广州某某声学灯光工程有限公司、某某合同纠纷二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）粤01民终15216号

上诉人(原审被告）：广州**声学灯光工程有限公司，住所地广东省广州高新技术产业开发区。

法定代表人：孙汉民，该公司总经理。

委托代理人：李治国，广东君厚律师事务所律师。

委托代理人：曾植韫，广东君厚律师事务所律师。

被上诉人(原审原告）：***，男，1981年10月7日出生，汉族，住海南省儋州市。

委托代理人：仵刚，广东金桥百信律师事务所律师。

上诉人广州**声学灯光工程有限公司（以下简称**公司）因与被上诉人***合同纠纷一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2016）粤0112民初5369号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

上诉人**公司上诉请求：1.撤销原审判决，驳回***诉讼请求；2.由***承担本案一、二审诉讼费。

事实与理由：原审法院认定事实不清，适用法律错误。（一）由于***与项目介绍人陈龙暗箱操作导致**公司与那曲电视台合作中止。事后那曲电视台支付20万设计费，**公司将其中18万元转账至陈龙账上，而后***未经**公司同意，以**公司名义向陈龙索取3万元占为己有，**公司于2015年8月起诉陈龙时才知悉。2014年3月18日，***故意隐瞒上述侵吞工程款的事实，使**公司违背真实意思的情况下与**公司签订涉案协议。***侵吞工程款的行为属于严重违反**公司规定和职务侵占的行为，如**公司知悉上述事实，不会继续聘用或与其合作。依据合同法第54条规定，涉案协议是***以欺诈手段，使**公司违背真实意思的情况下订立的，应予以撤销。

（二）涉案协议是双方在劳动关系存续期间签订的，其内容主要约定***以**公司名义展开工作的业绩提成。因此，该协议为关于劳动薪酬的补充约定，属于**公司与***在劳动关系存续期间的劳动争议，应由黄埔区劳动争议仲裁委员会仲裁，现本案未经劳动仲裁，不符合人民法院法律规定的受理条件，法院应驳回起诉。本案中，涉案协议仅约定工程的地域范围为海南省××如东县区域，其具体工程具有不确定性，并非特指如东县广视网项目，法院应以签订涉案协议的时间、协议内容来确定涉案协议是否属于劳动合同关系期间的劳资争议，而非实际项目的中标时间来确认。因此，原审法院以如东县广视网项目的中标时间在双方劳动合同关系终止后来确定涉案协议不属于劳动关系的劳资纠纷，适用法律有误。

（三）退一步说，即使原审法院认为涉案协议不属于劳动关系内的提成约定，依据合同法第124条规定，也应属于劳务合同而非居间合同，庭审中***也作出同样确认。涉案协议中的业绩提成应依据***提供的劳务工作量予以确认。按照涉案协议约定，***应付出的劳务包括项目信息备案、项目招投标、合同签订、施工协调以及收款等协助。但自2014年3月起，如东县广视网项目的工作经已由**公司委派的刘伟负责。***并未如约提供劳务，依约定无权主张业绩提成费用。原审法院仅以工程款项回收额度作为支付业绩提成的唯一条件，有违合同约定和公平原则。

被上诉人***辩称：一、原审判决，事实清楚，适用法律正确，不同意**公司的上诉请求，请求维持原审判决，并判令本案一、二审诉讼费由**公司负担。二、**公司请求撤销双方签订的协议，没有事实和法律依据。(一)**公司请求撤销《区域市场承包合作协议》，没有事实根据和法律依据，且违反法律规定。1.**公司在原审中，并未就其提出的***侵吞其工程款一事提出证据予以证明，且该事实的存在与否，与《区域市场承包合作协议》没有关系。2.**公司提出撤销《区域市场承包合作协议》，已超过法定的撤销权行使期限，且其在***已全部履行《区域市场承包合作协议》义务、合同期限届满的情况下，提出撤销是恶意逃避债务的行为。(二)《区域市场承包合作协议》不是劳动合同，也不是关于支付劳动报酬的补充协议。***在履行合同义务时享有不同于履行劳动合同的意思自治权和人身依附性。***履行合同需要经济投入，履行劳动合同的投入是劳动力付出；其履行合同可得利的取得是通过双方约定，不同于劳动关系中劳动者取得报酬的法定性，故《区域市场承包合作协议》是民商事合同，由原审法院受理合理合法。(三)**公司提出仅以回收额度作为业绩提成的唯一依据，有违公平原则的理由不能成立。作为民事合同，不违反法律禁止性规定的约定均应遵守。本案争议的《区域市场承包合作协议》为附条件付款，**公司按***提供的信息成交了施工业务，且回收款达到90％或视同达到，**公司就应支付业绩提成款。**公司所提***的其他相关义务没有依据，***超《区域市场承包合作协议》为**公司提供涉案工程服务，尽到了诚信履行合同责任。

***向原审法院起诉请求：1.**公司向***支付业绩提成款79445.09元及利息（以79445.09元为本金，自起诉之日按中国人民银行同期同类贷款基准利率计至本案判决生效之日止）；2.**公司向***支付律师调查费1500元；3.**公司负担本案诉讼费用。

原审法院认定事实：**公司、***曾存在劳动合同关系，曾于2013年6月18日签订劳动合同，约定合同期限自2013年6月18日至2014年6月18日，***工作岗位为业务员，乙方的工资由甲乙双方另行协议确定，并将该补充协议作为本合同的附件。社保记录显示，**公司为***缴纳社会保险的缴费期间为2013年7月至2014年6月。关于***离职的时间，***陈述其在2014年1月离职，**公司陈述是***是在2014年6月合同到期后离职的。

2014年3月18日，***（乙方/承包方）与**公司（甲方/发包方）签订《区域市场承包合作协议》，约定自合同签订之日起甲方授权乙方代表甲方公司在海南省××如东县区域市场内开展业务工作，展业过程中产生的费用由乙方自行承担，如果是甲方要求配合所产生的费用则由甲方承担。在如东县市场项目中，乙方的客户应提前将项目信息、具体联系人信息等情况提前提交到甲方进行报备，报备的信息须真实有效不得隐瞒，该市场区域所有乙方报备项目甲方按项目成交合同金额的90%的5%（税金除外）给乙方计算绩效提成。业绩提成在甲方收回项目合同款总额90%以后一次性结算给乙方。

2014年10月15日，如东县广视网络传媒有限公司（发包人）与**公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，工程为如东文广传媒中心电视演播室、制作室及附属功能房装修，工期自2014年10月20日至2015年1月20日，合同价为1831416.15元。合同价格形式为固定单价合同，发包人代表为叶卫东，职务为节目播出部主任。

***提交了叶卫东出具的证明，证明自2013年7月30日至2014年9月24日期间，***代表**公司负责人与如东县广视网络传媒有限公司（甲方）建设的《如东文广传媒中心电视演播室、制作室及附属功能房工程建设》，为甲方在如东县××号建设，在此期间，***认真负责做到全面履行施工前的前期业务工作。***完成的具体情况如下：一、从2013年7月30日至2014年9月24日工程建设项目中标公示，由***代表**公司在此项目的沟通联系；二、组织策划设计文件评审，组织各协作单位提出完善功能设计要求和修改建议，督促设计单位优化设计；三、认真贯彻公司对建设意图的要求，掌握项目设计特点、施工的关键环节、重点和难点，提出保证质量和工期、降低成本的合理化建议；组织设计图纸内部预审，协调各种设计矛盾，提请设计单位及早解决“错漏碰缺”项目，主持设计交底、图纸会审、施工组织设计审查；负责组织落实建设项目前期的准备工作。并载明，按**公司与***签订的协议及**公司的内部员工工作安排，按**公司规定先由市场部业务代表自行查找项目信息，联系沟通、前期设计到工程项目中标；中标后**公司另行安排工程部项目经理负责后期工作。甲方已付给**公司工程总额的90%，剩余10%作工程质保金。

经如东县审计局审计核定工程结算金额合计1620446.5元。**公司共计收到工程款总额为1448401.85元，最后一笔收款时间为2016年5月31日。

***提交了江苏南黄海律师事务所开具的发票，载明调查费为1500元。

原审法院认为，本案系因**公司、***签订的《区域市场承包合作协议》项下权利义务所产生的争议。**公司对于***主张的本案诉争法律关系持有异议，原审法院认为，本案诉争的业绩提成款所涉项目是在双方劳动合同期限届满后中标签订的，因此该项目业绩提成款不属于双方劳动合同关系期间的劳资争议，而是双方劳动合同关系终止后，作为平等主体所设立的商事合同关系，***据此向原审法院提起诉讼于法有据，原审法院依法进行裁判。本案争议焦点为：一、业绩提成款金额的认定；二、业绩提成款的支付条件是否已成就；三、调查费1500元应否由**公司负担。

一、业绩提成款金额的认定。

首先，关于业绩提成款的计算基数。协议约定按项目成交合同金额作为计算基数。其一，双方对于承包人为**公司的如东文广传媒中心电视演播室、制作室及附属功能房装修工程项目所涉的工程款结算总额为1620446.5元不持异议，原审法院依法予以确认。其二，对于承包人为广州市易纬电子有限公司的如东文广传媒中心电视演播室、制作室及附属功能房的设计（含声学、灯光等）工程项目所涉工程款145000元作为计算基数，**公司对此持有异议。原审法院认为，该项目承包人并非**公司，且***举证的支付凭证载明该项目的收款人为广州市易纬电子有限公司，并非**公司，因此，***的举证不足以证明该项目与**公司存在关联关系，也不足以证明该项目为***开展的业务，应由负有举证责任的***承担不利后果。故***主张的该项目所涉款项计入业绩提成款的计算基数中，缺乏事实与理由，原审法院不予支持。

其次，关于业绩提成款的计得金额。按照协议约定的计算方式，业绩提成款的计得金额应为工程款1620446.5元×90%×5%为72920元。

二、业绩提成款的支付条件是否已成就。

协议约定，业绩提成在**公司收回项目合同款总额90%以后一次性结算给***。本案中，因**公司收回的款项未达到合同款总额的90%而不同意向***支付业绩提成款。原审法院认为，**公司收回的款项与合同款总额的90%仅相差一万元，且**公司自最后一次收款距今已近一年时间，**公司无据证明对该一万元曾积极进行过催收。根据《中华人民共和国合同法》第四十五条第二款的规定，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就。本案中，阻却条件成就的差额一万元较之本金而言是微小的，结合涉案协议订立的权利义务条款、缔约双方的主体地位及协议的实际履行情况综合判定，原审法院认为**公司涉嫌为自己的利益不正当地阻止条件成就的不诚信行为，因此，原审法院依法认定支付条件已成就，**公司应向***支付业绩提成款72920元。另，***主张**公司支付利息，于法有据，原审法院予以支持。

三、调查费1500元应否由**公司负担。

***主张的调查费1500元，双方对此费用的负担并无书面约定，且在无其他证据相互印证的情况下，仅从***举证的发票上未能显示与本案具有关联关系，不能据此认定为***基于本案维权所支出的必要、合理的费用，因此对***主张调查费1500元由**公司负担，缺乏事实与法律依据，原审法院依法予以驳回。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十五条第二款、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定,判决如下：

一、**公司于判决发生法律效力之日起七日内向***支付业绩提成款72920元及利息（以72920元为本金，自2016年10月17日起按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计至判决发生法律效力之日止）；

二、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件一审受理费1824元，由***负担201元，由**公司负担1623元。

经审查，本院对原审判决认定的事实予以确认。

二审期间，**公司为证实涉案项目自2014年2月21日起已由***交接给刘伟负责跟进，***未再参与项目工作的事实，向本院补充提交以下证据：1.刘伟出具的《关于参与如东县广视网络传媒有限公司演播室项目过程说明》（以下简称为《过程说明》），对其从2014年2月19日至2015年9月9日期间参与该项目工作过程作出说明，其中称：“2014年2月19日至21日，由项目前期负责人***带其前往如东县广视网络传媒有限公司就演播室项目和业主单位技术负责人叶卫东进行工作交接，由其具体负责后续跟进工作”等。叶卫东在该《过程说明》下方注明“情况属实，但具体时间节点记得不是很清楚。”2.刘伟的劳动合同、社保凭证、身份证件及出差报销凭证等。

***质证表示不确认上述证据的真实性、客观性和关联性,并认为涉案项目信息是由***提供给**公司，并促成**公司与项目发包人签订《建设工程施工合同》，实际完成施工并收取了工程款，***已履行全部的合同义务。**公司在工程施工期间直接与发包方联系并进行工程管理是**公司作为工程承包人应尽的义务。

本院认为，**公司与***签订的《区域市场承包合作协议》合法有效。现本案二审争议焦点为：一、该协议是否属于劳动合同法律关系范畴；二、***主张收取业绩提成款的条件是否成就。

关于该协议是否属于劳动合同法律关系范畴的问题。本院认为，对于合同性质的认定，应当根据合同条款本身所约定的权利义务内容作出分析判断。从案涉协议约定来看，**公司授权***代表其在指定区域进行展业，并根据其展业成果支付业绩提成款，在合同整体内容上***与**公司权利义务对等，两者处于平等的市场主体地位，并不存在身份隶属或归属管理的关系。因此，无论该合同是否订立于双方劳动合同关系存续期间，均不影响其作为平等主体设立的普通商事合同法律关系的性质认定。故本院对**公司提出本案系劳动合同纠纷、应循劳动仲裁途径解决的上诉意见不予采纳。

关于***主张**公司支付业绩提成款的条件是否成就的问题。本院认为，该协议已明确约定对***报备项目“**公司按项目成交合同金额的90%的5%（税金除外）给***计算绩效提成”，以及“业绩提成在**公司收回项目合同款总额90%以后一次性结算给***”，结合后续约定的结算方式等条款，均能反映***领取业绩提成款的合同对价就是通过其在指定区域内的展业工作获得项目信息、报备给**公司并促成**公司与业主方缔结合同。至于协议所约定***“在**公司需要时以**公司为主导全面配合**公司做好该区域的展业工作（包括项目招投标、合同签订、施工协调以及收款等）”，该条款已明确指出项目施工管理工作的主导方仍是**公司，***仅是根据**公司的需要进行配合，但并未确定以其完成全部工程事务作为获得业绩提成的前提条件。因此，**公司上诉主张***未全面跟进工程后续事宜并据此不予支付业绩提成款，与合同约定不符，本院不予确认。

另**公司上诉提出***涉嫌职务侵占、涉案合同应予撤销等问题，**公司并未在原审期间提出相应的反诉请求，本院对此不作审查。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。**公司的上诉请求，理由均不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下:

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1623元，由上诉人广州**声学灯光工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　莫　芳

审判员　杨　凡

审判员　曹佑平

二〇一七年十月二十五日

书记员　李泳筠

华章玮