双鸭山市长山矿业股份有限公司、双鸭山市华兴建筑工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

**江省双鸭山市岭东区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黑0503民初33号 原告：双鸭山市长山矿业股份有限公司，住所地双鸭山市岭东区富强村。 法定代表人：***，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，系该公司法律顾问。 委托诉讼代理人：***，系该公司法律顾问。 被告：双鸭山市华兴建筑工程有限公司，住所地双鸭山市尖山区五马路中段。 法定代表人：***，系该公司董事长。 被告：***，男，1967年4月4日出生，汉族，系双鸭山市学东货物运输有限公司执行董事兼总经理，现住双鸭山市尖山区。 委托诉讼代理人：**（系被告***妻子），女，1973年12月6日出生，汉族，现住双鸭山市尖山区。 委托诉讼代理人：***，系*****律师事务所律师。 原告双鸭山市长山矿业股份有限公司（以下简称长山矿业公司）诉被告双鸭山市华兴建筑工程有限公司（以下简称华兴建筑公司）、***建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法 适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告长山矿业公司委托诉讼代理人***、***，被告华兴建筑公司法定代表人***、被告***的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告长山矿业公司向本院提出诉讼请求：庭审中撤回第1项诉讼请求既“请求依法解除原告与被告双鸭山市华兴建筑工程有限公司签订的建筑工程施工合同”，其他请求顺位：1、请求依法判令二被告返还给付的工程款共计1,798,005.00元，并以1,798,005.00元为本金，自2019年5月15日起按月息2分，计算至2019年12月23日止的利息334,428.93元；2、请求依法判令二被告给付违约金880,380.00元；3、请求依法判令二被告以1,798,005.00元为本金，自2019年12月24日起按月息2分，计算至实际给付之日止的利息；4、诉讼费由二被告承担。事实与理由：2019年5月15日，为建设长山矿业食堂，原告与被告签订建设工程施工合同一份，约定建筑面积2934.6平方米，竣工日期为2019年9月15日，工期120日，单价1000元/平方米。被告华兴建筑公司在合同中确认已收到1,798,005.00元以砖款折抵的工程款。合同还约定了工程质量、施工费用、违约责任等其他条款。被告***作为被告华兴建筑公司的委托代理人和项目经理在合同上签字。签署合同后，二被告一直没有进行施工，故形成本案诉讼。原告认为二被告没有按期施工、按期完工的行为，损害了原告利益。依据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，特 向贵院提起诉讼，请予以支持。 被告华兴建筑公司辩称，我公司不同意原告的诉讼请求。我公司认为原告和***是虚假诉讼，***和原告的出纳员到我公司说要办理长山矿业食堂施工手续要用资质，并没有提及施工款用砖来抵扣，所欠砖款是***和长山矿业公司在签订合同之前发生的，和华兴建筑公司无关。我们签署合同后，***和长山矿业公司的出纳员把合同拿走后至今我公司也没有看到这份合同。 被告***辩称，不同意原告所有诉讼请求，因为被告***不存在违约，反而是原告违约。1、案涉工程项目实际是在合同签订前已由被告***开始施工，并非原告诉称被告一直未施工，该合同系被告***完成工程项目基础工程之后，双方补签；2、原告未办理该工程建设用地规划***、建筑工程施工***等开工必备的手续，也未向被告***提交施工图纸，地上、地下勘查资料等施工必须的资料，且原告至今也未办理相关施工手续，所以被告***是根据《中华人民共和国建筑法》第六十四条规定停工，原告应依法赔偿被告***施工队伍滞留现场的损失，并应支付已完成的基础部分工程款，为此被告***提出反诉，反诉请求数额暂计算为50万元；3、原告起诉状涉及的1,798,005.00元所谓的工程款实际是被告***从2018年5月份起即为原告在同一施工现场进行多项工程施工，当时原告与被告***达成协议，让被告***在双鸭山市长山建筑材料有限责 任公司（以下简称长山建材公司）拉空心砖，然后在原告与被告***就各项工程进行结算时以等价的砖款抵付工程款。原告本案主张的1,798,005.00元款项，因长山建材公司已在（2020）黑0503民初40号买卖合同纠纷案件中向***主张，因此本案的处理结果与长山建材公司有法律上的利害关系，故申请人民法院追加长山建材公司为本案无独立请求权的第三人；4、案涉合同第六条约定了合同外增加工程量问题，系对被告***自2018年5月到2019年10月期间在同一现场为原告施工建设的其他分项工程的概括性约定，即“如有合同外增加量，以实地观物及签证为准，***另付工程款”，据此被告***请求在审理反诉中进行工程造价鉴定，并以鉴定结论的数额作为增加的反诉请求。 原告长山矿业公司针对其诉讼请求向本院提交如下证据：《建筑工程施工合同》一份共计10页，其中主合同5页，附件5页（华兴建筑公司营业执照复印件、华兴建筑公司法定代表人身份证明、***身份证复印件、华兴建筑公司法定代表人***身份证复印件和华兴建筑公司授权委托书各1页），证明2019年5月15日，为建设长山矿业食堂，原告与被告签订建筑工程施工合同一份，约定建筑面积2934.6平方米，竣工日期为2019年9月15日，工期120日，单价1000元/平方米；被告华兴建筑公司在合同中确认已收到1,798,005.00元砖款折抵的工程款；合同还约定了工程质量、施工费用、违约责任等其他条款；被告***作为被告华兴建筑公司的委托代理人和项目经理在合同上签字， 华兴建筑公司在该建筑工程施工合同上盖印了骑缝章。被告华兴建筑公司质证意见：对授权委托书签写日期有异议，是2019年6月24日签订的合同及授权书，但是授权书上的日期却是2019年5月15日，这个授权书因此无效，对此***和长山矿业公司出纳员能证实；我公司要求原告提供食堂工程建筑***等相关手续。被告***质证意见：对该证据的真实性不予认可，因原、被告之间签订该合同时由被告华兴建筑公司加盖印章后交给原告，原告经办人称公章拿不出来，要回到公司去**，但至今也没有将该合同交给二被告。而且，原告现在提供的合同与被告***当时签订的合同内容不同，因此被告***申请对该合同进行司法鉴定，庭后我方提交书面的申请。鉴定要求为：1、该合同第5页长山矿业公司印章和华兴建筑公司印章形成的时间；2、该合同第2、3、4页与第1、5页形成的时间；3、对合同上加盖的华兴建筑公司骑缝章的真伪进行鉴定。原告举证证明被告已收到1,798,005.00元，被告根本没有收到该款，实际是***与长山矿业公司双方约定的债务抵销，但长山建材公司仍然在另案中主张该1,798,005.00元，故本案原告主张的抵销并没有实际发生。 被告华兴建筑公司未向本院提交证据。 被告***向本院提交证据如下：1、岭东区政府垫付双鸭山学东货物运输有限公司拖欠农民工工资款的协议书复印件一份，证明被告***的施工队伍在长山矿业公司从2018年5月至2019年10月期间施工，由于原告不结算工程款导致被告拖欠农民工工 资，由岭东区政府垫付120万元的事实；2、2020年1月19日欠条复印件一份，证明被告***欠岭东区政府120万元农民工工资垫付款；3、《工程结算及债务确认协议书》一份，证明被告***为原告施工其它的工程项目，原告均是以长山矿业公司**抵工程款，而且对该45万元砖款抵工程款，长山建材公司已经在被告*****款中扣除；4、《建设工程施工合同》一份，证明被告***为原告施工其它的工程项目，原告均是以长山矿业公司**抵工程款，而且对该10万元砖款抵工程款，长山建材公司已经在被告*****款中扣除。原告长山矿业公司质证意见：对证据1、2真实性、合法性、关联性均有异议，要求被告提供原件，没有原件无法质证；对证据3真实性、合法性、关联性也均有异议，该份协议书无论真实与否均与本案无关，在（2020）黑0503民初40号案件的诉讼标的中已经包含***欠付长山建材公司的部分款项，且40号案件是以2019年12月4日形成的***欠长山建材公司砖款欠条，这是对证据3（无论是否真实的）内容及约定进行了变更。且被告的证明目的是被告为原告施工其它项目用砖款抵顶工程款，其证明目的与本案的食堂建筑工程施工无关；对证据4的真实性、合法性、关联性均有异议。以上4份证据无论是否真实，都与本案没有任何关联性。 被告华兴公司质证意见：我公司对此不了解，对被告***这4份证据不发表意见。 本院对原告提交的证据《建筑工程施工合同》一份共计10页， 被告***虽对该合同的真实性提出异议并申请人民法院对该合同进行司法鉴定，因被告***未在本院指定期间按鉴定人所要求的鉴定费标准预交鉴定费用，并明确表示放弃鉴定申请，应视为放弃鉴定申请，为此本院对该份证据的真实性、合法性、关联性予以认定，可以作为认定本案事实的证据，但对原告予证明被告华兴建筑公司、***收到工程款1,798,005.00元的主张不予认定。对被告提交的证据1、2系复印件，对其真实性、合法性及关联性本院不予认定；对被告提交的证据3、4与本案无关，本院不作为认定本案事实的证据。 本院经审理认定事实如下：2019年5月15日，被告***借用被告华兴建筑公司的资质与原告长山矿业公司就长山矿业食堂工程签订了《建筑工程施工合同》一份，双方在合同中约定长山矿业食堂工程建筑面积2934.6平方米，竣工日期为2019年9月15日，工期120日，单价1000元/平方米。在合同第四条第2项中约定“甲方向乙方支付工程款方式为‘以物抵款’，即甲方用自己生产的空心砖按每块0.25元抵顶，具体工程款以最后核算数额为准。在本合同签订时，甲方已向乙方支付价值人民币1,798,005.00元（2018年6月到2019年6月11日）的空心砖，对此乙方予以确认，在结算时予以扣除。”第4项中约定“如甲乙双方的施工合同解除或终止，而乙方运出的空心砖价款超出甲方应支付工程款，甲方有权主张乙方返还差额及按月息2分计算的资金使用期间的利息。”第五条第7项中约定“乙方无故中止 施工达十天以上或擅自离场，甲方可以对乙方施工完的部分不予结算，并可向乙方索赔全部损失及要求乙方支付合同工程款总额30%的违约金。”此外合同双方还就工程概况、合同工期、工程质量标准、材料要求等其他内容进行了约定。在双方签订上述合同之前，被告***已就长山矿业食堂工程进行了部分施工，后双方补签上述施工合同。合同签订后，双方因发生纠纷而未就长山矿业食堂工程再进行施工。诉讼中原告未向本院提交该食堂工程相关审批手续。经向双方当事人询问核实，双方在合同中约定的以砖抵工程款1,798,005.00元，系被告***个人在签订合同之前与原告长山矿业公司的关联企业长山建材公司之间因**所形成的债权债务关系。在本院（2020）黑0503民初40号案件中，长山建材公司已对上述合同中以砖抵工程款的同一笔砖款1,798,005.00元以买卖合同纠纷向***主张权利。 本院认为，被告***系原告长山矿业食堂工程实际施工人，其在施工中借用有建筑资质的被告华兴建筑公司名义与原告长山矿业公司签订的《建筑工程施工合同》，且发包人原告长山矿业公司未向本院提交该食堂建设工程规划***、施工***等相关建设审批手续，根据相关法律及司法解释规定，该合同为无效合同，对此双方均有过错。无效的合同自始没有法律约束力，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。故原告诉请要 求二被告承担违约责任本院不予支持；原告诉请要求二被告返还以砖抵工程款1,798,005.00元并支付相应利息，因该款项系实际施工人被告***在合同签订前与原告长山矿业公司的关联企业长山建材公司之间形成的债权债务关系，庭审中，原告未向本院提交债权人长山建材公司将此笔债权转让给长山矿业公司，并通知债务人***的证据，且在本院另一案件中，长山建材公司已对此同一笔砖款以买卖合同纠纷起诉***，为此债权人长山建材公司并未将此笔债权转让给长山矿业公司作为预付给***抵顶长山矿业食堂工程的工程款，本案原告主张的抵销并没有实际发生，故对原告此项诉讼请求不予支持；同时对被告***要求申请追加长山建材公司为本案无独立请求权第三人的请求亦无必要，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条的规定，判决如下： 驳回原告双鸭山市长山矿业股份有限公司的诉讼请求。 案件受理费30,902.51元，减半收取15,451.26元，由原告双鸭山市长山矿业股份有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递 交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于**江省双鸭山市中级人民法院。 审判员　　*** 二〇二〇年十二月十一日 书记员　　***