曹某;温州市某建筑工程公司;汪某1;汪某2建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

浙江省瑞安市人民法院 民事判决书 （2025）浙0381民初7223号 原告：曹某，男，1961年5月21日出生，汉族，住浙江省瑞安市。 委托诉讼代理人：***，北京恒都（瑞安）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，浙江玉海律师事务所律师。 被告：温州市某建筑工程公司，住所地浙江省温州市。 法定代表人：陈某，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，北京天驰君泰（温州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京天驰君泰（温州）律师事务所律师。 被告：汪某1，男，1978年5月29日出生，汉族，住浙江省温州市。 被告：汪某2，男，1950年1月25日出生，汉族，住浙江省温州市。 原告曹某与被告温州市某建筑工程公司、汪某1、汪某2建设工程分包合同纠纷一案，本院于2025年3月24日立案后，依法适用普通程序，于2025年11月4日公开开庭进行了审理。原告曹某及其委托诉讼代理人***、被告温州市某建筑工程公司的委托诉讼代理人***、被告汪某1到庭参加诉讼，被告汪某2经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。依原告申请，本院于2024年6月26日在（2023）浙0381民诉前调1*4号之一民事裁定书中裁定冻结汪某2开立在兴业银行温州某支行账户（账号：3558*）内的存款350000元。本案现已审理终结。 原告曹某向本院提出诉讼请求：一、判令三被告向原告支付工程款1260243元及逾期利息（以1260243元为基数自起诉之日起按照全国银行间同业拆借中心公布的市场贷款利率计算至两被告实际清偿之日止）。二、本案诉讼费用包括受理费、保全费、鉴定费由三被告承担。事实和理由：瑞安市莘塍某村于2012年3月19日因旧村改造某团地块的施工所需，故将工程发包给案外人温州市某房开有限公司代建开发，而具体工程施工由被告一温州市某建筑工程公司负责，被告汪某2、汪某1则共同挂靠在被告一名下具体负责旧村改造项目的建设施工，被告汪某2、汪某1负责施工后，将该工程的外墙、屋顶、阳台涂刷项目以包工包料的形式发包给原告施工。该工程有三栋楼需要进行涂刷工程，原告共为该三栋楼外墙涂料施工水泡水（四层及以上和飘窗）共计30174.786平方米，单价为83元，合计金额为2504507.238元；为三栋楼一至三层施工真石漆水泡水共计6699.24平方米，单价为130元，合计金额为870902元；为三栋楼外墙涂料施工（女儿墙、阳台）共计11551.294平方米，单价为28元，合计金额为323436.232元；上述共合计3698845.47元。被告于2015年度共向原告汇款250000元，向原告出具1211000元承兑汇票；于2016年共向原告汇款700000元，合计共支付款项2161000元。其中被告于2016年11月11日、2018年2月13日分别向原告出具两张500000元的领款凭证。截止今日，被告均未向原告支付相应款项。审理过程中，经鉴定，工程造价为3421243元，故两被告尚拖欠原告工程款1260243元。原告认为，被告拒不履行还款义务的行为给原告照成了经济损失，为维护原告的合法权益，特诉请法院，判令被告尽速归还所欠工程款及逾期利息，原告特依据《民事诉讼法》《民法典》等法律法规之规定诉至贵院，望判准如诉请求。 被告温州市某建筑工程公司辩称，一、原告并未与被告某建工建立合同关系，双方没有签订任何合同。因此，被告某建工并非适格的主体。二、汪某1没有挂靠在被告名下，原告所说的并非事实。案涉工程是瑞安市莘塍街道某村股份经济合作社与温州市某房地产开发有限公司（代建方）共同发包给某建工施工的。施工合同签订于2012年4月10日。三、现有证据不能证明原告实际施工的工程量的多少。四、即使原告实际施工的案涉工程的外墙、屋顶、阳台涂刷项目，原告也不能要求支付工程款。因为双方并未就工程款的支付方式进行了约定，且案涉工程并未竣工验收合格，不能证明工程质量合格，原告要求支付工程款的条件不成就。五、工程量的计算标准、工程单价应该由双方协商一致。不能协商一致的应由工程造价鉴定机构确认工程造价。另外，在分部分项工程费计算表中的自认的价格也是过高的，超过市场价。六、利息损失无依据，案涉工程并不具备结算条件，因此并不存在违约的情况，原告要求被告支付利息损失无事实和法律依据。七、案涉鉴定报告内容和程序均不合法，不能采信。 被告汪某1辩称，我是案涉地块的实际总包施工人，挂靠在某建筑公司的名下。但原告是业主单位介绍推荐的，我也只能同意；原告按工程进度做，工程款也是业主单位账户直接付的，当然要由我签字确认。我可以认可与原告的分包关系，对原告主张的工程量没有异议，但价格不对，业主的标书约定的外墙涂料用的是***等三个品牌，但原告用了***品牌，导致工程款价格明显偏高，对偏高的部分不应由我们承担；汪某2是我父亲，工程是我们一起接的。 被告汪某2未作答辩。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的造价鉴定意见书，被告对此质证称鉴定机构未按照委托事项鉴定，询价依据不足，而且缺少鉴定必须凭借的证据，故必须在证据完善的前提下，依据充分的前提下重新出具结论。本院对鉴定机构作出的意见形式真实性予以认定，至于其证明力，综合全案再予论述。 经审理，本院认定事实如下： 2012年3月19日，瑞安市莘塍街道某村因某团块旧村改造，将建设工程项目交由温州市某房开有限公司代建开发。汪某1、汪某2共同挂靠在温州市某建筑工程公司，以某建筑公司的名义总承包某村旧村改造建设工程项目。此后，在业主单位的推荐下，汪某1将该工程项目的外墙、屋顶、阳台涂刷（均为包工包料）分包给曹某负责，但双方未签订书面分包合同。 庭审中双方确认，外墙、屋顶、阳台涂刷分包合同履行过程中，经被告汪某1签字同意，已于2015年度向原告汇款250000元、出具1211000元承兑汇票；于2016年向原告汇款700000元，合计共支付款项2161000元。会计凭证显示：2016年11月11日与2018年2月13日，被告汪某1在原告申请的两份各50万的领款凭证上签字同意支付。 审理过程中，依原告申请，本院依法委托浙江**泰工程项目管理有限公司对瑞安市莘塍某村旧村改造某团地块的“外墙、屋顶、阳台”涂刷项目的分包工程造价进行鉴定（要求分别针对“三颗树”、“***”品牌涂料得出相应的价款）。鉴定机构依相关程序，经专项市场询价，核实认定***和***均属于行业同级别的优质涂料品牌，二者产品性能、施工工艺要求、市场供需格局等方面基本一致，同期同规格产品的综合单价无显著差异，鉴定对两类品牌涂料的单价差异不予采纳。最终鉴定意见为：瑞安市莘塍某村旧村改造某团地块外墙、屋顶、阳台涂刷项目建设工程造价为人民币3421243元。 庭审中，原被告双方确定案涉工程涂刷使用的涂料为“***”品牌。 另查明，案涉建设工程发包人与总承包人合同对应的标书资料之“分部分项工程量清单与计价表”显示，案涉地块楼栋外墙喷刷涂料使用***、紫荆花、上海立邦中的一种。 本院认为：本案系建设工程分包合同纠纷，围绕当事人的争议，本院归纳并评析如下： 一、合同关系与责任主体。经查，瑞安市莘塍某村旧改某团地块由温州市某房开代建，由被告汪某1、汪某2共同挂靠于温州市某建筑工程公司具体组织施工；在业主单位推荐下，涉案“外墙、屋顶、阳台”涂刷作业由原告实际施工，虽未签书面合同，但原告与被告汪某1持续履行合同并在被告汪某1确认下发生多笔结算、支付，故原告与被告汪某1、汪某2之间的工程分包关系能予确认。原告未提交证据证明某建筑公司向原告作出合同义务的承诺或存在表见代理的情形；按合同相对性原则，本院对原告提出的被告温州市某建筑工程公司应承担共同还款责任的主张，不予支持。 二、合同效力与价款请求的处理路径。原告系自然人，无建设工程施工资质，当事人关于外墙、屋顶、阳台涂刷分包合同违反法律及行政法规的强制性规定，依法应认定合同无效。但合同无效并不当然否定价款支付的请求；如工程质量合格或已被实际使用，可按合理造价参照约定予以折价补偿。本案中，案涉工程虽未办理竣工验收，但被告并未就工程质量提出异议或申请鉴定，依法应承担举证不能的不利后果，故不影响本院依合理造价进行结算。 三、涂料品牌争议与价差承担。被告主张发包文件约定“***等三品牌之一”，原告擅自改用“***”致使价格偏高，应由原告承担。对此，本院认为：其一，所涉约定系品牌范围+等同性选择条款，是否产生价差应以前后技术体系、等级与性能是否等同以及实施期市场价格为判断标准；其二，鉴定机构就同期市场询价与技术参数比对，已明确“***”与“***”同属同等级优质品牌，综合单价无显著差异，本院对该鉴定意见在程序与实体上均予采信；其三，也是最重要的一点，原告在合同履行中选用“***”品牌涂料施工，被告汪某1在明知或应知的情况下持续支付工程款受领施工成果，且未提出异议，构成对品牌选用的默示同意，其后再以“价高差”抗辩，与先前受领与付款行为相矛盾，依法不予支持。故本案结算以鉴定确认的合理造价为基数，不作“品牌价差”扣减。 四、工程造价、已付与尚欠。依本院委托鉴定，涉案分包工程合理造价为人民币3421243元；被告已于2015—2016年合计支付2161000元（含承兑汇票1211000元），尚欠1260243元。上述数额，均有当事人陈述、鉴定意见与付款凭证、领款单据印证，本院予以确认。 五、利息请求。原告就尚欠价款自起诉之日起按全国银行间同业拆借中心公布的LPR计付逾期利息，系金钱债务迟延履行之合理损失计算方式，符合法律规定，本院予以支持。 综上，依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条、第一百五十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款第一项、第二十六条、第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、第一百四十七条之规定，判决如下： 一、被告汪某1、汪某2于本判决生效之日起十日内向原告曹某支付1260243元并赔偿利息损失（以1260243元为基数自2025年3月24日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率LPR计算至两被告实际清偿之日止）； 二、驳回原告曹某的其它诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费16142元，鉴定费36249元，由被告汪某1、汪某2共同负担，财产保全费2270元由被告汪某2负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。 审判员*** 二〇二五年十一月十八日 [核对位置] 代书记员*** 附文： 一、不履行裁判惩戒后果警示 1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令、义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。 2.【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。 3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。 4.【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权利对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。 5.【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。 6.【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。 7.【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。 二、执行风险告知 1.【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。 2.【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。 3.【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。 4.【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能执行的风险。 注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。