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新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院
民事判决书
（2016）新29民终1698号
上诉人（原审原告）：乌鲁木齐市百绿园林绿化有限公司。
法定代表人：刘颖新，该公司总经理。
委托诉讼代理人：余莲花，系该公司职工。
被上诉人（原审被告）：新疆瑞嘉房地产开发有限责任公司。
负责人石梅英，系该公司经理。
委托诉讼代理人：魏建东，新疆姑墨律师事务所律师。
上诉人乌鲁木齐市百绿园林绿化有限公司（以下简称百绿园林公司）诉被上诉人新疆瑞嘉房地产开发有限责任公司（以下简称瑞嘉房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，因上诉人百绿园林公司不服，提起上诉。本院于2016年11月10日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人乌鲁木齐市百绿园林绿化有限公司的委托诉讼代理人余莲花、刘颖新，被上诉人新疆瑞嘉房地产开发有限责任公司的委托诉讼代理人魏建东到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
乌鲁木齐市百绿园林绿化有限公司上诉请求：上诉人按合同约定实际完工，并交付被上诉人使用，被上诉人拖欠上诉人工程款540947元事实清楚，被上诉人一直拖延工程款，请求二审法院查明事实，公正判决。
乌鲁木齐市百绿园林绿化有限公司向一审法院起诉请求：2012年4月15日，我公司与被告签订了《拜城县顺康利达新家园小区绿化园林及道路工程承包协议书》，合同价款为1180345元，施工过程中，我公司按照被告要求增加工程量，增加工程量价款为291947元，设计费为4500元，原告如期完工，并交付给被告，被告仅支付了780000元，剩余696792元工程款未付。为维护我公司的合法权益，诉至法院，1、判令被告支付工程款540947元元；2、判令被告支付逾期付款利息84387.73元（540947元×0.6%×26个月），共计625334.73元。
被上诉人瑞嘉房地产公司辩称：我公司要求上诉人继续履行合同规定的义务，对不合格工程进行维修，补种树木，经验收合格，我公司同意与上诉人进行结算并支付工程款，该工程尚未验收，我公司要求上诉人继续履行合同规定的义务，请求依法驳回上诉人的诉讼请求。
一审法院认定事实：2012年4月15日，原告与被告签订了《拜城县顺康利达新家园小区绿化园林及道路工程承包协议书》，被告将顺康利达新家园小区绿化园林及道路工程发包给原告承建，工程总价款为1180345元。合同签订后，原告将廊亭、景观亭等工程分包给黄学元施工，廊亭、景观亭工程造价为18万元。黄学元在施工过程中，又与原告达成了一份补充协议，原告将八角亭凉亭、仿石花坛、八角亭仿石、井盖、八角亭土方回填等工程项目承包给黄学元施工。2012年9月10日，经原告与黄学元结算，将水泥压膜路面等十项工程项目造价定为439418元。另对仿石花坛、八角亭仿石、井盖、八角亭土方回填等四项工程项目造价因存在分歧未能达成一致。此外，黄学元按原告的要求，在小区内修建了简易路面、水井及丁步。2013年7月5日，黄学元与百绿园林公司因部分工程造价及工程质量发生争议，黄学元诉至本院，要求百绿园林公司支付工程款。该案在审理过程中，经黄学元本院依法委托了乌鲁木齐达飞合信价格评估咨询有限公司对原告提出的小区内增加的部分工程项目进行评估，乌鲁木齐达飞合信价格评估咨询有限公司作出（2014）042号价格评估结论书，将仿石花坛、八角亭仿石、井盖、八角亭土方回填、简易路面、水井、丁步等工程造价评估为202529.60元。同时，经百绿园林公司申请，本院依法委托了乌鲁木齐达飞合信价格评估咨询有限公司对原告施工的工程质量不合格部分维修费进行评估，乌鲁木齐达飞合信价格评估咨询有限公司作出（2014）043号价格评估结论书，证明黄学元所施工的工程质量不合格部分维修费评估为43336.64元。百绿园林公司提出反诉，要求黄学元赔偿不合格工程款及承担违约金。本院作出（2013）拜民初字第491号民事判决书，百绿园林公司不服该判决提出上诉，阿克苏地区中级人民法院作出（2015）阿中民一终字第50号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。原告百绿园林公司在施工过程中，因道路质量及苗木成活率不合格，被告提出整改意见后，原告于2012年12月10日出具承诺书，承诺对不合格工程进行维修并补种树木，但原告未履行其承诺，被告未对原告承建的工程予以验收，故原告诉至本院。
另查明，原告施工期间，被告向原告支付工程款80万元。2013年7月5日，黄学元起诉百绿园林公司后，百绿园林公司提出管辖权异议申请，本院裁定驳回其管辖权异议申请后，百绿园林公司又提出上诉，阿克苏地区中级人民法院裁定驳回其上诉。本院在审理该案期间，黄学元也认可水泥地坪不合格，同意在工程款中予以扣除，双方均提出鉴定评估申请，本院作出判决后，百绿园林公司提出上诉，阿克苏地区中级人民法院判决驳回其上诉，维持原判。因百绿园林公司未履行该判决，黄学元提出强制执行申请后，百绿园林公司于2015年9月向本院提出起诉。在本院作出（2013）拜民初字第491号民事判决书，判决黄学元向百绿园林公司支付不合格工程维修费及裁定违约金的情况下，截至目前未对不合格地坪进行维修。被告也未对原告承建的工程进行验收。原告修建仿石花坛、八角亭仿石、井盖、八角亭土方回填等工程项目时未与被告签订书面合同或补充协议。
原告百绿园林公司为证明其诉讼请求，向本院提交了下列证据：
1、工程承包协议书、清单各1份，证明双方签订工程承包协议书及工程质量、价款等事项进行约定的事实。被告对该组证据的真实性予以认可，提出原告未按照合同约定履行义务的意见。本院对该证据的真实性及对本案的证明力予以确认。
2、工程总造价计算明细1份，证明根据清单计算出工程总造价为1165545元的事实。被告对该证据不予认可，提出该明细单系原告单方面计算，且部分工程尚未完工的意见。本院对该证据的真实性予以确认，对其证明力结合其他证据综合予以确认。
3、判决书2份，证明2013年原告与黄学元之间的纠纷处理结果及增加工程量的事实。被告对该判决书的真实性予以认可，提出增加工程量部分未经我公司同意，原告也未与我公司签订补充协议，对增加工程量部分不予认可，该判决书证实原告负责承建的工程存在质量问题，该工程至今未验收的意见。本院对该判决书的真实性予以确认，对其证明力结合其他证据综合予以确认。
4、评估报告书2份，证明增加工程量的价款及工程已交付使用的事实。被告提出不合格工程价格评估报告的真实性无异议，提出该评估报告证明原告所完成的工程质量不合格的意见。对仿石花坛等工程的评估报告不予认可，提出该部分不属于双方合同约定的范围，系原告与黄学元之间约定的事项，与本案无关的意见。本院对评估报告书的真实性予以确认，对其证明力结合其他证据综合予以确认。
5、工程结算单1份，证明合同之外增加的实际工程量价款为641947元的事实。被告对该证据不予认可，提出该结算单系原告与黄学元之间进行结算，与我公司无关，只有经我公司与原告签字确认的合同内容，我公司才予以认可的意见。本院对该证据的真实性予以确认，对其证明力结合其他证据综合予以确认。
6、价格清单1份，证明双方签订的合同工程造价为1180345元的事实。被告对该价格清单上的造价数额予以认可，提出原告种植的树木大部分已死亡，原告没有补种，道路、假山、观景亭存在质量问题，工程未验收的意见。本院对该证据的真实性及证明力予以予以确认。
7、发票复印件4份，证明被告支付工程款78万元，最后支付工程款的时间为2012年12月13日，被告对工程施工完毕无异议的事实。被告对该证据的真实性予以认可，提出该证据不能证明工程质量合格的事实。
8、2013年拍摄的现场施工照片28张，证明树木成活，工程完工已交付使用的事实。被告提出该证据不予认可，提出该照片不能证明拍摄的时间及工程完工的意见。
被告瑞嘉房地产公司为证明其反驳主张，向本院提交了下列证据：
1、发票复印件4份，证明被告给原告已支付工程款80万元的事实。原告对该证据予以认可，本院对该证据的真实性及对本案的证明力予以确认。
2、承诺书1份，证明道路质量不合格，原告承诺返工，苗木成活率不合格，原告未履行其承诺的事实。原告对该证据的真实性予以认可，提出双方对不合格工程的工程款已达成一致，苗木成活率定为98%过高的意见。本院对该证据的真实性及对本案的证明力予以确认。
一审法院认为，原、被告在平等、自愿的基础上达成建设工程施工合同，其内容是双方真实意思表示，合法有效。原告主张工程款，因原告承建的工程施工完毕后，被告对不合格工程提出整改意见，原告出具承诺书，承诺对不合格工程进行维修并补种树木，对此被告提供了原告出具的承诺书予以证实。同时，本院作出的（2013）拜民初字第491号民事判决书也认定原告承建的景观亭地坪不合格的事实，原告也未进行维修，根据法律的规定，原告承建的工程未经被告验收的情况下，原告不得直接主张工程款，本院当庭向原告释明有关法律规定的情况下，原告仍以工程已验收并交付使用为由坚持其诉讼请求，故本院对原告的诉讼请求不予支持。原告可对不合格工程维修完毕，并补种树木经被告验收后再主张其权利。原告提出工程已交付使用的意见，因原告无证据证明其对不合格工程进行维修的事实，也未提供证据证明被告对其承建的工程进行验收的事实。此外，本院在审理黄学元与百绿园林公司的案件过程中，黄学元认可其承建的景观亭地坪不合格，提出百绿园林公司另行安排人员进行维修，并同意百绿园林公司从工程款中扣除维修费用，但百绿园林公司不同意黄学元的和解意见，而是纠缠于黄学元的诉讼长达二年之久，在此期间，即未按照承诺对道路进行维修，也未补种树木。本院作出判决书，判决黄学元向百绿园林公司支付工程款维修费及违约金，百绿园林公司提出上诉，阿克苏地区中级人民法院经审理驳回上诉，维持原判决后，百绿园林公司未对景观亭地坪进行维修，而是直接提出诉讼，要求被告支付工程款，且被告也不认可交付使用的事实，故本院对原告的该意见不予支持。本案经调解无效，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第三条第一款第（二）项的规定，判决如下：
驳回原告乌鲁木齐市百绿园林绿化有限公司的诉讼请求。
案件受理费5026.7元，由原告乌鲁木齐市百绿园林绿化有限公司承担。
本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。上诉人乌鲁木齐市百绿园林绿化有限公司仍坚持一审诉讼请求。本院认定如下：上诉人与被上诉人在平等、自愿的基础上达成建设工程施工合同，其内容是双方真实意思表示，合法有效。上诉人于2012年12月10日出具承诺书，承诺对不合格工程进行维修并补种树木，至二审诉讼期间，上诉人对不合格工程仍未进行维修，被上诉人也未对上诉人承建的工程进行验收。上诉人修建仿石花坛、八角亭仿石、井盖、八角亭土方回填等工程项目时未与被上诉人签订书面合同或补充协，被上诉人对上诉人增加的工程量始终未予认可。对一审法院认定的证据本院予以确认。
本院认为，上诉人与被上诉人自愿签订的小区绿化园林及道路施工合同，系双方当事人真实意思表示，且不违反相关法律规定，合同合法有效，双方当事人应当依照合同的约定履行各自义务。上诉人又将部分施工工程又分包给他人施工，因工程质量及工程价款发生诉讼纠纷，经一审法院及本院生效判决确认，上诉人施工的小区绿化园林及道路工程质量不合格，现上诉人在没有对不合格工程进行维修返工的情况下，主张工程价款缺乏事实依据；且上诉人在工程质量存在不合格的情况下单方对工程进行结算，不符合建设施工合同的相关法律规定。依据最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释规定，建设工程竣工验收不合格的，承包人请求支付工程价款的，不予支持。综上所述，乌鲁木齐市百绿园林绿化有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10053.4元由乌鲁木齐市百绿园林绿化有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长李伟力
审判员姬冰
代理审判员马婕妤
二○一六年十一月二十五日
书记员雷雨露
