双鸭山市长山矿业股份有限公司、双鸭山市华兴建筑工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

黑龙江省双鸭山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）黑05民终422号 上诉人（原审原告）：双鸭山市长山矿业股份有限公司，住所地双鸭山市岭东区富强村。 法定代表人：***，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，系该公司法律顾问。 被上诉人（原审被告）：双鸭山市华兴建筑工程有限公司，住所地双鸭山市尖山区五马路中段。 法定代表人：***，系该公司董事长。 被上诉人（原审被告）：***，男，1967年4月4日出生，汉族，系双鸭山市学东货物运输有限公司总经理。 原审第三人：双鸭山市岭东区人民政府，住所地双鸭山市岭东区东矿路1号。 法定代表人：**学，系该区区长。 委托诉讼代理人：**，系岭东区劳动保障监察局科员。 委托诉讼代理人：***，黑龙江双峰律师事务所律师。 上诉人双鸭山市长山矿业股份有限公司（以下简称长山矿业公司）因与被上诉人双鸭山市华兴建筑工程有限公司（以下简称华兴公司）、***建设工程施工合同纠纷一案，经双鸭山市岭东区人民法院于2020年6月21日作出（2020）黑0503民初33号民事判决，被本院依法撤销原判发回重审。重审后，岭东区人民法院作出（2021）黑0503民初237号民事判决，长山矿业公司不服，向本院提起上诉。本院于2022年5月30日立案后，依法组成合议庭，通过阅卷、调查和询问当事人的方式进行了审理。本案现已审理终结。 长山矿业公司上诉请求：1.撤销原审判决，将本案发回重审；2.鉴定费用及诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院程序违法。原审人民法院以“本案(原告双鸭山市长山矿业股份有限公司诉被告双鸭山市华兴建筑工程有限公司、被告***建设工程施工合同纠纷)与(2021)黑0503民初30号原告***诉被告长山矿业公司建设工程施工合同纠纷一案诉讼请求属于基于相关事实,相同案由提起的诉讼,将二案合并审理”,两案的诉讼主体不同不应并案审理,原审法院是程序违法。***反诉请求中的建设工程有多份合同可以证明,施工主体是双鸭山市学东货物运输有限公司（以下简称学东运输公司）,并非被上诉人***本人,据此可知（2021)黑0503民初30号案件原告主体不适格,不应与本案并案审理。根据《中华人民共和国民法典》第五十七条之规定,法人是具有民事权利能力和民事行为能力,依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织;《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条之规定,公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人,法人由其法定代表人进行诉讼。其他组织由其主要负责人进行诉讼。故***并不是适格的反诉原告,不应并案审理,原审法院属程序违法。二、原审法院事实认定错误。1.案涉建设工程施工合同是由上诉人作为发包人(甲方)与承包人（乙方)即被上诉人华兴公司共同签署的，***是乙方任命的承包人代表,并作为项目经理参与此工程的建设。合同第四条第二项约定“甲方向乙方支付工程款方式为‘以物抵债’,即甲方用自己生产的空心砖按每块0.25元抵顶,具体工程款总额以最终核算数额为准。本合同签订时,甲方已向乙方支付价值1798005元（2018年6月到2019年6月11日)的空心砖,对此乙方予以确认,在结算时予以扣除”。原审法院以“无相关建设审批手续,且签订合同后未再进行施工”为由,认定案涉建设工程施工合同无效,并在无任何证据证明的情况下认定“实际施工人是***,并将上述款项在***为上诉人建筑施工工程项目尚未结算司法鉴定工程造价款中扣除”。根据《中华人民共和国民法典》第一百五十七条第一项之规定,民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后,行为人因该行为取得的财产,应当予以返还。依法应由华兴公司返还1798005元工程款。根据《中华人民共和国民法典》第一百一十九条之规定,依法成立的合同,对当事人具有法律约束力。***并非案涉建设工程施工合同的当事人,因此,不应将案涉工程款在上诉人与***的账目中扣除。以上事实可说明原审法院认定的事实是错误的。2.原审法院认定***与学东运输公司为同一民事主体错误。原审法院根据《个人独资企业法》第二条之规定,本法所称个人独资企业,是指依照本法在中国境内设立,由一个自然人投资,财产为投资人个人所有,投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体;第三十一条之规定,个人独资企业财产不足以清偿债务的,投资人应当以其个人的其他财产予以清偿。学东运输公司在工商机关注册登记中显示的是有限责任公司(自然人投资或控股)。根据《中华人民共和国公司法》第三条第二项之规定,有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任。据此可知，***对学东运输公司仅以其认缴的出资额为限对公司承担责任,故***与学东运输公司并不是同一民事主体,原审法院认定事实错误。三、原审法院法律适用错误。原审法院在争议建设项目无施工资质、无项目审批、无有效建设工程施工合同、无工程决算的情况下,对无施工合同工程项目应以司法鉴定现场查勘及当事人举证情况认定,因上诉人未提供证据证明争议建设项目不是***施工就认定了,***是实际施工人是错误的。司法鉴定现场查勘仅能证明工程的造价,并不能证明实际施工主体,且***并未提供任何证据予以证明其是争议建设项目的实际施工人,在此种事实无法确定的情况下,原审法院以上诉人未提供证据为由,让上诉人承担不利诉讼后果的认定是不公平的,具有偏向性的。根据“谁主张,谁举证”及“积极事实的主张者应当承担证明责任,而消极事实的主张者一般不承担证明责任”的举证原则,应由被上诉人***举证证明其是实际施工人,在其无法举证时应承担不利的诉讼后果。但是原审法院却将不利的诉讼后果转嫁给了上诉人,此种裁判违反法律规定,具有倾向性。四、原审法院裁判数额计算错误，即便原审法院认定的事实属实,其制作的裁判文书判决数额也是有误的。在判决书的第十五页中认定“应在工程造价司法鉴定书中扣除16#工程价款123210.15元”,在判决书的第十六页中认定“在工程造价司法鉴定书中扣除已结算工程款1#、2#、3#、4#、5#、6#、7#、8#合计共8项工程价款1176213.19元”,“欠甲供材柴油、木材、钢材、运费合计369007.00元、预付工程款性质的空心砖价值2002755.00元，上述款项亦应在被告(反诉原告)***为原告(反诉被告)长山矿业公司建筑施工工程项目尚未结算司法鉴定工程造价款2960033.81中扣除”。以上原审法院认定的应扣除工程造价款总计为3671185.34元。原审法院认可的工程造价司法鉴定结果为3709457.15元。扣除后应剩未结算价款38271.81元,与判决结果中的588271.81元相差甚远。故可说明原审法院的判决错漏百出,判决结果与认定事实前后不一致,无法确认判决结果的准确性、合法性。 ***辩称，不同意上诉人的上诉请求，请法院依法判决。 华兴公司辩称，不同意上诉人的上诉请求。我公司未参与食堂工程的施工和管理，与***之间不存在隶属关系，是施工过程中，长山矿业和***称为了办理相关批建手续，需要正规的施工合同，请求我公司代为签订的合同，我公司才同意在合同上**。二人之间存在的任何纠纷均与我公司无关。 原审第三人双鸭山市岭东区人民政府（以下简称岭东区政府）辩称，不同意上诉人第一项上诉请求。一审判决中判令由被上诉人***给付第三人岭东区政府已垫付的60万元农民工工资款，该判项正确，应予维持。第三人在一审中已向一审法院提交已垫付农民工工资的发放明细，且被上诉人***已自认第三人陈述的事实为真实、**第三人在一审的诉讼请求；一审法院也判令被上诉人***应当给付第三人已垫付的农民工工资60万元。现依据《中华人民共和国国务院令第724号——保障农民工工资支付条例》第63条之规定被上诉人***应当给付第三人岭东区政府已垫付的60万元农民工工资。 长山矿业公司向一审法院起诉请求：1.二被告返还给付的工程款共计1798005.00元,并以1798005.00元为本金,自2019年5月15日起按月息2分,计算至2019年12月23日止的利息334428.93元;2.二被告给付违约金880380.00元;3.二被告以1798005.00元为本金,自2019年12月24日起按月息2分,计算至实际给付之日止的利息;4.诉讼费由二被告承担。 ***向一审法院提出的反诉请求：长山矿业公司结算为其建设施工的总计44项工程欠款，具体数额以司法鉴定为准。 原审第三人岭东区政府向一审法院提出的诉讼请求：由华兴公司、***、长山矿业公司共同给付岭东区政府垫付的农民工工资60万元并承担诉讼费用。 一审法院查明，2019年5月15日，被告(反诉原告)***借用被告华兴公司的资质与原告(反诉被告)长山矿业公司就长山矿业食堂工程签订了《建筑工程施工合同》一份,双方在合同中约定:长山矿业食堂工程建筑面积2934.6平方米,竣工日期为2019年9月15日,工期120日,单价1000.00元/平方米。在合同第四条第2项中约定“甲方向乙方支付工程款方式为‘以物抵款’,即甲方用自己生产的空心砖按每块0.25元抵顶,具体工程款以最后核算数额为准。在本合同签订时,甲方已向乙方支付价值人民币1798005.00元(2018年6月到2019年6月11日)的空心砖。对此乙方予以确认。在结算时予以扣除。”第4项中约定“如甲乙双方的施工合同解除或终止,而乙方运出的空心砖价款超出甲方应支付工程款,甲方有权主张乙方返还差额及按月息2分计算的资金使用期间的利息。”第五条第7项中约定“乙方无故中止施工达十天以上或擅自离场,甲方可以对乙方施工完的部分不予结算,并可向乙方索赔全部损失及要求乙方支付合同工程款总额30%的违约金。"此外合同双方还就工程概况、合同工期、工程质量标准、材料要求等其他内容进行了约定。在双方签订上述合同之前被告(反诉原告)***已就长山矿业食堂工程进行了基础部分施工;后双方借用华兴公司资质补签上述施工合同。合同签订后,双方因发生纠纷而未就长山矿业食堂工程再进行施工。长山矿业公司未能提交该长山矿业食堂工程施工所需相关审批手续。双方在合同中约定的以价值1798005.00元的空心砖及材料抵工程款,系被告(反诉原告)***及***个体学东运输公司在签订长山矿业食堂施工书面合同之前与原告长山矿业公司(反诉原告)进行长山矿业食堂基础和其它工程项目施工时和其关联企业长山建材公司发生的空心砖及材料往来账目。因本院(2021)黑0503民初30号案件,原告***诉被告长山矿业公司建设工程施工合同纠纷一案与本案诉讼请求属于基于相关事实,相同的案由提起的诉讼,一审法院裁定二案合并审理。被告(反诉原告)***提起诉讼,申请为原告(反诉被告)长山矿业公司施工的43个工程进行司法工程造价鉴定,并以鉴定结论的数额扣除长山矿业公司给付的空心砖等甲供材料的价格作为向原告(反诉被告)长山矿业公司提出的诉讼请求标的并支付利息,同时要求长山矿业公司返还扣押的建筑工程设备及材料。关于司法鉴定情况。华江法源工程项目管理有限公司对被告(反诉原告)***提供的工程项目现场勘查,分别为:1#砖厂后墙及室内厕所,单项工程造价199799.76元;2#井下台阶砌筑抹灰工程,单项工程造价51501.25元;3#办公室门前暖气沟改造工程,单项造价5719.52元;4#新建酒窖、支柱车间外地面工程,工程造价161653.85元;5#办公楼室外理石安装工程,单项工程造价108190元;6#选煤厂混凝土地面工程,单项工程造价421865.09元;7#***工程,单项工程造价22491.22元;8#路灯工程,单项工程造价6992.50元;9#砖厂后堵洞口维修工程,单项工程造价1694.77元;10#选煤厂挡煤泥墙砌砖抹灰量,单项工程造价2142.98元;11#选煤厂建煤仓零工,单项工程造价10955.56元;12#选煤厂大门外主路面建设维修,单项工程造价2822.87元;13#选煤厂大门维修,单项工程造价4851.00元;14#食堂大理石地面换理石人工费加锅炉房维修人工费加机械费,单项工程造价5363.01元;15#变电箱底座工程,单项工程造价4731.36元;16#矿区堆煤挡土墙,单项工程造价123210.15元;17#植树,单项工程造价1943.16元;18#检查井,单项工程造价23325.33元;19#大库清理现场,单项工程造价20824.31元;20#长山矿大库工程(零点以上人工费),单项工程造价385483.34元;21#原食堂三通一平、拆除,单项工程造价14190.18元;22#长山矿使用钩机,单项工程造价4582.00元;23#长山矿食堂工程(建筑),单项工程造价610859.56元;24#多挖土方,单项工程造价5568.48元;25#圆形挡土墙工程,单项工程造价18748.97元;26#化粪池,单项工程造价17426.24元;27#砌食堂基础毛石,单项工程造价124166.88元;28#排***漏水,单项工程造价1571.58元;29#***砌末护坡,单项工程造价3196.77元;30#***下水维修,单项工程造价951.87元;31#长三矿变电室地沟人工费及机械费,单项工程造价744.77元;32#选煤厂挡水墙、拆检查井,单项工程造价6716.71元;33#食堂变更(已绑扎钢筋变大),单项工程造价7462.11元;34#(1)矿泉水厂主楼南大理石地面工程,单项工程造价19046.92元;34#(2)矿泉水厂主楼南大理石地面工程(异议项),单项工程造价11407.58元;35#酒窖维修工程,单项工程造价4887.70元;36#水井房维修及地面工程,单项工程造价2995.98元;37#选煤斤门卫地面维修,单项工程造价293.86元;38#矿区大库工程(土建),单项工程造价1073573.51元;39#外雇车辆运土、回填、平整,单项工程造价8029.08元;40#烟道基础工程,单项工程造价4303.37元;41#砖厂现场平整场地,单项工程造价5172.00元。"关于42#鉴定项目铲车运料费用、43#鉴定项目机械加油费用,是前41个工程项目的附属费用不应单独计取。本工程造价按无施工合同及施工资质鉴定、未计取税费。鉴定意见按照司法鉴定依据,确认***申请鉴定41个项目工程造价金额为3709457.15元。被告(反诉原告)***认为司法鉴定个别工程量有误、造价偏低。但在鉴定勘验现场时已签字确认;在鉴定核对工作时又再次签字确认认可,亦未提供相关依据。原告(反诉被告)长山矿业公司认为1#至16#,共16项工程已经结算完毕;第17#、18#、19#、20#、21#、22#、23#、24#、25#、26#、27#、28#、33#、35#、36#、38#、39#、40#、41#、42#、43#项,共21工程不是***施工;第34#工程中第1、4、7小项工程量与实际不符;其余工程项目无异议签字确认。关于建设施工合同签订情况。41个建设施工项目,第23#长山矿业食堂工程系补签合同,第16#工程长山矿业选煤厂挡土墙,发包人长山矿业公司与承包人学东运输公司***2019年4月6日签订施工合同约定工程一口价100000.00元,以空心砖每块0.25元及矿泉水抵账工程款,工期50天,质量标准为合格,如有合同外增加量,以实地观物及签证为准,***另付工程款。关于原告(反诉被告)长山矿业公司以空心砖及甲供材预抵付被告(反诉原告)***工程款情况。一、2019年4月22日长山矿业公司(甲方)***(乙方)签订“工程结算及债务确认协议书”约定:乙方于2018年在甲方处干工程(见下附工程量明细),工程款总计45万元。截止到2019年1月31日,乙方从甲方砖厂共计买砖7006900块,每块0.2元。共计欠甲方砖款1401380.00元。双方达成一致意见,从乙方所欠砖款中扣除45万元用于抵消支付乙方工程款,截止本协议签订之日,2018年12月31日之前乙方在甲方处所有的工程款全部结清。乙方剩余欠付的砖款为951380.00元,乙方承诺二年内偿还完毕。逾期偿还按月息2分支付利息。乙方对其施工完毕的工程承担一年质量保证责任。附:2018年乙方工程量明细:1.办公楼门前大理石地面安装,2.办公楼门前暖气改造,3.井下砌、抹踏步,4.酒坊新建库房,5.路灯基础,6.***,7.砖厂卫生间改造,8.砖厂后墙改造,9.选煤厂混凝土地面,10.金属支架车间外混凝土地面,11.选煤厂煤仓挡墙;二、2019年12月4日***为长山矿业公司出具“***欠长山建筑材料有限责任公司砖款”于2018年1月1日-2019年7月30日,在长山集团拉砖出售,每块0.25元,合计拉砖9412400块,欠款金额2002755.00元。所有材料加违约金欠款金额649115.00元。合计欠款金额2651870.00元;三、由***签字的“***往来账汇总表"1.用柴油金额102988.00元,2.用木方金额123206.00元,3.用钢材金额141613.00元,4.运费金额1200.00元,5.违约金利息280107.00元,6.欠砖款2002755.00元,1至6项合计2651870.00元(2651869元),7.***工程款2018年450000.00元、2019年100000.00元。结算欠款合计2101870.00元。第三人岭东区政府因为原、被告案涉工程垫付拖欠农民工工资600000.00元,故申请以第三人身份参加诉讼,被告(反诉原告)***承认第三人所述,同意给付。 一审法院认为,根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定:“建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效:(一)承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二条规定:当事人以发包人未取得建设工程规划***等规划审批手续为由,请求确认建设工程施工合同无效的,人民法院应予支持,但发包人在起诉前取得建设工程规划***等规划审批手续的除外的规定;被告(反诉原告)***系原告长山矿业食堂工程实际施工人,其借用被告华兴建筑公司资质与原告(反诉被告)长山矿业公司签订的长山矿业食堂《建筑工程施工合同》,无相关建设审批手续,且签订合同后未再进行施工,该合同为无效合同,故原告(反诉被告)长山矿业公司依据该合同要求二被告承担违约责任的诉讼请求,不予支持。被告(反诉原告)***为原告(反诉被告)长山矿业公司施工的其它工程亦因无建筑施工资质亦为无效合同。被告(反诉原告)***实际施工的工程已经分别交付投入使用,已过质保期。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定:建设工程施工合同无效,且建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。第十四条第(三)项规定,建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用的,以转移占有建设工程之日为竣工日期。第十七条规定:“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的,按照约定处理。没有约定的,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定:“利息从应付工程价款之日开始计付,当事人对付款时间没有约定或者约定不明的,下列时间视为应付款时间:(一)建设工程以实际交付的,为交付之日;”的规定,原告(反诉被告)长山矿业公司有义务自工程交付之日起依法支付拖欠工程款利息。第二十二条:“当事人约定按照固定价结算工程价款,一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的,不予支持。”矿区堆煤挡土墙工程,双方签订了合同约定工程“一口价”100000.00元。并已计算在***往来账汇总表中、亦对应在工程造价司法鉴定中扣除16#工程价款123210.15元。《中华人民共和国合同法》第五十五条规定,有下列情形之一的,撤销权消灭(一)具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权---";原告(反诉被告)长山矿业公司与被告(反诉原告)***签订工程结算及债务确认协议书时间为2019年4月22日;在本院(2020)黑0503民初33号案件中***提起反诉因未按时缴纳反诉费,按撤回反诉处理。至本案反诉原告***起诉主张权利立案时已过除斥期，撤销权消灭。故应按该合同约定已结算工程款450000.00元,在工程造价司法鉴定中对应扣除已结算工程款1#、2#、3#、4#、5#、6#、7#、8#合计共8项工程价款1176213.19元。又据学东运输公司信息显示,企业类型为***独资私营企业,根据《个人独资企业法》第二条、第三十一条规定,本案被告(反诉原告)***与学东运输公司为同一民事主体,关于原告(反诉被告)长山矿业公司要求二被告返还以空心砖及材料抵长山矿业食堂预付工程款1798005.00元并支付相应利息，因该款项系实际施工人被告(反诉原告)***在合同签订前为原告(反诉被告)长山矿业公司施工的总计41个工程项目甲方供材及以空心砖抵付工程款与长山矿业公司关联企业长山建材公司之间形成的账目往来。欠甲供材柴油、木材、钢材、运费合计369007.00元、预付工程款性质的空心砖价值2002755.00元,长山矿业公司对上述款项约定按2分计息,显失公平,本院不予支持;上述款项亦应在被告(反诉原告)***为原告(反诉被告)长山矿业公司建筑施工工程项目尚未结算司法鉴定工程造价款2960033.81中扣除。被告(反诉原告)***对第三人岭东区政府垫付的农民工工资负有返还义务。因原、被告诉争建设项目无施工资质、无项目审批、无有效建设工程施工合同、无工程决算;故对无施工合同工程项目应以司法鉴定现场查勘及当事人举证情况认定。原告(反诉被告)长山矿业公司、被告(反诉原告)***对工程造价司法鉴定提出的异议,因未向本院提供证据证明自己主张,应分别承担不利的诉讼结果。关于反诉原告***诉讼请求原告(反诉被告)长山矿业公司返还扣押的建筑施工设备及材料的诉讼请求与本案建设施工合同纠纷不是同一基础法律关系,不能并案审理,应另行解决。综上,依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第(五)项、第五十五条;《中华人民共和国个人独资企业法》第二条、第三十一条;最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条(三)项、第十七条、第十八条、第二十二条;最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二条;《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条的规定,判决如下:一、驳回原告(反诉被告)双鸭山市长山矿业股份有限公司诉讼请求。二、原告(反诉被告)双鸭山市长山矿业有限股份公司给付被告(反诉原告)***建设施工工程款588271.81元。此款自2020年1月16日至判决生效之日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息;本判决生效后立即给付。三、驳回被告(反诉原告)***其它诉讼请求。四、被告(反诉原告)***给付第三人双鸭山市岭东区人民政府垫付农民工工资款600000.00元。案件受理本诉30902.00元;反诉9682.00元;第三人减半收取4900.00元;合计45484元。由原告(反诉被告)双鸭山市长山矿业股份有限公司负担。鉴定费130000元,原告(反诉被告)双鸭山市长山矿业股份有限公司负担84500元;被告(反诉原告)***负担45500元。 本院二审期间，被上诉人长山矿业公司提供双鸭山市长山建筑材料有限责任公司（以下简称长山建材公司）出具的证明一份，内容：“双鸭山市长山建筑材料有限责任公司与***1978005元的砖款债权，交由双鸭山市长山矿业股份有限公司结算。双鸭山市长山建筑材料有限责任公司与双鸭山长山矿业股份有限公司是关联企业。”拟证明长山矿业公司有权对案涉197万元予以结算。***未到庭质证。本院对证据的真实性、合法性及关联性予以确认。 本院经审理查明，2018年5月起，***带领工人在长山矿业公司院内施工。至2019年12月施工工程41项，一审期间经评估造价为3709457.15元。其中包括***于2019年以华兴公司名义与长山矿业公司签订施工合同的食堂工程；***以学东运输公司名义与长山矿业公司签订合同的大库车间、选煤厂挡土墙等工程；以及案外人长山建材公司的部分工程。所有工程均未有建设审批手续。现除食堂工程外，***及长山矿业公司均不能明确区分30余项工程中哪些工程分属于长山矿业公司和长山建材公司，亦不能明确各项工程所对应的合同。本诉所涉食堂工程施工合同中与本案有关的合同内容：甲方（长山矿业公司）向乙方（华兴公司）支付工程款方式为以物抵款，即甲方用自己生产的红砖按每块0.25元抵顶，具体工程总额以最终核算数额为准，在本合同签订时，甲方已向乙方支付价值1798005元的空心砖，对此乙方予以确认。至本案诉讼时，食堂工程完成了三平一通、拆除等项基础工程。经一审鉴定，分别为21#原食堂三通一平、拆除,单项工程造价14190.18元；23#长山矿食堂工程(建筑),单项工程造价610859.56元;27#砌食堂基础毛石,单项工程造价124166.88元;33#食堂变更(已绑扎钢筋变大),单项工程造价7462.11元。四项工程造价共计756678.73元。 另查明，自2018年1月起，***在长山建材公司赊欠红砖用于出售及工程施工、支付工人工资。2019年4月22日，长山矿业公司与***对截止2019年1月31日***欠付的砖款及2018年12月31日***带领工人施工的办公楼门前大理石地面安装、办公楼门前暖气改造等11项工程款进行了结算，签署了工程结算及债务确认协议书，双方共同确认，***欠付砖款共计1401380元；扣除11项工程价款45万元，***欠付砖款951380元。2019年12月4日，***再次向长山建材公司出具欠条：“于2018年1月1日-2019年7月31日，在长山集团拉砖出售，每块0.25元，合计拉砖9412499块，欠款金额2002755元，所有材料加违约金欠款金额649115元，合计欠款金额2651870元”，后附***往来账汇总表，表中体现***2018年工程款45万元、2019年工程款10万元予以抵扣，结算欠款金额2101870元。 再查明，学东运输公司系有限责任公司，股东为**、***；经营范围批发、零售、煤炭、建筑装饰。长山矿业公司的股东有5人，其中***、***是长山建材公司的股东。华兴公司与学东运输公司无关联，与***不存在劳动人事关系等隶属关系，未参与食堂工程的材料购买、雇佣人员、组织施工、工程款结算等与工程有关的事项。 再查明，2019年原审第三人岭东区政府接到举报：长山矿业食堂和大库工程欠付工人工资。经查，两项工程欠付工人工资80.48万元，岭东区劳动行政监察部门作出决定，责令长山矿业公司和华兴公司限期支付，二公司未予履行。岭东区政府垫付了60万元农民工工资。一审期间，岭东区政府申请以具有独立请求权第三人身份参加本案讼,要求华兴公司、长山矿业公司、***返还该款。一审期间***表示同意给付。 本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案的事实发生在民法典施行之前，故应当适用当时的法律、司法解释的规定。（一）关于本诉。长山矿业公司虽与华兴公司签订了食堂工程施工合同，但华兴公司并未参与资金、材料的投入及工程施工，***与华兴公司之间不存在劳动人事关系或劳务关系，案涉工程系***组织人员实施了施工行为，故应认定***为实际施工人。《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项规定，建设施工合同系没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的，认定合同无效。据此规定，长山矿业公司本诉所涉施工合同属无效合同。该工程无建设审批手续，长山矿业公司亦存在过错，其要求华兴公司、***承担违约责任的诉讼请求于法无据，不予支持。长山矿业公司以***之前欠付长山建材公司的红砖款1798005元作为案涉工程款，***自认其已收到红砖，除用于本工程及其他工程外，还用于支付工人工资及置换其他建设用材，故应认定其已实际以物的形式收到该项工程款。***在施工合同中签字确认的行为与长山建材公司出具的证明内容相互印证，***对长山建材公司将债权交由长山矿业公司与其进行结算的事实明知并认可。现长山矿业公司要求其返还，***应予返还。食堂工程施工了三通一平等基础工程，已完成的部分经一审鉴定，工程量核款756678.73元，返还时应予以扣除，扣除后工程款数额为1041326.27元。（二）关于反诉。***反诉所涉施工工程中，一部分是学东运输公司与长山矿业公司签订的施工合同，一部分是未签订书面施工合同的工程，其中哪些工程分属长山矿业公司和长山建材公司的事实，尚不能明确。且***的反诉与本诉非同一法律关系，不应合并审理。***及学东运输公司可通过另案诉讼主张权利。（三）关于原审第三人的诉讼。经审理查明，岭东区政府垫付的分别是食堂工程和大库工程用工单位欠付的工资，共计60万元。因岭东区政府的诉讼请求与本案非同一法律关系，其不能以独立请求权第三人的身份参加诉讼。***一审期间对承担60万元农民工工资的自认不发生法律效力。 综上，上诉人双鸭山市长山矿业股份有限公司上诉请求部分成立。原审判决认定事实不清，适用法律不当，应予撤销。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、第一百七十七条第一款第二项、《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定，判决如下： 一、撤销双鸭山市岭东区人民法院（2021）黑0503民初237号民事判决； 二、被上诉人***于本判决生效后三十日内返还上诉人双鸭山市长山矿业股份有限公司工程款1041326.27元； 三、驳回双鸭山市长山矿业股份有限公司其他诉讼请求； 四、驳回***反诉请求； 五、驳回原审第三人双鸭山市岭东区人民政府诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间利息。 一审案件本诉受理费30902元，***承担14171元，双鸭山市长山矿业股份有限公司承担16731元；一审案件反诉受理费9682元，予以退还；原审第三人诉讼费4900元，予以退还；鉴定费130000元，***承担103481.8元，双鸭山市长山矿业股份有限公司承担26518.2元；二审案件受理费30902元，***承担14171元，双鸭山市长山矿业股份有限公司承担16731元。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二三年一月十六日 书记员　　***