伤残程度发给五百至二千元的一次性伤残补助费，终止合同，临时工在在企业工作期间因工死亡的，其待遇与合同制工人相同”，第十二条“从城镇招用的临时工实行社会养老保险制度。临时工从发放工资之月起，由企业按临时工工资总额的18%，本人按月工资额的3%，于次月十日前向当地社会劳动保险事业机构缴纳退休养老基金，逾期不缴者，按次加收未缴纳数额5‰的滞纳金。从农村招用的临时工是否实行社会养老保险制度，由各市人民政府、行署自行确定”。原告主张根据上述第十二条规定，市政公司应为***缴纳养老保险。根据上述规定，***户籍为农村，不符合“从城镇招用的临时工实行社会养老保险制度”这一规定。原告***主张，根据山东省劳动和社会保障厅《关于企业原临时性用工基本养老保险费缴纳有关问题的通知》鲁劳社函[2006]121号文“企业原招用的计划内临时工和其他形式用工，转招为劳动合同制工人的，其转招以前按规定计算为连续工龄的年限，尚未按我省有关规定补缴养老保险费的，仍可按规定补缴”。***于1979年10月复员后到市政公司干临时工，***未提交证据证明其已转招为合同制工人，故***亦不适用上述规定。退一步讲，即使原告的档案没有丢失，原告与被告解除劳动关系后，原告也不可能拿着档案，直接办理原告的养老保险手续。同时，如果原告又与其他单位签订了劳动合同，也完全可以重新办理自己的养老保险手续。所以，导致原告不能享受养老保险待遇，不仅仅是档案丢失的问题。现原告以档案丢失为由，要求被告承担原告不能享受养老保险待遇所造成的损失的理由不充分、且证据不足，一审法院不予支持。原告要求赔偿丢失档案造成的精神损失费2万元，于法无据，一审法院依法不予支持。原告主张伤残赔偿金按照山东省《全民所有制企业临时工管理暂行规定》实施细则（1990年10月22日山东省人民政府令第10号）第十条规定计算。原告于1990年12月发生工伤事故，从1992年10月5日原告伤情经宁阳县中医院诊断为“脊椎陈旧性压缩骨折（胸三、腰三）”，随后，1992年12月4日我院工作人员在市政公司办公室当面要求***进行拍片复查进行伤情鉴定，***拒绝复查。1997年1月6日***起诉市政公司要求支付所欠工资、一次性支付医疗费、一次性伤残生活补助费等，我院驳回了其起诉。直至今天诉讼，原告仍未提交证据证明其是否因工伤造成丧失劳动能力，是否构成伤残，故对原告要求支付一次性伤残补助金的主张，依据不足，一审法院依法不予支持。关于市政公司提出***提起的诉讼已超过诉讼时效的意见。因***提起的诉讼是丢失档案赔偿纠纷，丢失档案的状态是持续性的，侵害***的相关权利到目前并未中止，故***提起的诉讼不超过诉讼时效。一审法院对市政公司的该项抗辩不予采纳。综上，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决驳回原告的诉讼请求。案件受理费10元，由原告***负担。

本院二审期间，上诉人***提交马士江、马志锋、孟宪英、马志国四人的书面证言一份，用以证实上诉人在单位发生工伤事故，上诉人受伤后在未治疗终结的情况下，被上诉人派人将上诉人从病床上抬走，扔在大街上，强行终止上诉人的治疗，单位未对工伤职工尽到救助责任。被上诉人市政公司质证认为，证人应当出庭作证，上诉人提供的证人签名处均为打印，故该组证人证言不能作为证据使用。因上诉人***仅提供了马士江、马志锋、孟宪英、马志国四人的书面证言，证人未到庭接受质询，被上诉人市政公司对书面证人证言不予认可，本院对该书面证言不予认定。

本院经二审审理查明的其他事实与原审法院一致，本院予以确认。

本院认为，本案双方当事人二审争议的焦点问题为：一、原审法院对于上诉人***的档案保存年限是否超出所作认定是否正确；二、上诉人***是否属于转招合同制工人，能否适用鲁劳社函（2006）第121号文的相关规定，被上诉人是否具有为其缴纳养老保险的义务。

关于第一个争议焦点，原审法院对于上诉人***的档案保存年限是否超出所作认定是否正确的问题。上诉人***认为原审法院认定的超出档案保存期限的主张，针对的是原审判决书第三页正数第三行的内容，但该部分内容系被上诉人市政公司的主张，原审对该主张并未予以确认和支持，故对上诉人***的该项上诉请求，本院不予支持。

关于第二个争议焦点，上诉人***是否属于转招合同制工人，能否适用鲁劳社函（2006）第121号文的相关规定，被上诉人是否具有为其缴纳养老保险的义务的问题。首先，原审法院于2018年3月26日作出的（2018）鲁0921民初306号民事判决确认***与市政公司之间自1979年10月至1996年10月期间存在劳动关系，应系对于双方之间存在的事实劳动关系的确认，至于上诉人***是否属于转招合同制工人，***仍应承担举证责任，其并未提交相应证据予以证实，原审法院对此不予认定正确，本院予以维持。山东省《全民所有制企业临时工管理暂行规定》实施细则（1990年10月22日山东省人民政府令第10号）第十二条规定，从城镇招用的临时工实行社会养老保险制度。从农村招用的临时工是否实行社会养老保险制度，由各市人民政府、行署自行确定。***户籍为农村，不能直接适用该条规定，其主张“在市政公司不能提供有效文件政策规定的前提下，一审法院应当认定:泰安市政府没有针对(1990)山东省人民政府第10号令第12条第3款，作出另行规定，即直接执行该(1990)省政府10号文缴纳社保费的规定”，于理不合，亦无法律依据，本院无法予以支持。

综上，上诉人***以丢失档案为由,要求被上诉人市政公司赔偿2017年4月18日以来的退休金损失及精神损失，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　阎　鹏

审判员　宋许科

审判员　张晓丹

二〇一九年三月十三日

书记员　袁　琳