贵州建工集团第五建筑工程有限责任公司、***等合同纠纷民事二审民事判决书

山东省潍坊市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)鲁07民终11292号

上诉人（原审原告）：贵州建工集团第五建筑工程有限责任公司，住所地：贵州省贵阳市南明区二七路2001-13号鸿通城A区8楼。

法定代表人：叶春，董事长。

委托诉讼代理人：袁图跃，贵州千里律师事务所律师。

委托诉讼代理人：徐宝峰，贵州千里律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1975年6月25日出生，汉族，住昌乐县昌盛三期西区。

被上诉人（原审被告）：***，男，1963年10月27日出生，汉族，住昌乐县。

委托诉讼代理人：刘丹，山东国宗律师事务所律师。

上诉人贵州建工集团第五建筑工程有限责任公司（简称贵州五建公司）因与被上诉人***、***合同纠纷一案，不服山东省昌乐县人民法院（2022）鲁0725民初1244号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年12月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人贵州五建公司上诉请求：依法改判支持上诉人的一审诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：上诉人与被上诉人***属于挂靠关系，而非转包关系。案涉工程从投标开始，就是上诉人根据被上诉人***的安排，出具委托书给被上诉人***代表上诉人参加工程投标、合同签订，被上诉人***和***二人借用上诉人的资质施工案涉工程，所以一审法院认定双方是转包关系是错误的。一审法院遗漏重要事实。一审判决中“本院认定事实如下”部分，第7页第13行写道“该院于2017年9月30日作出（2016）黔0221民初249、250号民事判决书”，该部分没有写前述两份判决认定的事实，而（2016）黔0221民初249、250号民事判决书认定的事实为：“2012年9月30日，西南天地煤机装备制造有限公司（发包人）与被告贵州五建（承包人）签订《建设工程施工合同》一份，西南天地煤机装备制造有限公司将位于六盘水市红桥新区××区的西南天地煤机煤矿成套装备制造基地建设项目厂区电气工程交由被告贵州五建施工，合同主要内容有厂区电力电缆、控制电缆敷设、高杆灯安装以及相应附属工程施工等；合同工期从2012年10月20日起至2013年1月17日。被告***作为被告贵州五建的委托代理人在承包人处签字，并加盖贵州五建的合同专用章。后，被告***作为贵州五建公司的代表与原告孔德京约定将上述工程的厂区电缆沟沟底清理、钢筋加工安装、模板安装及混凝土浇筑、厂区变压器安装交由原告施工。原告按照约定施工完毕。2014年4月15日，被告贵州五建西南天地项目部与原告孔德京进行结算，确认原告实际产生完成的工程量2186601元，已支付905000元，剩余工程款1281601元定于2014年6月15日付清，逾期按每月贰分计算支付利息。后原告并未收到工程款1281601元，故诉至法院。”该判决认定事实已经明确，孔德京、金可结施工范围属于西南天地煤机装备制造有限公司（发包人）与上诉人签订《建设工程施工合同》的施工范围内。关于争议焦点一，孔德京、金可结施工的项目是否系被告***分包的问题；上诉人与被上诉人***签订的《目标管理经济责任书》本质就是被上诉人***挂靠上诉人进行施工，双方是挂靠关系，所以案涉项目所有工程均与被上诉人***有关，案涉项目部的行为后果应当由被上诉人***承担，由于孔德京、金可结施工与上诉人签订的《施工合同》加盖的是项目部资料专用章又有被上诉人***的签字，被上诉人***是案涉项目的负责人，而被上诉人***又出具了委托书委托上诉人***全权负责案涉项目，二人同时也是合伙关系，所以被上诉人***及项目部与孔德京、金可结签订《施工合同》的行为，应当由被上诉人***承担法律后果。关于争议焦点二，被上诉人***和***是否是合伙关系的问题。一审法院论述的理由是：询问笔录中***、***称“这个项目我们是股东，***负责施工，***负责购买材料等”，对于具体的施工项目并未明确，仅依据笔录中股东两字不能依此认定两被告在金可结、孔德京施工期间为合伙关系。而一审判决查明事实部分在第9页最后一段已经写明：“2013年6月7日，贵州五建对西南天地煤机煤矿成套装备制造基地建设项目厂区电气工程、智能化工程项目伪造、私刻项目部印章对***、***进行询问”。在上诉人提交证据《笔录》第二行就已经写明了“事由”是“西南天地煤机煤矿成套装备制造基地建设项目厂区电气工程、西南天地煤机煤矿成套装备制造基地建设项目厂区智能化工程项目伪造、私刻项目部印章”，《笔录》足以证明被上诉人***、***自认了其二人在西南天地煤机煤矿成套装备制造基地建设项目厂区电气工程、智能化工程项目中是合伙关系，应该适用《中华人民共和国民法典》第五百七十七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”的规定，判决被上诉人按照合同约定承担赔偿责任。

被上诉人***答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

被上诉人***答辩称：一审判决认定被上诉人***不承担责任事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

原告贵州五建公司向一审法院起诉请求：判令被告***、***连带赔偿原告损失185万元及上述损失的资金占用费892865.75元（以月利率2%从2018年5月4日起算，暂计算至2020年5月7日）；诉讼费用由被告承担。

一审法院认定2012年9月22日，贵州五建公司出具授权委托书，载明：本人叶春系贵州五建公司的法定代表人，现委托***为我方的代理人。代理人根据授权，以我方名义签署、澄清、说明、补正、递交、撤回、修改西南天地煤机煤矿成套装备制造基地建设项目综合管网工程（智能化工程）投标文件、签订合同和处理有关事宜等，其法律后果由我方承担。委托期限：2012年9月22日至2012年10月2日，代理人无转委托权。

2012年9月30日，西南天地煤机装备制造有限公司（以下简称西南天地公司）（发包人）与贵州五建公司（承包人）签订《建设工程施工合同》（ｘｎｔｄｍｊ基建【2012】-011号），约定：1.1项目名称：西南天地煤机煤矿成套装备制造基地建设项目厂区电气工程1.2项目地点：贵州省六盘水市红桥新区××区2、合同范围2.1主要合同内容厂区电力电缆、控制电缆敷设、高杆灯安装以及相应附属工程施工等，2.2主要工程量电缆沟土方开挖20095Ｍ3电力电缆（综合）敷设52045Ｍ控制电缆敷设29945Ｍ高杆灯217套。同日，西南天地公司（发包人）与贵州五建公司（承包人）签订《建设工程施工合同》（ｘｎｔｄｍｊ基建【2012】-012号），合同约定：1.1项目名称：西南天地煤机煤矿成套装备制造基地建设项目厂区智能化工程1.2项目地点：贵州省六盘水市红桥新区××区2、合同范围2.1主要合同内容厂区通信（电）光缆敷设、大对数非屏蔽电缆敷设、报警、监控设备安装以及相应附属工程施工等，2.2主要工程量挖填光（电）缆沟及接头坑2541.89Ｍ3、通信（电）光缆敷设38000Ｍ、大对数非屏蔽电缆11232Ｍ；两份合同工期均从2012年10月20日起至2013年1月17日。***作为贵州五建公司的委托代理人在两份合同承包人处签字，并加盖贵州五建公司的合同专用章。

在此期间，贵州五建公司西南天地工程项目部（甲方）与孔德京（乙方）签订《建筑安装工程施工合同》，约定：1、工程名称西南天地煤机煤矿成套装备制造基地建设项目厂区电气工程第二条工程施工范围：1、厂区电缆沟沟底清理、钢筋加工安装、模板安装及混凝土浇筑，工程量如下：（最终以实际产生的工程量为结算依据）沟底清理及垫层浇筑230000元、钢筋加工安装384000元、模板安装682500元、混凝土浇筑150000元；2、厂区变压器安装（合同价格为乙方安装到位价格）环氧树脂浇筑干式电力变压器和欧式箱式变电站2580000元。该合同由***签字并加盖贵州建工集团第五建筑工程有限责任公司西南天地工程项目资料专用章，上述施工项目于2013年4月15日进行工程量统计，加盖资料专用章并由***签字。经核算，孔德京施工部分变压器安装的总费用为1340000元；贵州建工集团第五建筑工程有限责任公司西南天地工程项目部（甲方）与金可结签订《建筑安装工程施工合同》，约定：1、工程名称西南天地煤机装备制造有限公司红桥新区项目厂区功能保障区、办公宿舍区智能信息化工程2、工程地点：西南天地煤机装备制造有限公司3、工程主要内容：通信管道、光电缆线路、电力沟盖板建设。该合同由***签字并加盖贵州建工集团第五建筑工程有限责任公司西南天地工程项目资料专用章。上述施工项目于2013年4月15日进行工程量统计，加盖资料专用章并由***签字。

2016年1月15日，金可结、孔德京分别作为原告以贵州五建公司、贵州五建西南天地工程项目部为被告向贵州省水城县人民法院提起建设工程施工合同纠纷诉讼，贵州五建公司提交申请，根据申请法院依法追加***、***为被告，其中贵州五建公司追加***的申请中写明“本案中***是贵州五建公司的涉案项目实际负责人，具体的施工管理及项目的结算都是由***负责，***与本案正在进行的诉讼，具有直接的法律上的利害关系”，贵州五建公司在该两件案件中的答辩意见为：一、合同与五建无关、应由***个人承担，二、工程与五建无关。被告***在该案件中的答辩意见为：孔德京、金可结在诉状中所称与事实不相符，***本人未与孔德京、金可结签订过合同，也没有进行过施工，***也从未委托***签订合同，孔德京、金可结与***之间没有任何的法律关系。该院于2017年9月30日作出（2016）黔0221民初249、250号民事判决书，判决贵州五建公司向孔德京支付工程欠款1281601元，贵州五建公司向金可结支付工程欠款700000元，贵州五建公司不服提起上诉，贵州省六盘水市中级人民法院作出（2018）黔02民终7号、8号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。2018年5月4日，贵州五建公司分别与金可结、孔德京达成协议书，约定贵州五建公司向孔德京支付工程款1200000元、向金可结支付工程款650000元。上述款项原告已通过银行转账的方式向金可结、孔德京支付。

另查明，除上述合同外，2012年10月19日，贵州五建公司（乙方）与西南天地公司（甲方）签订《变压器采购（安装）协议（合同编号：机电03号），约定：甲方委托乙方称西南天地公司厂区工程变压器的采购（安装），安装内容包括变压器安装、调试、验收。***作为委托诉讼代理人在该合同处签字。

除2012年9月22日贵州五建公司出具的授权***的委托书外，贵州五建公司亦于2013年1月28日出具授权委托书，载明：贵州五建法定代表人叶春合法地代表我单位授权***，身份证号：370725197506××××为我单位的代理人，负责办理西南天地煤机煤矿成套装备制造基地建设项目厂区电器工程、智能化工程合同谈判、质量、安全、进度、技术、文明施工，本项目资金管理工作以及与业主方和项目参加各方的协调工作等事宜。本授权委托书有效期至工程完工为止，受委托人无权办理本委托书授权范围以外的其他事宜。同日，***与贵州五建公司签订了《目标管理经济责任书》，约定：贵州五建公司将西南天地公司煤矿成套装备制造基地建设项目厂区电气工程及智能化工程的施工任务下达给***为项目负责人的项目经理部，具体负责本工程的施工管理工作，由项目负责人***全权负责本工程项目所需的人、财、物协调和全面负责工地进度、质量、安全、文明施工标准化管理工作，并承担由本项目产生的全部经济和法律责任；工程名称及概况：西南天地煤机煤矿成套装备制造基地建设项目厂区电气工程、厂区智能化工程；承包方式为：包工包料，独立核算，自负盈亏，风险自担；该责任书还约定贵州五建公司按工程结算总价的6.46%收取项目部综合服务费。项目工程款由公司统一向建设方收取，根据项目实施情况向项目部拨付工程资金。项目所有工程款收取必须全部进入公司账户，项目部在财务制度和公司财务管理规定允许的范围内，安排承担费用开支，确保工程顺利进行等权利义务。若发生诉讼纠纷，公司财产或资金被法院冻结、划拨等情况，公司根据被执行标的由项目部负责赔偿被划拨资金或财产，延期赔付的并须支付相应的资金占用费（占用费按3%月收取）项目部及负责人应前述原因及违反本经济责任书约定，造成公司损失的应承担因此产生的全部责任。2013年3月25日，***为贵州五建公司出具承诺书，载明：本人***系贵公司承建的西南天地公司煤矿成套装备制造基地建设项目厂区电气工程及智能化工程项目负责人，承诺：本人保证按时足额发放民工工资，及时支付材料商的材料款和分包商的工程款，保证不恶意拖欠。若发生拖欠行为，则由本人的个人全部资产（即个人自有资金）负责支付，如造成贵公司经济损失的，本人愿承担一切赔偿责任。

2013年6月7日，贵州五建对西南天地煤机煤矿成套装备制造基地建设项目厂区电气工程、智能化工程项目伪造、私刻项目部印章对***、***进行询问，内容为：问：你们谁是项目部负责人？答：这个项目我们是股东，***负责施工，***负责购买材料等。问：字样为“贵州建工集团第五建筑工程有限责任公司西南天地工程项目部”的印章是谁刻制的？有没有向公司备过案？它的用途是什么？答：是***刻的，没有向公司备案，是由***使用，用于向甲方报每周进度。问：有没有使用该枚印章签订过任何合同？包括材料买卖合同、劳务合同、借款合同等？答：没有，任何合同都没用该枚印章签过。***、***均在该笔录上签字并标注以上询问笔录我看过愿意承担一切责任。

2013年6月10日，被告***向贵州五建公司出具委托书，载明：我现在委托***同志全权负责六盘水西南天地强弱电项目的一切事宜包括资金拨付、完税证明、材料上报等所有事项。

再查明，2015年，***以***为被告向一审法院提起委托合同纠纷诉讼，诉求***返还工程款100万元及利息。被告***在此案中辩称，***与***在承揽的西南天地煤机煤矿成套装备制造基地建设项目一期厂区功能保障系统施工工程中双方属合伙关系。一审法院于2015年12月30日作出（2015）乐商初字第484号民事判决书，判决认定***委托***代为支取工程款事宜不违反法律规定；***辩称其与***系合伙关系，但未能提供充分证据，且***亦予以否认，该主张不予支持，***应在支取工程款后将代支款项返还***，***返还原告***工程款100万元及利息。但该纠纷所针对的是贵州天寿建设工程有限公司与西南天地公司签订的建设工程施工合同过程中所产生的纠纷，贵州天寿建设工程有限公司经过投标于2012年5月10日与西南天地煤机装备制造有限公司签订建设工程施工合同，由贵州天寿建设工程有限公司承包西南天地煤机装备制造有限公司西南天地煤机煤矿成套装备制造基地建设项目一期厂区功能保障系统施工工程项目。合同签订后，***与贵州天寿建设工程有限公司签订内部承包合同，负责该项目的建设工作。

2018年4月10日，***作为原告以贵州五建公司、西南天地公司为被告、***为第三人提起建设工程分包合同纠纷，诉求被告西南天地公司将应付给原告的工程进度款300万元支付给原告，贵州五建公司及***承担连带支付责任等。贵州省水城县人民法院于2019年10月20日作出（2019）黔0221民初1806号民事判决书，判决驳回原告***的诉讼请求。***提起上诉，贵州省六盘水市中级人民法院作出（2020）黔02民终631号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。

一审法院认为，原告贵州五建公司与西南天地公司于2012年9月30日签订两份建设工程施工合同，约定由贵州五建公司承建西南天地煤机煤矿成套装备制造基地建设项目厂区电气工程、智能化工程，后贵州五建公司于2013年1月28日与被告***签订目标管理经济责任书，约定贵州五建公司将厂区电气工程及智能化工程的施工任务下达给***，***包工包料、独立核算、自负盈亏、风险自担，贵州五建公司按工程结算总价的6.46%收取综合服务费，原告贵州五建公司与被告***之间形成转包合同关系，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款的规定，承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当认定无效。本案中，贵州五建公司将工程非法转包给***，明显违背了上述法律规定，故双方所签订的《目标管理经济责任书》无效。

经查明，现原告已履行（2016）黔0221民初249、250号民事判决书确认的向金可结、孔德京支付工程款的付款义务1850000元，原告主张孔德京、金可结施工工程系由被告***分包，依据目标管理经济责任书被告***应承担资金占用费，被告***与被告***是合伙关系，两被告应对合伙事务承担连带责任，两被告对此均有异议。本案的争议焦点是：一、孔德京、金可结施工的项目是否系被告***分包；二、两被告在金可结、孔德京建设工程安装合同施工期间是否系合伙关系。

关于第一个争议焦点。从合同主体分析，孔德京、金可结签订的建设工程安装合同均加盖的是贵州五建公司资料专用章、***作为委托代理人签字，其后期工程量统计中亦未有***的签字，从合同主体上无法认定该工程系由被告***对外分包；从施工范围分析，孔德京的施工范围为是西南天地煤机煤矿成套装备制造基地建设项目厂区电气工程厂区电缆沟沟底清理、钢筋加工安装、模板安装及混凝土浇筑及厂区变压器安装，其中于2013年4月15日经结算其变压器安装的工程款为1340000元，但原告与西南天地公司2012年9月30日签订的建设工程施工合同主要工程量为电缆沟土方开挖、电力电缆（综合）敷设、控制电缆敷设、高杆灯，并未包括变压器的安装，另原告与西南天地公司于2012年10月19日签订的变压器采购（安装）协议可以认定原告曾就变压器的购买安装与西南天地公司另行订立合同，该合同订立时间早于目标管理经济责任书的签订时间；金可结的施工范围名称为西南天地煤机装备制造有限公司红桥新区项目厂区功能保障区、办公宿舍区智能信息化工程，而2012年9月30日签订的建设工程施工合同施工范围为厂区通信（电）光缆敷设、大对数非屏蔽电缆敷设、报警、监控设备安装以及相应附属工程施工等，该施工范围并未包括办公宿舍区的施工，故从施工范围上亦无法认定孔德京、金可结的施工范围系被告***签订目标管理经济责任书所载明的项目，且该项目是由***分包。综上，从合同主体、施工内容分析不能认定孔德京、金可结的施工工程系由被告***分包。

关于第二个争议焦点。原告主张两被告系合伙关系，并提交询问笔录、委托授权书、民事判决书为证，两被告对合伙关系不予认可。经审查，（2015）乐商初字第484号民事判决书中虽***辩称与***在承揽的一期厂区功能保障系统施工工程中双方属合伙关系，但***在此案中陈述并非对己不利的陈述，无法认定为***的自认，且该判决书所针对的工程系贵州天寿建设工程有限公司与西南天地公司之间的工程，上述法律文书并未将两被告认定为合伙关系，故不能依据上述民事判决书认定***与***之间在孔德京、金可结的工程施工期间系合伙关系。询问笔录及委托授权书的出具时间均为2013年6月份，上述时间均晚于金可结、孔德京施工期间，委托授权书中并未载明双方为合伙关系，询问笔录中***、***称“这个项目我们是股东，***负责施工，***负责购买材料等”，对于具体的施工项目并未明确，仅依据笔录中股东两字不能依此认定两被告在金可结、孔德京施工期间为合伙关系。综上，依照现有证据不足以证实金可结、孔德京所施工的工程系由被告***分包，亦不能证明被告***与***在金可结、孔德京施工期间系合伙关系，故原告主张两被告连带赔偿损失185万元及资金占用费，没有充足的证据予以支持，对原告主张不予支持。综上，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条规定，判决如下：驳回原告贵州建工集团第五建筑工程有限责任公司的诉讼请求。案件受理费28743元，由原告贵州建工集团第五建筑工程有限责任公司负担。

本院查明：一审诉讼中，被上诉人***称：贵州五建公司西南天地公司厂区电气化、智能化工程存在追加、变更、肢解分包，两个项目部平等施工等事项，***只是转包了贵州五建公司部分工程，孔德京、金可结承包的工程是追加、变更的工程，是由***所在项目部所签订，不在《目标管理责任书》范围之内，***并不知情。

本院认为，双方当事人的争议的焦点问题是上诉人贵州五建公司要求被上诉人***、***连带赔偿其基于向案外人孔德京、金可结支付的1850000元及该1850000元资金占用费的请求是否成立。一审中，上诉人贵州五建公司虽提交了《目标管理经济责任书》、（2016）黔0221民初249、250号民事判决书、（2018）黔02民终7、8号民事判决书等证据要求被上诉人***、***连带赔偿其基于向案外人孔德京、金可结支付的1850000元及该1850000元资金占用费，但从查明的事实看，金可结的施工范围为：西南天地煤机装备制造有限公司红桥新区项目厂区功能保障区、办公宿舍区智能信息化工程，主要为通信管道、光电缆线路、电力沟盖板建设等，而贵州五建公司与西南天地公司2012年9月30日签订的《建设工程施工合同》（xntdmj基建【2012】-012号）载明的厂区智能化工程施工范围为厂区通信（电）光缆敷设、大对数非屏蔽电缆敷设、报警、监控设备安装以及相应附属工程施工等，该施工范围并未包括办公宿舍区的施工。孔德京的施工范围为西南天地煤机煤矿成套装备制造基地建设项目厂区电气工程厂区电缆沟沟底清理、钢筋加工安装、模板安装及混凝土浇筑及厂区变压器安装，而贵州五建公司与西南天地公司2012年9月30日签订的《建设工程施工合同》（xntdmj基建【2012】-011号）载明的主要工程量为电缆沟土方开挖、电力电缆（综合）敷设、控制电缆敷设、高杆灯，并未包括变压器的安装。贵州五建公司与西南天地公司于2012年10月19日签订的变压器采购（安装）协议，该协议订立时间早于《目标管理经济责任书》的签订时间，但该协议所涉变压器采购、安装等并不在《目标管理经济责任书》约定的范围内。结合当事人的陈述，可以综合认定，现有证据不能证明孔德京、金可结的施工项目系涉案《目标管理经济责任书》及贵州五建公司与西南天地公司签订的两份《建设工程施工合同》所载明的项目。从责任主体看，在（2016）黔0221民初249、250号案件中，贵州五建公司明确表示“本案中***是贵州五建公司的涉案项目实际负责人，具体的施工管理及项目的结算都是由***负责，***与本案正在进行的诉讼，具有直接的法律上的利害关系”，并要求追加***参加诉讼。***以贵州五建公司西南天地工程项目部的名义向孔德京、金可结发包工程，并以项目部负责人的名义参与相应工程的结算，而现有证据不足以证明被上诉人***参与孔德京、金可结承包的上述工程，故上诉人贵州五建公司依据涉案《目标管理经济责任书》追究被上诉人***的相应责任，依据不足，本院不予支持。上诉人贵州五建公司虽辩称被上诉人***、***之间系合伙关系，应共同承担责任，但现有证据不足以证明其主张，本院不予支持。

一审法院以合同纠纷受理本案后作出实体处理，并无不当，本院予以确认。至于贵州五建公司与***之间是转包关系还是挂靠关系，对于本案的实体处理不产生实质影响。

综上，一审判决认定事实基本清楚，处理结果并无不当，本院予以维持。上诉人贵州建工集团第五建筑工程有限责任公司的上诉请求不成立。本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费28743元，由上诉人贵州建工集团第五建筑工程有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　孟　义

审判员　高艳丽

审判员　丁　颖

二〇二三年三月七日

书记员　李昱萱