某某与北京某某经世信息技术股份有限公司劳动争议二审民事判决书

北京市第三中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）京03民终14867号 上诉人（原审被告）：***，男，1982年9月8日出生，汉族，住北京市朝阳区。 委托诉讼代理人：**，北京市中闻律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，北京市中闻律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：北京**经世信息技术股份有限公司，住所地北京市通州区经海五路3号院15号楼3层6-101。 法定代表人：**，董事长。 委托诉讼代理人：***，北京中银律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**全，北京中银律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人北京**经世信息技术股份有限公司（以下简称**经世公司）劳动争议一案，不服北京市通州区人民法院（2021）京0112民初43406号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.撤销一审判决第二项，依法改判**经世公司向***支付未休年休假工资29425.29元；2.撤销一审判决中关于**经世公司解除劳动合同具有事实与法律依据的认定，依法纠正为**经世公司解除与***劳动合同系违法解除；3.本案一、二审诉讼费由**经世公司承担。事实和理由：一、**经世公司安排员工在春节期间休假是给予全体员工集体福利，而非年休假，一审判决依据未经民主程序制定的《员工手册》认定**经世公司不予支付未休年休假工资欠缺依据。《企业职工带薪年休假实施办法》第九条规定，用人单位根据生产、工作的具体情况，并考虑员工本人意愿，统筹安排年休假。用人单位确因工作需要不能安排职工年休假或者跨1个年度安排年休假的，应征得职工本人同意。虽然**经世公司在2020年、2021年春节安排了额外的假期，但**经世公司发布的2020年、2021年度《春节放假通知》载明的假期安排针对的是全体员工，且在《春节放假通知》上并未注明春节期间的假期是法定年休假，也未举证证明该休假安排在事前已征得***的同意。综上，**经世公司关于2020年、2021年度的春节放假安排是针对全体员工的集体性福利，与年休假无关，**经世公司应当支付***2019年度、2020年度的未休年假工资共计29425.29元。二、***不存在**行为，一审法院关于**经世公司解除与***的劳动合同具有事实与法律依据的认定属于认定事实错误，应当依法予以纠正。三、本案的实质是**经世公司利用其优势地位，持续、恶意排挤架空***，在迫使其自动离职未果、协商解除不成的情况下，为达到触发当然退伙条件之目的，以所谓**的由头单方解除劳动关系，**经世公司的系列行为已超出其正常经营管理权行使的界限，其单方解除与***的劳动合同明显存在主观恶意，系违法解除。四、**经世公司一审程序中多次多处反言，且有意通过各种方式影响司法公正，有失最基本的商业道德亦违反法律原则。 **经世公司辩称，不同意***的上诉请求和意见，同意一审判决结果。关于未休年休假，根据公司两个版本的员工手册均规定春节期间安排员工休年假，***的年假已经休完，在春节期间扣除法定节假日，其余为年休假。关于第二项上诉请求超出了一审的范围，该项上诉不成立。**经世公司与***解除劳动关系是合法的。一审并不存在程序违法之情形。 **经世公司向一审法院起诉请求：1.不支付***2021年2月1日至3月25日期间工资差额6121.84元；2.不支付***2019年3月31日至2020年12月31日期间未休年休假工资29425.29元；3.不支付***2020年1月1日至12月31日期间年终奖金112273.21元；4.不支付***2020年1月1日至12月31日期间法定节假日加班工资5517.24元；5.**经世公司与***解除劳动合同合法；6.***承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：2017年10月1日，**经世公司与***签订劳动合同，约定***担任副总经理；执行标准工时制度，每周休息日为周六、周日，**经世公司未要求***加班或***未按加班审批流程进行审批而自行延长工作时间的，不视为加班；***薪资标准为25000元；***工作中一年内累计**5日以上（含）或连续**3日（含）以上的，或一个月内累计迟到或早退3次以上的属于严重违反规章制度，**经世公司有权解除劳动合同并不给予任何经济补偿；合同期限自2017年10月1日起至2020年9月30日止。2020年10月1日，**经世公司与***再次签订劳动合同，约定***担任技术管理岗位，月工资40000元，合同期限自2020年10月1日至2023年9月30日止。 2021年1月26日，**经世公司作出调岗通知书，将***由智能制造产品事业部副总经理岗位调至规划涉及总监岗位，调岗后月工资为30000元，调岗时间为2月1日起执行，如不同意上述岗位变动，**经世公司出于现实情况考虑与***协商后续劳动关系的处理事宜。 ***经智能制造产品事业部总经理***审批同意，于2月2日请事假1天、4日至5日请事假2天、2月20日请事假1天、2月23日请事假0.5天、2月25日请事假0.5天、2月26日至3月5日请病假5天、3月8日至12日请事假5天。3月14日，***以家中事宜为由申请事假5天；**审批不同意，回复称***事假天数已经远超员工手册的规定，每月事假不能超过3天，之前的请假也不符合相关流程，请今天务必返岗。3月21日，***以正在协商解除劳动关系协议为由请假5天，**经世公司审批不同意。 2021年3月26日，**经世公司作出解除劳动合同通知书，称***2021年2月在未提供相关证明的情况下，违反请假管理制度，违规请事假5.5天，不合规病假6天，多次要求纠正未见纠正行为；2021年3月8日至12日再次违规请事假5天，收到纠正通知依旧拒不改正，已构成**；2021年3月14日，再次违规请事假被拒后，自3月15日起至今未上班，再次严重**。***上述行为已严重违反规章制度，决定于3月26日解除劳动合同。 另查，2020年5月8日，**经世公司与***签订2020年智能制造产品事业部副总经理绩效责任书，约定考核周期为2020年1月1日至12月31日；业绩指标即产品销售净利润目标（Mo）为1600万元，核算条件为取得客户验收单；奖金发放之前离职或辞退，则不计发奖金；严重违反规章制度或造成重大损失者，有权停发所有奖金。核算方法规定，年终奖金（A）=业绩奖金基数（A'）*KPI考核指标各项得分（T），其中R（净利润完成率）≥100%，A'=15万；50% 经核实，2020年1月23日至2月11日、2021年2月6日至18日，**经世公司安排春节放假调休；**经世公司按月工资30000元计发2021年2月工资，同时扣除2021年1月事假1天、2月6天工资；2021年3月，***出勤0.5天；***2020年4月4日法定节假日加班1天。 2021年3月30日，***向北京市通州区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）提起仲裁申请。2021年10月9日，仲裁委作出京通劳人仲字【2021】第3355号裁决书，裁决**经世公司支付2021年2月1日至3月25日期间工资差额6121.84元、2019年3月31日至2020年12月31日期间未休年休假工资29425.29元、2020年1月1日至12月31日期间年终奖金112273.21元、2020年1月1日至12月31日期间法定节假日加班工资5517.24元，驳回***的其他仲裁请求。**经世公司不服该裁决，向一审法院提起诉讼；***未提起诉讼。 庭审中，**经世公司主张因优化人员配置的经营需要调整***工作岗位，并随之调整薪酬，为证明其主张，**经世公司提交了管理干部管理办法。同时，**经世公司主张***2021年1月21日上午未打卡、1月25日下午请假，故于2月工资中扣发1天工资，为证明其主张，**经世公司提交了当月打卡记录（记载除1月21日外仍有部分工作日未打卡）。***对此均不予认可。 **经世公司主张***事假未获批准不到岗，严重违反劳动合同及员工手册规定。为证明其主张，**经世公司提交了员工手册（×1）、发布通知邮件及员工手册培训确认单，员工手册（×2）及员工手册修订意见回执单。其中两版员工手册均规定员工请事假天数每月不得超过3个工作日，年累计不得超过8个工作日；统一安排在春节集中休假。员工手册（×2）规定，一年内累计**3天或年度累计**5天的为严重违反劳动纪律或规章制度，可以单方解除劳动合同；病假期间工资按2200元/月标准发放。***对此不予认可，主张其与***、***系**经世公司高管及间接持股股东，**经世公司在上市前夕通过调岗、调整办公场所、移除群聊等方式排挤架空***等人，意图迫使***离职从而触发退伙条款，意图使其丧失持股平台有限合伙人身份进而剥夺上市后的高额投资回报，在**经世公司作出解除通知前后多次进行谈判协商。为反驳**经世公司的主张，***提交了多份谈话录音及微信记录（含解除劳动关系协议书）。**经世公司对此不予认可。 ***主**能制造产品事业部净利润完成率R为84.41%，**经世公司应支付奖金。为证明其主张，***提交了**经世公司职工***的微信记录（记载智能制造事业部2020年奖金统计，其中净利润为13505876.4，R为84.41%，KPI总分0.92，年终奖核算121041.11，年终奖112273.21；***于1月30日询问***31日前能否发放，***回复应该发不了，还没有审批完）、办公软件截图（显示***为人力资源部绩效主管）。**经世公司对此不予认可，主张***系负责招聘工作的员工，无权确认奖金，因**经世公司即将上市，此仅为预估数据，智能制造产品事业部净利润仅为210万左右。为反驳***的主张，**经世公司提交了审计报告（记载智能制造产品事业部2020年度营业收入为65816641.67元，净利润为2102040.83元）。***对此不予认可，主张此系依据**经世公司单方提供的材料进行的审计，不具有客观性；**经世公司在仲裁时主张净利润为350万元，与审计报告不符；智能制造事业部2020年营业收入超1亿元，2020年12月单月业绩高达6140万，审计报告记载收入与事实不符；西安工业大学智慧校园项目已验收，审计报告未列明该项目，可见审计项目不完整；市场体系费用分摊比例不合理；**经世公司净利润为7969万元，作为核心事业部净利润仅为210万有悖常理。为此***提交了***发送的邮件（含2020年12月各产品事业部业绩统计、2020年1-12月一览表）、西安工业大学验收证明、国新文化控股股份有限公司2020年年度报告。**经世公司对此不予认可，主张邮件仅为业绩统计，并非净利润核算，西安项目未实际验收，智能制造产品事业部自成立一直处于亏损状态。 一审法院认为，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬；当事人对自己的主张有责任提供证据予以证明，所提供证据不足以证明自己主张的由负有举证责任的一方当事人承担不利的法律后果。**经世公司主张因经营所需对***自2021年2月起进行调岗降薪，但其未能提供证据证实其就此与***协商达成一致，亦未能举证证实此举具有必要性及合理性，应承担举证不能的后果，故对**经世公司该项主张，一审法院不予采信，**经世公司仍应按原工资标准计发***工资。**经世公司提交的2021年1月打卡记录显示***除1月21日上午未打卡外仍有部分工作日未打卡，现**经世公司主张仅应扣发1月21日半天工资，但未能就此作出合理解释，一审法院难以采信；***于2月26日请病假并经批准同意，**经世公司应按其员工手册规定的标准支付***病假工资；***于2021年3月出勤天数0.5天。依照上述标准核算，仲裁委确认的数额不高于一审法院核算的数额，故对**经世公司要求不支付***工资差额的诉请，一审法院不予支持。 对于未休年休假工资一节。**经世公司于2020年1月23日至2月11日、2021年2月6日至18日安排***春节放假调休，扣除春节法定假期均不低于5天带薪假期。**经世公司提交的员工手册（×1）、（×2）均规定统一安排在春节集中休假，现**经世公司提交的电子邮件、修订意见回执单等证据可以显示员工手册系经一定的民主程序制定并向员工公示，故**经世公司在春节假期前后统一安排***在内的员工休年假，具有制度依据，且***实际享受的带薪年休假天数不低于法定标准，故对**经世公司要求不支付***未休年休假工资的诉请，具有事实与法律依据，一审法院予以支持。 对于法定节假日加班工资一节。**经世公司与***签订的劳动合同约定***执行标准工时制度，一审法院对此不持异议。***存在2020年4月4日法定节假日加班1天，**经世公司应支付***加班工资，对**经世公司该项诉请，一审法院不予支持。 对于劳动合同解除一节。**经世公司诉请要求确认**经世公司与***解除劳动合同合法，因**经世公司未在仲裁时提出反申请，一审法院对此不予处理，但关于双方此项争议一审法院予以确认如下。***于2021年3月14日请事假5天未被批准，于3月21日再次申请事假5天仍未被批准，***实际未到岗。对此一审法院认为，事假是因私事或其他个人原因请假，势必会影响企业正常生产经营秩序，应赋予企业依照员工事假事由合理统筹安排的自主权利。***称家中事宜指无人照看孩子，但此事由并不当然具备必要性和紧迫性，**经世公司未批准其事假未超出经营自主权的合理范畴。***主张其系间接持股股东，**经世公司在上市前夕采用多种形式恶意排挤架空，意图迫使***离职从而触发退伙条款，双方曾就解除事宜多次协商，但根据查明的事实，双方劳动合同于3月26日解除，***在劳动合同履行期间正常出勤，系劳动者忠诚勤勉义务的基本要求，***虽与**经世公司就解除劳动合同及退伙赔偿事宜存在争议并进行协商，但**经世公司管理人员曾在未批准事假的同时要求务必返岗，***该项主张不构成可以不正常出勤的合法抗辩理由。因此，***在请事假未获批准的情况下未到岗出勤，应属**。**经世公司与***签订的劳动合同约定连续**3日（含）以上为严重违反规章制度，**经世公司有权解除劳动合同，故**经世公司以此为由与***解除劳动合同，具有事实与法律依据。 对于2020年年终奖一节。**经世公司与***签订的绩效责任书约定净利润完成率R≥50%、满意度≥60%时计发年终奖。现***提交的***微信记录显示智能制造事业部2020年净利润为13505876.4元，R为84.41%，KPI总分0.92，并据此核算并明确***应得年终奖具体数额。**经世公司主张此系为上市业绩而预估数据，但其上记载的与年终奖数额相关的R、KPI均具体明确，亦实际测算了年终奖数额，**经世公司该项解释有悖常理；**经世公司虽提交了审计报告欲证明智能制造产品事业部净利润仅为210万左右，但该审计系其单方委托，审计结果与其仲裁时自认净利润350万元存在明显差距，审计内容亦与***提供的多份证据存在矛盾，故对**经世公司的主张，一审法院难以采信。绩效责任书虽约定奖金发放之前离职或辞退，则不计发奖金；严重违反规章制度或造成重大损失者，有权停发所有奖金，但**经世公司与***于2021年3月26日解除劳动合同，年终奖系基于2020年工作业绩计发，该条款有免除用人单位法定责任、排除劳动者权利之嫌，有失公允，对**经世公司以此为由不支付奖金的抗辩意见，一审法院不予采信。现仲裁委确认的数额不高于一审法院核算的数额，对**经世公司要求不支付***奖金的诉请，一审法院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决：一、**经世公司支付***2021年2月1日至3月10日期间工资差额6121.84元，于判决生效之日七日内执行清；二、**经世公司不支付***2019年3月31日至2020年12月31日期间未休年休假工资29425.29元；三、**经世公司支付***2020年1月1日至12月31日期间法定节假日加班工资5517.24元，于判决生效之日七日内执行清；四、**经世公司支付***2020年1月1日至12月31日期间年终奖金112273.21元，于判决生效之日七日内执行清；五、驳回**经世公司的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审中，***向本院提交以下证据：证据1.***2020年2月、2021年1月考勤记录，***2020年2月至2021年3月期间工资单，其中2020年2月考勤记录显示***在该月有6天缺卡，而该月工资单***的出勤天数为21.75天；2021年1月考勤记录显示***在该月有1.5天缺卡、1.5天请假，而该月工资单***的出勤天数为20.75天，事假1天。证明***作为公司管理干部，在双方正常履行劳动合同期间、未发生争议之前，**经世公司并不考核出勤天数，**经世公司对***进行考勤限制，是在违法调岗之后、双方协商解除劳动关系及退出持股平台期间，是**经世公司为逼迫***主动离职而采取的手段之一。证据2.***2021年3月14日、3月21日请假审批单、***爱人就诊记录，***于2021年3月14日、21日均按公司规定提交了请假申请，且两次请假均明确列明了请假事由，而员工手册对于“**”的定义为未在公司系统提交请假审批，故***的请假不属于**。***于2021年3月14日的请假原因为爱人系高危孕妇，怀孕初期尚不稳定，因身体不适于3月15日前去医院就诊，而当时***不满2岁半确实需要人照顾；***于2021年3月21日请假原因为“正在与公司协商解除劳动关系协议”，而此时***爱人因系高危孕妇依然需要卧床、同时老大需要照顾。由此可见，***的请假均有正当事由，而**经世公司从未要求***返岗、亦未安排其具体工作，并且请假期间双方一直持续就解除劳动关系及退出持股平台事项进行协商，***未到岗并未给**经世公司带来任何不利影响，由此认定*****无任何依据。证据3.北京合力信诚科技中心（有限合伙）工商信息，***与***于2021年2月至3月10日的微信聊天记录、**经世公司向***、***发送的解除劳动合同通知书、督促退伙通知；证据4.**经世公司向***发送的督促退伙通知；证据5.北京合力信诚科技中心（有限合伙）工商变更记录、说明函、北京123**投诉截图、***请求恢复登记的申请函，证据3至证据5证明***与***、***三人均是持股平台有限合伙人，后该三人与**经世公司之间就退出持股平台补偿事宜进行谈判，谈判破裂后，**经世公司向三人发送解除劳动合同通知书、督促退伙通知，**经世公司在本案上诉期内持未生效的一审判决至北京市经开区行政审批局申请办理***退伙手续，后***等三人通过投诉程序维护自身权益，工商信息恢复登记至原始状态。该三份证据证明**经世公司的解除行为明显具有主观恶意，最终目的在于剥夺***在公司上市后的高额投资汇报，该解除严重违反法律规定，系违法解除。**经世公司针对***提交的证据发表质证意见如下：认可证据1的真实性，不认可关联性和证明目的；认可证据2中请假审批的真实性，对于就诊记录的真实性无法核实，***从未提出过爱人怀孕或者就诊相关情况，公司对于事假有批准或者不批准的权利，该组证据恰恰可以证明***在请假未获得批准的情况下**多日。认可证据3、证据4的真实性，对于证据5的真实性不予认可，对于该三份证据的关联性和证明目的均不予认可。**经世公司未向本院提交新的证据。 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。鉴于***对于一审判决第一项、第三项、第四项并未提出异议，根据双方当事人的诉辩意见，本案二审的核心争议焦点为：一、**经世公司是否应支付***2019年3月31日至2020年12月31日期间未休年休假工资；二、**经世公司与***解除劳动关系是否系违法解除。 关于未休年休假工资。***上诉主张**经世公司安排员工在2020年、2021年春节期间休假是给予全体员工的集体性福利，而非年休假性质，**经世公司应向其支付2019年3月31日至2020年12月31日期间未休年休假工资。对此本院认为，首先，**经世公司提交的员工手册（×1）、（×2）均规定年休假由公司统一安排在春节集中休假，同时其提交电子邮件、修订意见回执单等证据可以显示员工手册系经一定的民主程序制定并向员工公示，据此，**经世公司在春节假期前后统一安排***在内的员工休年假，具有制度依据；其次，**经世公司已根据公司的上述制度条款，于2020年1月23日至2月11日、2021年2月6日至18日安排***春节放假调休，扣除春节法定假期均不低于***应享受的法定带薪年休假天数，且***已实际休完并未对此提出异议，故一审法院对**经世公司要求不支付***未休年休假工资的诉请予以支持并无不当。***上诉要求**经世公司支付其2019年3月31日至2020年12月31日期间未休年休假工资依据不足，本院对此不予支持。 关于劳动合同解除。***上诉称其不存在**行为，**经世公司利用其优势地位，持续、恶意排挤架空***，为达到触发当然退伙条件之目的，以所谓**为由头单方解除劳动关系，存在主观恶意，应认定违法解除。根据本案查明的事实，***于2021年3月14日以“家中事宜为由”申请事假5天未被批准，于3月21日以“正在与公司协商解除劳动关系协议”为由再次申请事假5天仍未被批准，***在两次事假未获批准的情况下未到岗。经询，***称“家中事宜”是指爱人系高危孕妇、家中另一孩子幼小无人照看，但***未举证证明其已向公司说明需要请事假5天的具体理由，该请事假天数亦远超出**经世公司员工手册中的规定，**经世公司对此未予批准未超出经营自主权的合理范畴。劳动者在劳动合同履行期间正常出勤，系劳动者忠诚勤勉义务的基本要求。***虽提交证据证明其与**经世公司曾就解除劳动合同及退伙赔偿事宜存在争议并进行过协商，但是在劳动合同尚未解除前，该情形并不构成其可以不正常出勤的合理抗辩事由，**经世公司未予批准其该次事假申请亦无不当。据此，一审法院认定***在履行请事假申请未获批准的情况下，未到岗出勤应属**并无不当，本院对此不持异议。**经世公司与***签订的劳动合同约定连续**3日（含）以上为严重违反规章制度，**经世公司有权解除劳动合同，故**经世公司以此为由与***解除劳动合同，具有事实与法律依据。***有关**经世公司系违法解除与其劳动关系的主张依据不足，本院不予采信。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由***负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二三年二月九日 法官助理　*** 法官助理　*** 书 记 员　刘　波