陕西宏远建设（集团）有限公司、****建筑工程有限公司等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

陕西省安康市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）陕09民终1159号 上诉人（本诉被告、反诉原告）:陕西宏远建设（集团）有限公司。住所地：陕西省安康市汉滨区大桥南路。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：**，男，陕西宏远建设（集团）有限公司员工。 委托诉讼代理人：**，女，陕西宏远建设（集团）有限公司员工。 被上诉人（本诉原告、反诉被告）：****建筑工程有限公司。住所地：陕西省安康市汉滨区建民办事处长岭村。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：***，男，****建筑工程有限公司法律顾问。 原审被告：***，男，1972年10月28日出生，汉族，住陕西省安康市大桥南路。 上诉人陕西宏远建设（集团）有限公司因与被上诉人****建筑工程有限公司、原审被告***建设工程分包合同纠纷一案，不服陕西省安康市汉滨区人民法院（2022）陕0902民初439号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年10月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人陕西宏远建设（集团）有限公司的委托诉讼代理人**、**，被上诉人****建筑工程有限公司的委托诉讼代理人***，原审被告***到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 陕西宏远建设（集团）有限公司的上诉请求：1.撤销一审判决，改判****建筑工程有限公司赔偿陕西宏远建设（集团）有限公司工期延误违约损失462000元（自2020年8月31日起至2021年1月31日止按照每日3000元标准计算）；2.判令****建筑工程有限公司向陕西宏远建设（集团）有限公司赔偿因违约导致另行签订8#楼《外墙保温及真石漆专业分包合同》的价款损失18938.70元（新签分包合同中50mm岩棉顶板分包单价每平方增加11元，8#楼50mm岩棉顶板总面积1721.7㎡）；3.本案诉讼费由****建筑工程有限公司负担。事实和理由：1.原审认定事实错误。一审法院认定“宏远公司主张的工期延误违约金462000元，其一，宏远公司未按合同约定***公司发送书面的开、竣工通知书，现双方对案涉工程的开、竣工日期存在争议，双方亦未提交合法有效证据证明案涉工程的具体开、竣工日期，故宏远公司主张的工期延误天数154天缺乏依据。其二，双方签订的分包合同及劳务协议书虽然约定，因冠德公司原因不能按照合同约定的日期竣工，每延期一天向宏远公司支付3000元违约金，合同履行过程中的确存在前期工序未完成及宏远公司材料供应不及时等情况，而前期工序存在的问题必然会影响后序施工的进度，且案涉工程的砂浆材料由宏远公司供应，其是否及时供应亦会直接影响冠德公司的施工进度，故不能确认案涉工程工期延长是冠德公司单方面原因造成的”事实不能成立，上诉人难以服判息诉。2020年5月24日双方签订的合同约定，7#楼工期为40个日历天，8#楼工期为50天，本合同工期含节假日，如果被上诉人的7#楼工期不能满足合同要求，8#楼工程将由上诉人另行发包，并由被上诉人承担因此造成的一切损失。未按合同约定工期交工，每延误一日承担违约金3000元。被上诉人自施工开始即因人员组织不力、现场管理不善等各种原因不能按进度计划组织施工。上诉人无奈与陕西安久建筑工程有限公司协商一致，并于2020年8月25日就8#楼外墙装饰施工另行签订合同，因被上诉人违约，导致新签分包合同中的50mm岩棉顶板分包单价在原合同单价基础上每平方增加11元，给上诉人造成合同价款过万元损失。2.由于被上诉人的严重违约行为导致上诉人延迟向建设单位交付工程，相继导致建设单位逾期向购房业主交付而面临业主对建设单位的索赔，致使上诉人将向建设单位承担高额违约赔偿的同时，上诉人的企业形象及社会声誉也受到严重影响，由此带来的损失理应由被上诉人承担。 ****建筑工程有限公司辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 ***述称，认可陕西宏远建设（集团）有限公司的上诉请求和事实理由。 ****建筑工程有限公司向一审法院起诉请求：1.判令陕西宏远建设（集团）有限公司、***共同支付人工费481629元和损失4万元，共计521629元；2.本案诉讼费由陕西宏远建设（集团）有限公司、***承担。 陕西宏远建设（集团）有限公司向一审法院反诉请求：1.判令****建筑工程有限公司赔偿陕西宏远建设（集团）有限公司工期延误违约损失462000元（自2020年8月31日起至2021年1月31日止按照每日3000元标准计算）；2.判令****建筑工程有限公司向陕西宏远建设（集团）有限公司赔偿因违约导致另行签订8#楼《外墙保温及真石漆专业分包合同》的价款损失18938.70元（新签分包合同中50mm岩棉顶板分包单价每平方增加11元，8#楼50mm岩棉顶板总面积1721.7㎡）；3.本案诉讼费由****建筑工程有限公司负担。 一审法院认定事实：陕西宏远建设（集团）有限公司承包了位于西安市***万联锦绣城二期工程建设，***系其项目经理。2020年5月24日，陕西宏远建设（集团）有限公司（甲方）与****建筑工程有限公司（乙方）签订了一份《外墙保温及真石漆专业分包合同》（以下简称：分包合同），合同约定：陕西宏远建设（集团）有限公司将其承建的西安市***万联锦绣城二期7#、8#楼的外墙保温及真石漆工程发包给****建筑工程有限公司，合同约定了具体的承包范围，并约定承包方式为包工、包料、包安全、包质量、包工期、固定综合单价包干；工期为7#楼40个日历天，8#楼50天，具体开、竣工日期以甲方项目部书面通知为准，甲方提前5天通知乙方进场。工期含节假日，如果乙方的7#楼工期不能满足合同要求，那么8号楼将由甲方另行发包。并且乙方承担给甲方造成的一切损失；经甲方施工代表确认的以下原因，工期相应顺延：（1）因自然灾害或非乙方责任造成的爆炸、火灾等不可抗力；（2）因甲方原因致使施工不能正常进行；乙方应在上述情况发生后7日内向甲方项目经理提交顺延工期的书面报告或相应的资料，甲方应于7日内完成审核并作出书面答复；乙方未按合同约定工期交工的，每延误一日应向甲方承担违约金3000元；甲方不能按照合同约定时间支付乙方工程款，应承担应付未付工程款同期人民银行贷款基准利率损失；工程扣除3%的质保金，在单位工程竣工验收合格之日起两年质保期满后无息支付；合同还对工程款计算方法及付款方式、质量标准及验收要求、双方的责任和义务等进行了约定。陕西宏远建设（集团）有限公司项目经理***在合同甲方栏签名，****建筑工程有限公司在合同乙方栏加盖了其公司印章并有其法定代表人***的签名。合同履行过程中，双方实际履行的承包方式为****建筑工程有限公司包工包部分材料，即外墙真石漆材料由****建筑工程有限公司自行提供，**材料由陕西宏远建设（集团）有限公司供应。双方又另行补签了一份《外墙保温及真石漆施工劳务协议书》（以下简称：劳务协议书），并将合同签订日期书写为2020年5月24日。该劳务协议书约定的工程名称为万联锦绣城二期7#楼外墙保温及真石漆施工，承包方式为包工不包料，工期及工期延误违约金、逾期付款违约金、质保金等约定与分包合同基本一致，但在工程保修条款中约定保温的质保期为5年、涂料2年，自整体工程竣工验收交付完毕之日起开始计算。2021年4月28日，陕西宏远建设（集团）有限公司项目经理***、项目技术负责人陈咔、项目部财务人员***与****建筑工程有限公司法定代表人***签署了一份工程结算单，载明：合同内价款828815.8元、合同外价款55614.9元、扣零工2800元、已付款400000元，剩余应付款为481629元，2021年6月26日前支付200000元，剩余款项按照合同扣除质保金26000元在2021年9月1日前支付完。此后，陕西宏远建设（集团）有限公司一直未向****建筑工程有限公司支付上述剩余工程款，****建筑工程有限公司遂提起诉讼，提出上列诉讼请求。同时查明，****建筑工程有限公司于2020年6月13日组织吊篮进场，陕西宏远建设（集团）有限公司未向****建筑工程有限公司发送书面的开、竣工通知。双方对案涉工程的开、竣工日期存在争议，陕西宏远建设（集团）有限公司主张案涉工程于2020年6月13日开工，2021年1月底完工，2021年3月31日竣工验收；****建筑工程有限公司主张于2020年7月下旬开工，2020年9月24日完工。但双方均未提交证据证明案涉工程开、竣工的具体时间以及是否交付业主入住。2020年7月22日、8月9日，****建筑工程有限公司法定代表人***通过微信多次向陕西宏远建设（集团）有限公司案涉工程的实际承包人***发送前期工程遗留问题的图片，以影响其施工进度为由，要求尽快解决，***回复尽快处理。此外，***还于2020年8月和11月多次在“宏远万联项目”微信群内发送图片，反映外墙砖未砌、没有砂浆、***户门顶上防水未做等问题，要求尽快解决。2020年8月5日，发包方工作人员向陕西宏远建设（集团）有限公司工作人员发送图片，告知7#楼外墙连续4天没有人施工；2020年10月31日，陕西宏远建设（集团）有限公司项目技术负责人陈咔通过微信给****建筑工程有限公司施工负责人***的哥哥发送现场图片及隐患情况表，指出7#楼外墙保温及真石漆施工中存在的问题，要求****建筑工程有限公司立即整改。后陈咔又于2020年11月和12月多次向***哥哥微信发送现场图片和消息，反映7#楼外墙施工中存在的瑕疵问题。2020年10月11日，***在“宏远万联项目”微信群内发送图片和消息，称“明天拆7#楼施工电梯”。 一审法院另查明：2020年8月，***在陕西宏远建设（集团）有限公司《外墙保温班组后期进度质量协议》上签名，该协议载明：7#楼外墙真石漆照面工程于2020年8月30日必须全部完成，并达到验收标准，每拖延一天处罚一万元，每提前一天奖励一万元。2020年8月25日，陕西宏远建设（集团）有限公司与陕西安久建筑装饰工程有限公司签订《外墙保温及真石漆专业分包合同》，将案涉项目8#楼外墙保温及真石漆施工发包给陕西安久建筑装饰工程有限公司。 一审法院认为：陕西宏远建设（集团）有限公司与****建筑工程有限公司签订的《外墙保温及真石漆专业分包合同》及《外墙保温及真石漆施工劳务协议书》，均系双方的真实意思表示，内容亦不违反法律、行政法规的强制性规定,故应属合法有效合同，双方均应恪守履行。关于本案诉争法律关系的性质，****建筑工程有限公司起诉的案由为劳务合同纠纷，但是从上述两份合同的内容及案涉合同的实际履行情况来看，****建筑工程有限公司施工的内容为万联锦绣城二期7#楼的外墙保温及真石漆工程，承包方式为包工包部分材料。故案涉合同的性质属于建设工程劳务分包合同，其基础法律关系仍为建设工程合同纠纷。根据《最高人民法院关于印发修改后的的通知》规定,当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不一致的,人民法院结案时应当根据法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系的性质，相应变更案件的案由，故本案案由应当定为建设工程分包合同纠纷。本案中，双方对工程款结算金额及已付工程款金额均无异议，依法予以确认。本案争议的焦点为：一、****建筑工程有限公司主张陕西宏远建设（集团）有限公司与***支付其人工费481629元及利息的诉讼请求应否支持；二、宏远公司主***公司赔偿工期延误违约金462000元及8#楼的合同价款损失18938.7元的反诉请求能否成立。关于焦点一，本案中，****建筑工程有限公司已按约完成案涉工程施工，且双方已对工程价款进行了结算确认，并约定了付款期限，故****建筑工程有限公司要求陕西宏远建设（集团）有限公司支付剩余工程款，理由正当，本院予以支持。对于应付工程款的金额，因双方约定剩余工程款应扣除26000元质保金后再支付，而双方在分包合同和劳务协议书中均约定质保金在单位工程竣工验收合格之日起两年质保期满后无息支付，****建筑工程有限公司在本案中并未举证证明案涉工程质保期已届满，故其要求陕西宏远建设（集团）有限公司全额支付剩余工程款没有依据，陕西宏远建设（集团）有限公司在本案中应向****建筑工程有限公司支付的工程款为455629元（481629元-26000元＝455629元）。对于扣留的质保金，****建筑工程有限公司可在质保期届满后另行主张。对于陕西宏远建设（集团）有限公司辩称其与****建筑工程有限公司之间没有人工工资的约定，案涉工程结算单也非人工工资结算证明，****建筑工程有限公司所诉没有依据的辩解意见。经审理查明，****建筑工程有限公司主张的人工费实为双方结算的剩余工程款，只是因为其将案涉合同的性质认定为劳务合同故而将剩余工程款认定为人工费，陕西宏远建设（集团）有限公司所述结算工程款与****建筑工程有限公司主张的人工费实为同一笔款项，故对陕西宏远建设（集团）有限公司的该项辩解意见不予采纳。至于陕西宏远建设（集团）有限公司辩称***已向其承诺所有工人工资全部结清并支付到位，陕西宏远建设（集团）有限公司所诉与事实不符的辩解意见，因***所做承诺是指****建筑工程有限公司已将所有工人的工资结清，并非是承诺陕西宏远建设（集团）有限公司向****建筑工程有限公司结清了所有工程款，且陕西宏远建设（集团）有限公司对其共计向****建筑工程有限公司支付400000元工程款的事实是认可的，故***所做承诺与本案没有关联性，陕西宏远建设（集团）有限公司的该项辩解意见亦无事实依据，不予采纳。对于****建筑工程有限公司主张的逾期付款利息，因双方在分包合同和劳务协议书中均约定，陕西宏远建设（集团）有限公司逾期支付工程款，应按同期银行贷款利率向****建筑工程有限公司支付下欠工程款利息，故陕西宏远建设（集团）有限公司应自2021年9月1日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向****建筑工程有限公司支付逾期付款利息，****建筑工程有限公司主张按年利率15.4%计付利息没依据，对其超出部分的诉讼请求不予支持。对****建筑工程有限公司主张***承担付款责任的诉讼请求，因***系陕西宏远建设（集团）有限公司在案涉工程的项目经理，其在合同及结算单上签名系履行职务行为，故****建筑工程有限公司的该项主张没有事实及法律依据，依法不予支持。关于焦点二，对于陕西宏远建设（集团）有限公司主张的工期延误违约金462000元。其一，陕西宏远建设（集团）有限公司未按合同约定向****建筑工程有限公司发送书面的开、竣工通知书，现双方对案涉工程的开、竣工日期存在争议，双方亦未提交合法有效证据证明案涉工程的具体开、竣工日期，故陕西宏远建设（集团）有限公司主张的工期延误天数154天缺乏依据；其二，双方签订的分包合同及劳务协议书虽然约定，因****建筑工程有限公司原因不能按照合同约定的日期竣工，每延期一天向陕西宏远建设（集团）有限公司支付3000元违约金。但从****建筑工程有限公司提交的证据来看，合同履行过程中的确存在前期工序未完成及陕西宏远建设（集团）有限公司材料供应不及时等情况，而前期工序存在的问题必然会影响后序施工的进度，且案涉工程的砂浆材料由陕西宏远建设（集团）有限公司供应，其是否及时供应亦会直接影响****建筑工程有限公司的施工进度，故不能确认案涉工程工期延长是****建筑工程有限公司单方原因造成的；其三，案涉工程已经进行了结算，结算单亦列明了各分项内容包括相关扣项，陕西宏远建设（集团）有限公司的项目经理、技术人员、项目部财务人员均签名确认，且其项目经理和技术人员与****建筑工程有限公司现场负责人员多次在微信中沟通工程施工情况，其应对****建筑工程有限公司的施工情况包括施工进度有所了解，若****建筑工程有限公司单方存在工期延误情形，其理应在工程结算时提出主张，但其在结算时既未提出异议也未进行扣减，明显不合常理。综上，陕西宏远建设（集团）有限公司的该项主张依据不足，不予支持。关于8#楼的合同价款损失18938.7元，虽然陕西宏远建设（集团）有限公司提供的证据能够证明其将原分包给****建筑工程有限公司的8#号楼工程重新分包给陕西安久建筑装饰工程有限公司，合同价款上涨18938.7元，但是其并未提交合法有效证据证明其另签合同及合同价款上涨与****建筑工程有限公司之间具有关联性，且后签订的劳务协议书并未对此进行约定，故对其该项主张亦不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、第五百零九条、第五百七十七条、第七百八十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释[2020]25号）第二十六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第三款之规定，一审判决:一、陕西宏远建设（集团）有限公司于本判决生效之日起十日内支付****建筑工程有限公司工程款455629元，并自2021年9月1日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息至履行完毕之日止；二、驳回****建筑工程有限公司的其他诉讼请求；三、驳回陕西宏远建设（集团）有限公司的反诉请求。 本院二审期间，****建筑工程有限公司、***无新证据提交，陕西宏远建设（集团）有限公司提交如下二审新证据：证据一，万联锦绣城项目部出入人员检查登记表、施工现场视频光盘，证明2020年6月11日保温班组已经进入施工现场；证据二，微信聊天记录、现场照片，证明原审中被上诉人提供的网络下载天气预报证据与实际天气状况不符；证据三，万联锦绣城二期7#楼***施工面积，证明2020年10月21日7#楼还没有喷漆，南边阳台仅完成50%工作量，被上诉人陈述其于2020年9月24日全面完工的事实不符；证据四，万联锦绣城二期（翡翠湾）7#项目负责人陈咔与***哥哥的微信聊天图片，证明2021年1月27日外墙施工仍未完工；证据五，西安市建筑主体完工阶段建筑节能专项检查申请表，证明2021年3月15日外墙工程单项竣工验收；证据六，单位工程质量竣工验收记录，证明2021年4月1日五方责任主体单位对整体工程竣工验收。****建筑工程有限公司质证称：证据一，对登记表的真实性无异议，关联性有异议，进场登记是前期洽谈业务，不是进场施工；视频中的施工现场不是冠德公司的施工现场，且视频中看不出时间，不排除上诉人对视频进行技术处理的可能。证据二，对真实性无异议，对关联性和证明目的有异议，图片中显示的是西安市的天气情况，与项目所在地***相距较远，不能因此否定被上诉人在一审提交的***天气状况网络图片。证据三，真实性无异议，关联性有异议，该证据系冠德公司与其下属的包工头***之间因工程发生纠纷需要宏远公司协调，各方协调时对***完成的工程量进行的确认，仅能证明***完成的工程量，不能证***公司完成的工程量。证据四，图片显示电器工程未完工导致后序外墙保温工程无法施工，反而证明被上诉人窝工原因系上诉人未及时完成上一道工序所致。证据五，真实性无异议，申请表中反映的是整个全部节能工程的专项检查申请表，冠德公司施工的外墙保温工程仅占申请表中工程的十分之一，不能达到其证明目的。证据六，关联性有异议，竣工验收时间是上诉人与建设单位、监理单位、勘查单位、设计单位之间签订的，与被上诉人无关。***质证称：认可陕西宏远建设（集团）有限公司所举二审新证据的证明目的。 对于陕西宏远建设（集团）有限公司二审提交的新证据，本院审查认证意见为：证据一、证据四、证据五、证据六，真实性予以确认，但无其他相关证据佐证，不能单独达到其证明目的，依法不予采信；证据二、证据三，真实性予以确认，但与本案缺乏关联性，依法不予采信。 经二审审理查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，本案争议焦点为：一、陕西宏远建设（集团）有限公司主张****建筑工程有限公司承担工期延误违约金462000元的依据是否充足？二、****建筑工程有限公司应否承担8#楼工程因重新分包造成的合同价款损失18938.70元？关于焦点一，案涉合同明确约定开、竣工时间以陕西宏远建设（集团）有限公司发送的书面开、竣工通知为准，但在实际履行过程中，陕西宏远建设（集团）有限公司未按约定向****建筑工程有限公司发送书面开、竣工通知，陕西宏远建设（集团）有限公司提交的证据均不足以证实其主张的开、竣工时间，原审亦查明合同实际履行过程中陕西宏远建设（集团）有限公司存在材料供应不及时影响后序施工的情形，且双方在工程款结算单中也未将工期延误违约金在工程款扣项中列明并予以扣减，因此，陕西宏远建设（集团）有限公司主张****建筑工程有限公司承担工期延误违约金462000元的证据不足，原审不予支持，并无不当。关于焦点二，虽然案涉合同约定因8#楼工程重新分包导致的价款上涨由****建筑工程有限公司负担，且陕西宏远建设（集团）有限公司提交的证据能够证实重新分包后合同价款上涨18938.70元，但其并未举证证明8#楼工程重新分包的原因系****建筑工程有限公司违反合同约定所致，故陕西宏远建设（集团）有限公司对其该项主张应当承担举证不能的法律后果。综上所述，陕西宏远建设（集团）有限公司的上诉理由不能成立，依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第(一)项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12991元，由上诉人陕西宏远建设（集团）有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　李　丹 审判员　　王　佩 二〇二二年十二月五日 书记员　　**旋