银某与鄂尔多斯市德嘉房地产开发有限公司、浙江东宸建设控股集团有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院

民事案件判决书

（2020）内06民终1703号

上诉人银某因与被上诉人鄂尔多斯市德嘉房地产开发有限公司（以下简称德嘉房地产公司）、浙江东宸建设控股集团有限公司（以下简称东宸建设公司）、诸暨市东宸园林绿化有限公司（以下简称东宸绿化公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区鄂托克旗人民法院（2017）内0624民初3272号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

银某上诉请求：撤销原判，依法改判。理由：一审认定欠付工程款数额错误，一审判决存在重复扣减问题，85万元性质认定错误，损失补偿款不是工程款，抹灰工程款认定错误，留在现场的材料款认定错误；一审适用法律错误，东宸绿化公司应当承担责任。

德嘉房地产公司辩称，不同意银某的上诉请求及理由，银某是否有权提起诉讼，请二审法院审查。德嘉房地产公司和银某没有关系，德嘉房地产公司已经向东宸建设公司付清工程款，银某不是实际施工人。 德嘉房地产公司上诉请求：依法对原判一、二、三项予以改判。银某与德嘉房地产公司之间没有合同关系，东宸建设公司与银某存在转包关系，德嘉房地产公司已向东宸建设公司付清工程款，另案生效判决已经确认这一事实。东宸绿化公司已经承接东宸建设公司的债权债务，银某应当另案向东宸绿化公司主张权利。一审工程款数额计算错误。 银某辩称，银某与东宸建设公司签订的合同，以及发包人德嘉房地产公司直接向银某支付款项，二者是借用资质关系，剩余工程款应当由德嘉房地产公司支付。银某工程款中的扣减数额是错误的。

银某向一审法院起诉请求：1.判令鄂尔多斯市德嘉房地产开发有限公司向银某支付工程款4938850.6元，抹灰工程款204601.68元，退还保证金850000元，补偿损失276497.5元，共计6269949.78元;2.判令鄂尔多斯市德嘉房地产开发有限公司向银某支付剩余材料款700000元;3.判令鄂尔多斯市德嘉房地产开发有限公司向银某支付逾期付款期间的利息，从2014年7月计算至付清工程款为止;4.判令浙江东宸建设控股集团有限公司和诸暨市东宸园林绿化有限公司承担连带给付义务。

一审法院认定事实：2011年8月11日，东宸建设公司通过招投标的形式，成为德嘉房地产公司开发的“德嘉.太阳城商住小区建设项目”的中标人。2011年8月17日,东宸建设公司与德嘉房地产公司签订了《德嘉·太阳城商住小区工程施工合同》。合同约定,发包人为德嘉房地产公司,承包人为东宸建设公司。工程名称为“德嘉·太阳城商住小区”工程,工程地点鄂托克旗乌兰镇木肯淖街以东、百眼井路以北,工程内容是商住小区酒店。工程承包范围是施工图纸范围内全部土建及安装工程（不含发包人单独分包工程和室外工程）。开工日期为2011年8月17日,竣工日期为2012年8月15日。双方还约定,实际工程造价以竣工结算审定价为准,并在审计部门审定决算的基础上自主降低工程造价系数3%。合同签订后，2011年8月21日,东宸建设公司又与银某签订了《鄂旗德嘉·太阳城项目部经济责任制承包合同》,约定银某应按照东宸建设公司与建设单位德嘉房地产公司签订的《德嘉·太阳城商住小区工程施工合同》所约定的范围和内容，对工程履行经营管理职责，对工程质量、安全、工期等各项指标均应达到《工程施工合同》所约定的标准。合同还约定，该工程项目经济上实行独立核算,待全部工程竣工结算后,按工程总造价扣除工程建造成本、1％的管理费、5.86％的代交税金后，盈余归银某所有，亏损由银某向东宸建设公司承担全部赔偿责任。合同签订后，银某组建了浙江东宸建设控股集团有限公司德嘉.太阳城项目部开始施工，在施工过程中，银某将该项目的3、5、6、7、8、9、10、11、12号楼以劳务大清包的形式分包给鄂尔多斯市胜银劳务有限责任公司进行施工，将1、2、13、15号楼以劳务大清包的形式分包给西安方洲建筑劳务有限责任公司进行施工。在工程施工至2012年12月左右，德嘉房地产公司与银某发生争议，东宸建设公司派陈建波、裘斌斌前来处理。2012年12月8日，德嘉房地产公司、东宸建设公司与银某三方经协商达成一致意见,并签署了会议纪要，具体内容为，一、参会各方一致同意,银某终止“德嘉·太阳城”项目后续工程的施工,由银某负责将现场施工设备、机械、材料等撤离“德嘉·太阳城商住小区”工地。如果需要留在工地给后面班组使用，双方协商价格，协商不成撤离现场；二、由德嘉房地产公司、监理单位、银某派人对现场的施工工程量、现场堆放材料量进行现场计量和清点登记；三、关于德嘉太阳城项目乙方（东宸建设公司）已完成工程量的结算，参加会议的各方一致同意，如果本协议甲（德嘉房地产公司）、乙（东宸建设公司）双方对已完成工程量及造价无法达成一致意见，双方同意提请备案鉴定资质的专门审计部门进行审计。审计报告正式作出后，本协议甲（德嘉房地产公司）、丙（银某）双方协商已完成工程量造价的余款结算及付款方式；四、对现场对方的材料钢材请点登记后，如果德嘉房地产公司同意在后续施工中继续使用，则由德嘉房地产公司按照原进价和工地清点的数量予以接收；五、对银某已完成工程中的未整改内容，由德嘉房地产公司代其整改，整改费从工程款中扣除。目前已完成6幢楼监理公司按实际测算价格为56万元左右。2012年12月9日,银某及德嘉房地产公司工作人员等人对德嘉太阳城项目现场钢筋、砖头数量进行了统计，而后银某撤出了德嘉太阳城项目的施工。 2012年12月15日,东宸建设公司任命周乔刚为项目部项目执行经理并继续组织施工。2014年7月1日,“德嘉·太阳城商住小区”项目竣工并经验收合格。2014年9月16日,德嘉房地产公司与东宸建设公司进行了工程结算，并签署了工程结算书内容为：“德嘉·太阳城项目竣工验收面积为38025.40平方米,工程结算总价为50954036元。除去已付37562000元（其中2012年12月8日前付款累计16314784.50元,之后付款累计21247215.50元）,德嘉房地产公司下欠东宸建设公司工程款13388836元。代扣缴税款2766804.15元,免除工程保修责任的保修金764310.54元,由东宸建设公司承担。剩余工程款9857721.31元,双方商定采用以房抵款的形式予以支付,并已由东宸建设公司确认接收了全部抵账房屋”。 在银某施工期间，德嘉房地产公司共向银某支付工程款1570万元。银某撤场后，德嘉房地产公司代银某向杨琴支付了资料费30300元，向杨广军支付了水泥款5775元，向实习生杨晓波支付工资1000元，共计37075元。2012年5月21日，德嘉房地产公司与银某签署了关于损失补充协议，双方商定德嘉房地产公司给银某补偿2011年施工产生的各项损失276497.5元，并对收取银某100万元保证金的退还方式作了约定。2012年6月5日，德嘉房地产公司给银某退还损失款20万元，6月29日向银某退还损失款76497.5元。并分三次向银某退还保证金85万元，剩余15万元未退还。因银某未给鄂尔多斯市胜银劳务有限责任公司支付完工程劳务款。鄂尔多斯市胜银劳务有限责任公司于2014年5月8日将德嘉房地产公司、东宸建设公司及银某诉至一审法院，请求三被告支付工程劳务款。一审法院于2015年8月10日作出（2014）鄂托民初字第63号民事判决书,该判决认为，德嘉房地产公司作为发包方，依合同约定已将全部工程款支付给承包方东宸建设公司，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，德嘉房地产公司不再承担给付工程款的责任。故判决由银某承担给付胜银公司工程劳务款2964328.94元及从工程竣工验收之日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息。东宸建设公司承担连带责任。判决作出后，银某不服，上诉至鄂尔多斯市中院，中院于2016年1月21日作出（2015）鄂商终字第146号民事判决书,维持了原审判决。重审查明，银某撤场后，后续工程由其他施工队施工完成。后续工程的工程款都是由德嘉房地产公司直接支付给实际施工人，包括工人工资、材料款等，并没有支付给东宸建设公司。 本案发回重审后，银某向一审法院提出申请，要求对其在德嘉.太阳城项目中的已完工程量及工程造价进行鉴定。一审法院于2018年5月10日委托内蒙古丰凯工程项目管理有限责任公司进行鉴定。2019年11月19日，内蒙古丰凯工程项目管理有限责任公司作出内丰凯审字（2019）第281号工程造价鉴定意见书，结论为：1、依据发包人德嘉房地产公司与承包人东宸建设公司签订的《德嘉.太阳城商住小区施工合同》，合同约定“在审计部门审定决算的基础上自主降低工程造价系数3％”，经鉴定下浮3％的造价为21644963元（其中包含争议部分882640元，包含5％质保金1082248元）；2、依据发包人东宸建设公司与承包人银某签订的《鄂旗德嘉.太阳城项目部经济责任制承包合同》中约定由发包人负责向税务部门上交代扣代交税金5.86％，上交甲方管理费1％，经鉴定扣除税金及管理费后的工程造价为20160120元（其中包括争议部分822088元）。该工程造价款中包括方洲劳务公司的劳务工程款2618559.9元。 另查明，2018年1月17日，东宸建设公司向浙江省诸暨市人民法院申请破产清算。诸暨市人民法院于2018年3月20日作出（2018）浙0681破申1号民事裁定书，裁定受理东宸建设公司的破产清算申请；同时指定浙江永大律师事务所、浙江六合律师事务所、诸暨天宇会计师事务所有限公司（联合管理人）为东宸建设公司管理人。2018年11月10日，诸暨市人民法院作出（2018）浙0681破12号之三民事裁定书，批准了东宸建设公司重整计划，终止了东宸建设公司的重整程序。东宸建设公司重整计划的主要内容为：一、重整投资人向东宸建设公司提供1055万元重整投资款，以受让东宸建设公司股权的形式，取得东宸建设公司的商号、商誉、建筑业企业资质等无形资产；二、东宸建设公司的不动产、车辆、办公设备由管理人变价处置，流动资产、长期投资和负债按账面原值和原有法律状态剥离至专门设立的资债处置公司，不留存在重整后的新东宸建设公司；三、管理人对东宸建设公司不动产、车辆、办公设备、剥离至资债处置公司的资产进行变价的所得，会同重整投资款，共同纳入重整计划的偿债资金，用于破产债权的清偿。2018年12月21日，东宸建设公司、园林绿化公司的管理人分别召开了债委会会议和债权人会议，会上两公司的债权人均同意重整计划的内容，将东宸建设公司的一切资产及债权债务全部剥离至园林绿化公司。

一审法院认为，本案的争议焦点是，一、银某是否是涉案工程的实际施工人；二、银某所主张的工程款应当由谁来支付；三、银某所主张的剩余工程款的具体数额是多少；四、银某请求德嘉房地产公司支付70万元的剩余材料款能否予以支持。关于焦点一，首先，根据银某提供的德嘉房地产公司与东宸建设公司签订的《德嘉太阳城商住小区工程施工合同》及补充协议书、东宸建设公司与银某签订的经济责任制承包合同以及德嘉房地产公司、东宸建设公司、银某三方签署的会议纪要，该组证据能够相互印证，证实银某是涉案工程的实际施工人。理由是：1、德嘉房地产公司与东宸建设公司签订的《德嘉太阳城商住小区工程施工合同》及补充协议书都是银某作为东宸建设公司的委托代理人与德嘉房地产公司签订的。对此德嘉房地产公司辩称，银某代表东宸建设公司与其签订施工合同的行为属于职务行为，但德嘉房地产公司并不能提供银某与东宸建设公司签订的劳动合同、东宸建设公司为银某缴纳社会保险等相关证据，证明银某是东宸建设公司的员工。因此，应当认定银某是以实际施工人的身份代表东宸建设公司与德嘉房地产公司签订的施工合同及补充协议；2、从银某与东宸建设公司签订的经济责任制承包合同来看，东宸建设公司将所承包的施工工程全部转包给了银某，银某在经济上实行独立核算，自主经营，自负盈亏，银某只负责向东宸建设公司缴纳1％的管理费和5.86％的代交税金。由此亦可认定银某是涉案工程的实际施工人；3、银某撤场时，德嘉房地产公司、东宸建设公司、银某三方签署了会议纪要，就撤场后的相关事项进行了约定，如果银某不是实际施工人，就没有必要作为单独一方签署会议纪要，由此也可证实银某是涉案工程的实际施工人。其次，从支付工程款的情况来看，德嘉房地产公司将工程款都直接支付给了银某，并没有支付给东宸建设公司，这也能够证实德嘉房地产公司实际是认可银某的实际施工人身份的。综上，能够认定银某是涉案工程的实际施工人。东宸建设公司将所承包的建设工程转包给不具有建筑施工资质的银某个人，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项的规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”。因此，东宸建设公司与银某签订的工程转包合同应认定为无效合同，但根据该解释第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。因此，银某作为涉案工程的实际施工人，有权主张工程款。 关于焦点二，银某所主张的工程款应当由谁来支付。本案中主要存在一份银某撤场时，由德嘉房地产公司、东宸建设公司、银某三方签署的会议纪要，银某认为，根据会议纪要第四条的约定：“审计报告作出后，由德嘉房地产公司与银某双方协商已完成工程量造价的余款结算及付款方式”，因此，应当由德嘉房地产公司向银某支付剩余工程款。德嘉房地产公司则认为，根据会议纪要第三条的约定，只有在德嘉房地产公司与东宸建设公司对已完成工程量及造价无法达成一致意见的情况下，才涉及工程审计、才涉及德嘉房地产公司与银某依据审计结果协商余款结算及付款方式，换言之，在德嘉房地产公司与东宸建设公司对已完成工程量及造价能够达成一致意见的情况下，并不需要对已完成工程量及造价进行审计，进而不存在德嘉房地产公司与银某协商余款结算及付款方式的问题。在2014年9月，德嘉房地产公司已与东宸建设公司协商一致达成《结算协议书》，因此，银某无权根据会议纪要向德嘉房地产公司主张工程款。就此争议，一审法院认为，会议纪要第三条的约定不符合客观实际，事实是，涉案工程一直是由银某施工，东宸建设公司并未参与施工，因此，在结算工程量时，应当有实际施工人银某参与。在银某没有参与结算工程量的情况下，应当由鉴定部门对银某已完成工程量进行鉴定。因此，应当依据会议纪要第四条的约定，银某的剩余工程款由德嘉房地产公司来支付。另外，银某同时请求东宸建设公司、园林绿化公司承担连带给付责任，根据东宸建设公司提供的证据，东宸建设公司已进入破产清算程序，浙江省诸暨市人民法院已批准了东宸建设公司的重整计划，该重整计划将东宸建设公司除资质外的一切资产及债权债务均剥离至园林绿化公司。根据《中华人民共和国企业破产法》第九十二条的规定，经人民法院裁定批准的重整计划，对债务人和全体债权人均有约束力。据此，东宸建设公司不再承担破产前的一切债务。园林绿化公司虽然承接了东宸建设公司的一切债权债务，但园林绿化公司也已进入破产清算程序，根据《最高人民法院关于《中华人民共和国企业破产法》施行时尚未审结的企业破产案件适用法律若干问题的规定》第九条第二款规定：“债权人就争议债权起诉债务人，要求其承担偿还责任的，人民法院应当告知该债权人变更其诉讼请求为确认债权”。经一审法院告知银某是否对园林绿化公司另案主张确认之诉，银某坚持现在的诉讼请求。另外，银某要求园林绿化公司承担连带给付责任亦无法律依据。综上，对银某要求东宸建设公司、园林绿化公司承担连带给付责任的诉讼请求，一审法院不予支持。 关于焦点三，银某所主张的剩余工程款的具体数额是多少，根据内蒙古丰凯工程项目管理有限责任公司出具的工程造价鉴定意见书，银某完成的工程量造价无争议部分为19338032元，有争议部分为822088元。对于有争议部分，双方均不能提供有效证据证明该部分工程量由谁实施完成，但德嘉房地产公司认可争议部分双方各承担一半，故有争议部分822088元中，银某完成了411044元的工程量，这样银某完成工程量总造价为19749076元。根据德嘉房地产公司提供的证据，德嘉房地产公司共计向银某支付工程款15791760.5元，而银某只认可13302705.5元，但银某在本案诉状中自称收到德嘉房地产公司工程款1570万元，因此，应当以银某自认的收到德嘉房地产公司工程款1570万元予以认定。另外，银某撤场后，德嘉房地产公司还代其支付了37075元工程其他费用。在会议纪要中双方还约定，银某已完成的6栋楼需整改费用56万元，该笔款由德嘉房地产公司代为支付，以后从银某的工程款中扣除。因此，该笔费用应从银某的工程款中予以核减。德嘉房地产公司称需核减109万元整改费，但所提供的证据没有银某签字确认，故一审法院不予支持。此外，在银某的工程款中还应核减方洲公司的劳务工程款2618559.9元。这样，德嘉房地产公司尚欠银某工程款为833441.1元。关于保证金部分，德嘉房地产公司共向银某收取保证金100万元，已退还85万元，尚欠15万元应予退还；关于损失补偿款276497.5元，根据德嘉房地产公司提供的证据，该笔款已支付给银某，故该项请求一审法院不予支持；关于204601.68元抹灰款，在（2014）鄂托商初字第63号民事判决书中,银某在答辩时明确说明胜银公司施工范围为3、5、6、7、8、9、10、11、12号楼,但因为未封顶所以均未抹灰，故银某主张的8、12号楼抹灰款，一审法院不予支持。 关于焦点四、银某请求德嘉房地产公司支付70万元的剩余材料款能否予以支持，虽然银某与德嘉房地产公司及相关人员对剩余材料进行了清点，但银某并未与德嘉房地产公司办理移接交手续，也不能提供证据证明是德嘉房地产公司使用了该批剩余材料，且剩余材料的价值亦无法确定，故该项请求证据不足，一审法院不予支持。 关于银某请求支付工程款逾期利息的问题，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，德嘉房地产公司应当支付银某逾期付款利息。时间从工程竣工之日即2014年7月1日起计算至工程款付清为止。利率按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条,最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国企业破产法》第九十二条、《最高人民法院关于《中华人民共和国企业破产法》施行时尚未审结的企业破产案件适用法律若干问题的规定》第九条第二款之规定，判决如下:一、鄂尔多斯市德嘉房地产开发有限公司欠银某工程款833441.1元及保证金150000元，共计983441.1元，于本判决生效之日立即向银某付清。二、鄂尔多斯市德嘉房地产开发有限公司向银某支付从工程竣工之日即2014年7月1日起至工程款付清为止的利息。按照中国人民银行同期同类贷款基准利率，以983441.1元为基数计算。三、鉴定费133886元，由鄂尔多斯市德嘉房地产开发有限公司负担。四、驳回银某的其他诉讼请求。

本院认为，本案各方争议焦点为银某与东宸建设公司是何种关系，银某是否是案涉工程的实际施工人，银某是否有权直接向德嘉房地产公司主张权利；德嘉房地产公司是否向东宸建设公司付清案涉工程的工程款，德嘉房地产公司应否直接向银某承担付款义务，德嘉房地产公司是否需要在欠付范围内承担连带付款责任；原审关于工程造价及已付款数额的认定是否正确，银某应当如何正确主张权利。 第一，关于银某与东宸建设公司是何种关系，银某是否是案涉工程的实际施工人，银某是否有权直接向德嘉房地产公司主张权利的问题。经查，东宸建设公司在承包案涉工程后，将案涉工程承包给银某实际施工，故二者系转包关系。德嘉房地产公司经过招投标程序，将案涉工程交由东宸建设公司承包，且东宸建设公司具备施工资质，故双方施工合同属有效合同。东宸建设公司将案涉工程非法转包给不具备施工资质的银某进行施工，该行为已违反国家法律的效力性强制规定，应属无效合同。银某与德嘉房地产公司之间缺乏直接的合同关系，但建设工程相关司法解释赋予实际施工人直接向发包人主张权利的渠道，该责任类型属于法定责任，故银某有权要求发包人德嘉房地产公司在欠付东宸建设公司工程款范围内，承担连带给付责任。 第二，关于德嘉房地产公司是否向东宸建设公司付清案涉工程的工程款，德嘉房地产公司应否直接向银某承担付款义务，德嘉房地产公司是否需要在欠付范围内承担连带付款责任的问题。根据德嘉房地产公司与东宸建设公司直接的结算文件显示，双方已经案涉工程进行结算，相应工程款已付清，故德嘉房地产公司并不欠付东宸建设公司工程款，因此，其无需向银某承担法定欠付责任。原判认定三方会议纪要中银某系单独一方，但银某在该会议纪要中系项目部代表或负责人，该项目部仍属东宸建设公司的下设机构。综上，原判对各方法律关系、法律地位的认定均存在一定的错误。原判就相关问题的认定，违反合同相对性原则，超越了法定责任范围，依法应予纠正。 第三，关于原审关于工程造价及已付款数额的认定是否正确，银某应当如何正确主张权利的问题。基于银某与东宸建设公司之间系转包关系，故银某施工部分的工程造价，应当由东宸建设公司与银某之间进行具体结算，原审法院已就东宸建设公司破产清算后相应问题如何处理进行了释明，但当事人并未接受该释明内容。银某在现有情况下，应当按照债权确认程序，在东宸建设公司及东宸绿化公司的破产程序中，依法主张权利。 综上所述，银某的上诉请求不能成立，应予驳回；德嘉房地产公司的上诉请求，部分成立，予以部分支持；一审判决认定事实清楚，适用法律不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：

本院二审期间，当事人没有提交新证据。

一、撤销内蒙古鄂托克旗人民法院（2017）内0624民初3272号民事判决； 二、驳回银某的全部诉请。 银某缴纳一审案件受理费71519元,由银某负担30000元，由浙江东宸建设控股集团有限公司、诸暨市东宸园林绿化有限公司负担41519元；银某缴纳二审案件受理费71519元，鄂尔多斯市德嘉房地产开发有限公司缴纳二审案件受理费71519元，合计143038元，由银某负担50000元，由浙江东宸建设控股集团有限公司、诸暨市东宸园林绿化有限公司负担943038元；一审鉴定费133886元，由银某负担40000元，由浙江东宸建设控股集团有限公司、诸暨市东宸园林绿化有限公司负担93886元。 本判决为终审判决。

审判长　　薛春梅 审判员　　倪志强 审判员　　韩伟振

书记员　　王　帅