阳江市正德房地产开发有限公司、阳江市西奥电梯有限公司买卖合同纠纷二审民事裁定书

广东省阳江市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2017）粤17民终417号

上诉人（原审被告）：阳江市正德房地产开发有限公司。住所地：阳江市江城区南浦大道181号。

法定代表人：卢泽华，该公司董事长。

委托诉讼代理人：陈诚谊，广东格盈律师事务所律师。

委托诉讼代理人：钱惠英，广东格盈律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：阳江市西奥电梯有限公司。住所地：阳江市江城区东风三路22号五楼

法定代表人：林益娇，该公司经理。

委托诉讼代理人：洪锦山，男，阳江市阳东区法律援助处工作人员。

上诉人阳江市正德房地产开发有限公司（以下简称正德房产公司）因与被上诉阳江市西奥电梯有限公司（以下简称西奥电梯公司）买卖合同纠纷一案，不服阳江市江城区人民法院（2016）粤1702民初2633号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

正德房产公司上诉请求：撤销原审判决，驳回西奥电梯公司的诉讼请求。事实和理由：（一）一审严重违反法定程序。西奥电梯公司起诉状的诉讼请求为：1、判令正德房产公司继续履行双方2015年5月25日签订的《杭州西奥电梯有限公司电(扶)梯买卖合同》；2、判令正德房产公司立即支付违约金502200元给西奥电梯公司；3、本案的诉讼费由正德房产公司承担。在一审法庭辩论终结前西奥电梯公司都坚持此三项诉讼请求。大约在2016年12月左右，一审法院工作人员打电话通知正德房产公司代理律师，讲西奥电梯公司变更了诉讼请求，要求作笔录，当时代理律师对此提出异议，认为这样做违反法定程序。此后，再无联系，但想不到一审判决竟然根据西奥电梯公司变更后的诉讼请求作出判决。一个未经庭审的诉讼请求得到法院的支持，是严重违反法定程序的，损害了诉讼参与人的合法权益。根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百二十五条的规定和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十四条第三款、第二十五条第一、二款的规定，当事人增加、变更诉讼请求的应当在举证期限届满前提出，当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。本案中，西奥电梯公司在一审庭审结束后几个月才变更诉讼请求，一审法院不但未就该变更诉讼请求组织庭审，而且径直支持西奥电梯公司违反法定程序变更的诉讼请求，是违反上述法律规定的。（二）正德房产公司没有违约。1、根据买卖合同第2.1条约定，如果正德房产公司不按期给付定金，则合同交货期予以顺延，价格另行协商。若合同履行则定金抵作本合同的货款。从该约定可以看出双方签订该合同时意思表达很清楚，即正德房产公司没有按期支付定金不算违约，而是西奥电梯公司有权将交货时间顺延。在上述约定之下，正德房产公司没有按时付定金不能认定违约，因西奥电梯公司也没有在合同签订七天内向正德房产公司开出定金发票，定金发票是2015年7月16日开具，因此不能以正德房产公司没有向西奥电梯公司支付定金来认定正德房产公司违约。2、该买卖合同第7.5条规定，不可抗力包括社会事件，2015年在阳江本地发生了很多起小区业主与幵发商就电梯质量和安全的事件，这此事件影响大，正德房产公司一些业主也经常到正德房产公司处了解拟安装电梯的品牌，正德房产公司为履行社会责任，减少社会不稳定因素，减轻政府有关部门维稳的负担，经比较价格后，决定先安装其他品牌的电梯，但并不等于放弃或不购买西奥电梯公司电梯，只要双方按照买卖合同第2.1条规定进行价格协商，双方还是可以按协商之后的电梯价格履行合同义务的。（三）一审判决正德房产公司支付30%的违约金给西奥电梯公司没有事实和法律依据。如上所述，正德房产公司没有违约，即便有违约，一审按30%计算违约金也是不公平的。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，违约金由双方约定，但不能超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能因此造成的损失。本案中，西奥电梯公司未能提供任何证据证明其因正德房产公司的违约行为造成的损失。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院适当减少，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二）》第二十七条，第二十九条的规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分三十的，可以认定为合同法第一百一十四条规定的“过分高于造成的损失”。一审判决机械单纯地以30%的约定是双方订立合同的真实意思表示，并无违反法律规定，尊重当事人意思自治角度是没有事实和法律依据的。

西奥电梯公司辩称，（一）一审没有违反法定程序。正德房产公司已经在合同约定的楼房安装了其他电梯，已经构成实质违约，合同不能实际履行，西奥电梯公司在诉讼中适时作出废止合同是合法的。（二）正德房产公司构成根本违约。正德房产公司已经在合同约定的楼房安装了其他电梯，致使西奥电梯公司无法依照合同的约定履行交货义务，合同的目的不能实现，正德房产公司已经构成根本违约。（三）双方自愿约定的违约金应该受法律保护。

西奥电梯公司向一审法院起诉请求：1、判令正德房产公司继续履行西奥电梯公司、正德房产公司2015年5月25日签订的《杭州西奥电梯有限公司电（扶）梯设备买卖合同》；2、判令正德房产公司立即支付违约金502200元给西奥电梯公司；3、判令本案的诉讼费由正德房产公司承担。诉讼中，西奥电梯公司认为，根据合同第7.3条规定，西奥电梯公司请求正德房产公司支付设备总金额30%的违约金，须废止合同，西奥电梯公司请求正德房产公司继续履行合同与请求正德房产公司支付30%的违约金相冲突。西奥电梯公司同意按如下请求：1、判令解除西奥电梯公司、正德房产公司于2015年5月25日签订的《杭州西奥电梯有限公司电（扶）梯设备买卖合同》；2、判令正德房产公司立即支付违约金502200元给西奥电梯公司；3、判令本案的诉讼费由正德房产公司承担。

本院认为，本案是西奥电梯公司和正德房产公司履行电梯买卖合同过程中所发生的纠纷，本案为买卖合同纠纷。本案中，西奥电梯公司在起诉时主张要求正德房产公司继续履行双方2015年5月25日签订的《杭州西奥电梯有限公司电(扶)梯买卖合同》和要求正德房产公司承担违约责任，但在一审法院庭审后，西奥电梯公司将诉讼请求变更为要求解除西奥电梯公司、正德房产公司于2015年5月25日签订的《杭州西奥电梯有限公司电（扶）梯设备买卖合同》，一审法院仅以对西奥电梯公司进行询问的形式确认西奥电梯公司变更了上述诉讼请求并作出判决，未在西奥电梯公司变更诉讼请求后重新要求双方当事人进行举证并对案件开庭审理。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款规定：“当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。”第三十五条规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。”本案应当对西奥电梯公司变更后的诉讼请求重新指定举证期限依法审理。一审判决违反法定程序，剥夺了当事人的法定诉讼权利，应予纠正。

综上所述，原审判决严重违反法定程序，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（四）项规定，裁定如下：

一、撤销阳江市江城区人民法院（2016）粤1702民初2633号民事判决；

二、本案发回阳江市江城区人民法院重新审理。

一审案件受理费由阳江市江城区人民法院重审后予以确定，阳江市正德房地产开发有限公司已预交的二审案件受理费24210元，本院予以退还。

审判长　张　　　国　　　雄

审判员　梁宗军审判员蔡旻霏

二○二○一七年四月二十四日

书记员　叶　　　宝　　　宁

书记员　许　　　君　　　怡