济南凯丰数控机械有限公司与济南宇翔制冷设备有限公司承揽合同纠纷一审民事判决书

山东省济南市长清区人民法院

民 事 判 决 书

（2014）长商初字第978号

原告（反诉被告）：济南凯丰数控机械有限公司，住所地济南市产长清区济南经济开发区。

法定代表人：刘振堂，该公司总经理。

委托诉讼代理人：路成华，国浩律师（济南）事务所律师。

委托诉讼代理人：吕庆存，男，1969年7月23日出生，汉族，该公司员工，住济南市槐荫区。

被告（反诉原告）：济南**制冷设备有限公司，住所地济南市市中区。

法定代表人：张洪存，该公司总经理。

委托诉讼代理人：徐光亮，山东天齐律师事务所律师。

委托诉讼代理人：鹿原，山东天齐律师事务所律师。

原告（反诉被告）济南凯丰数控机械有限公司（以下简称凯丰公司）与被告（反诉原告）济南**制冷设备有限公司（以下简称**公司）承揽合同纠纷一案，本院于2014年10月29日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）凯丰公司的委托诉讼代理人路成华、吕庆存，被告（反诉原告）**公司的委托诉讼代理人徐光亮、鹿原到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告凯丰公司向本院提出诉讼请求：1、被告**公司支付原告凯丰公司货款552000元、违约金；2、被告承担诉讼费用。事实和理由：2014年4月26日，原、被告签订《合同书》一份，约定被告根据生产需要，委托原告按照约定的技术参数和配置，设计制造型号为SP2050型数控伺服转塔冲床一台，设备总价款为690000元，迟延付款则每周按尚欠货款的百分之五为计算标准支付违约金。合同签订后，原告依约将设备设计、制造完毕并交付被告使用，被告向原告支付部分货款，余款552000元经原告催要未果。

被告**公司辩称，原告凯丰公司与被告**公司于2014年4月26日签订《合同书》一份属实。但1、原、被告所签《合同书》的性质实为买卖合同，非承揽合同；2、原告所供设备未达到原、被告在合同中约定的技术要求，现设备尚未通过验收。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。

反诉原告**公司向本院提出诉讼请求：1、解除反诉原、被告于2014年4月26日签订的《合同书》一份、反诉原告向反诉被告退回型号为SP2050型数控液压转塔冲床一台；2、反诉被告返还反诉原告货款138000元、支付鉴定费56300元；3、反诉被告赔偿反诉原告经济损失100000元；4、反诉被告承担诉讼费用。事实和理由：2014年4月26日，反诉原、被告签订《合同书》一份，约定反诉被告为反诉原告制造型号为SP2050型数控液压转塔冲床一台，设备总价款为690000元。合同签订后，反诉被告将设备交付反诉原告使用，反诉原告支付反诉被告货款138000元。试用期内，设备出现质量问题致未能验收。对此，反诉原、被告多次协商未果，反诉原告为减少经营损失，另行购置同类设备。此后，反诉原、被告就争议协商未果。

反诉被告凯丰公司辩称，反诉原告**公司与反诉被告凯丰公司签订合同后，反诉被告依约向反诉原告交付，反诉原告在三个月试用检验期内未提出质量异议并使用至今。综上，反诉原告应支付反诉被告剩余货款、违约金。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的下列证据，本院予以确认并在卷佐证。一、2014年4月26日，原告（反诉被告）凯丰公司与被告（反诉原告）**公司签订《合同书》（甲方为被告，乙方为原告）一份，主要约定：1、乙方负责提供SP2050型数控液压转塔冲床一台，设备主要技术参数和配置见合同附件一；2、数控冲床工作台面为：毛刷工作台面；3、价格与支付方式：设备的设计制造金额为690000元。货款支付方式为：合同签订后，甲方即向乙方预付设计制造费138000元；设备到达甲方现场三个月内为试用期，试用期内无任何质量问题，甲方向乙方支付设计制造费483000元；余款69000元为质保金，在设备到达甲方现场十五个月内付清。5、进度：乙方收到甲方支付的预付款后，应在7天内完成设备制造和出厂调试工作，并通知甲方；6、包装与运输：采用汽车运输方式包装，运输费及货物保险费由乙方承担；7、验收与质保期服务：设备按技术参数、配置进行验收，在试用期内，如发现设备存在质量问题或因故障导致停机累计超过72小时，乙方无条件同意退货；自设备到达甲方并经验收后两年内为质量保证期，在保证期内属产品质量出现问题，乙方免费维修，若维修不好，乙方同意换货或退货。属甲方使用不当或非培训合格持证人员操作出现的问题，乙方只收配件费和基本差旅费。在保修期外，终生享受及时、优质、优惠的技术服务和配件供应。8、违约责任：双方应信守合同条款，履行分工责任及义务。任何一方不得擅自废约或随意变更合同内容，若乙方违约，需承担经济法律责任。若甲方延期付款，每延期一周，乙方收取应付款项5%的滞纳金。如乙方延期交货，按同等比例缴纳滞纳金。上述合同后附附件一、二，其中，附件一第一项主要基数参数表中记载的最大工件厚度为6mm,冲孔精度为±0.1mm，第二项数控伺服转塔冲床主要配置清单中记载的气缸为国产2个、SMG公司气缸10个。二、被告于2014年5月5日通过银行转账方式向原告支付货款138000元。三、2014年10月14日，被告收到原告邮寄《律师函》一份。四、被告申请就原告所供设备质量是否符合《合同书》约定进行司法鉴定，后本院依法委托上海华碧检测技术有限公司进行鉴定，该鉴定机构于2015年11月26日作出沪华碧【2015】质鉴字第35号《上海华碧检测技术有限公司数控冲床质量鉴定报告》（以下简称《鉴定报告》）一份及《函》两份，《鉴定报告》载明的鉴定结论为1、涉案设备在现有模具和装夹条件下，用于0.5mm板材的冲压加工时产生的塌边现象属于冲床对中不理想造成的，夹具装夹方式不适用于0.5mm板材的加工，加工时板材会变形而产生接刀处误差，而且生产过程中的二次装夹操作会加剧接刀处误差；用于1.5mm板材的冲压加工时符合加工精度的要求。2、涉案设备导轨夹具上的气缸不具备SMC气缸的铭牌和外形特征，不是SMC气缸。3、涉案设备生产过程中电压谐波畸变率小于5%，对车间电网造成的电磁干扰程度符合标准要求。原、被告对《鉴定报告》及两份《函》均未提出异议。五、反诉原告为鉴定设备是否符合《合同书》约定进行司法鉴定，支出鉴定费56300元，有上海华碧检测技术有限公司出具的《上海增值税普通发票》原件一份为证。

对有争议的证据和事实，本院认定如下：一、原告凯丰公司提供运货司机吕家元书写的《证明》及签有该司机姓名的《机动车驾驶证》、《行驶证》和《记账凭证》、《数控转塔冲床精度检验单》原件、设备现场照片（记录有郑丽亚于2014年5月19日签字的模具清单）复印件各一份及录像一宗，用以证实原告于2014年5月6日将设备交付被告的事实。被告**公司以上述证据无法证实原告主张为由予以否认，但对设备现场照片的真实性予以认可。被告主张设备为分批次交付，交付时间为2014年6月底，对此，被告提交原告向其出具的《山东增值税专用发票》原件两份，拟证明其向原告支付货款138000元的时间为2014年5月8日，原告在此之前交付设备不符合同约定亦违反常理，原告对上述证据的真实性予以认可，但以开具发票的时间与货款支付时间、设备交付时间均无关联性为由否认被告的证明目的。二、原告提供《维修报告单》原件一份，用以证实原告曾于2014年6月12日对设备进行调试，后设备正常运行，不存在质量问题，被告工作人员汝超并在该《维修报告单》中签字确认的事实，被告以上述证据存在事后补写内容为由不予认可。三、被告提供照片原件八份及视频材料一宗，用以证实原告所供设备不符合合同约定的事实。原告以上述证据不能证实被告主张为由否认被告的证明目的。四、被告提供其公司工作人员郑丽亚与原告工作人员吕庆存电子邮件往来记录一宗、仅加盖被告公章的《合同书附件》传真件一份，拟证明其曾同意购买该设备，并通知原告试用期起始时间以设备验收时间为准的事实。原告否认上述证据的真实性。五、被告提交2014年10月17日的《律师函》及所附发件记录复印件各一份，用以证实其再次提出设备质量问题的事实。原告以未收到上述《律师函》为由不予认可。

诉讼中，原告凯丰公司要求被告**公司支付的违约金，系自2014年8月7日起至判决生效之日止，以欠付货款483000元为基数，按每周百分之五计算。反诉原告要求反诉被告支付的经济损失100000元，包括反诉原告为购置同种设备后进行安装所支出的安装费、设备不合格导致大量原材料损失的费用及储存设备产生的费用，反诉原告对此未提交证据予以证实且反诉被告不予认可。反诉原告为证实反诉被告所供设备质量不合格并经维修，申请证人汝超（反诉原告的员工）出庭作证，证人汝超陈述：2014年6月初，反诉被告所供设备到达现场，设备使用过程中，其负责操作设备且确实在《维修报告单》中签写姓名，但其签字时无“目前设备正常运行”的内容。此后，反诉被告多次维修设备，但仍未正常运转。反诉原告对上述证人陈述予以认可，反诉被告不予认可。

本院认为，原告凯丰公司与被告**公司于2014年4月26日签订《合同书》（后附附件一、二）一份，该协议系原、被告真实意思表示，内容不违反法律规定，应属有效协议，本院予以确认。合同签订后，原告向被告交付设备，被告于2014年5月5日向原告支付货款138000元的事实清楚、证据确实充分，本院予以采信。上海华碧检测技术有限公司于2015年11月26日作出沪华碧【2015】质鉴字第35号《鉴定报告》一份及并另行作出《函》两份，原、被告在本院指定期限内均未提出异议，本院依法对上述一份《鉴定报告》及两份《函》所载内容予以采信。本案争议焦点有四点：一是原、被告所签《合同书》性质的问题。二是原告向被告交付设备的时间问题。三是反诉原、被告所签《合同书》是否应予解除，被告是否应向原告支付货款552000元、违约金，反诉原告是否应向反诉被告返还设备，反诉被告应否支付反诉原告已付款138000元的问题。四是反诉被告是否应赔偿反诉原告经济损失100000元、支付鉴定费56300元的问题。

关于争议焦点一，本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条之规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制等工作。原告凯丰公司与被告**公司签订的《合同书》一份，明确约定原告依照《合同书》附件一、二确定的技术参数要求加工、制作相应型号的设备，该约定满足承揽的法律要件，被告主张，双方所签《合同书》的性质为买卖合同，但未提供证据予以证实且原告不予认可，故本院对被告的该项主张不予采信。综上，本院依法认定原、被告所签《合同书》的性质为承揽合同。

关于争议焦点二，本院认为，首先，原告凯丰公司与被告**公司对设备系一次性交付或分批次交付未予约定，被告主张，设备分批次交付，但未提供证据予以证实且原告不予认可，故本院对被告的该项主张，不予采信。其次，原告主张设备交付时间为2014年5月6日，为此，其提供运货司机吕家元书写的《证明》、签有该司机姓名的《机动车驾驶证》、《行驶证》、《记账凭证》、《数控转塔冲床精度检验单》原件、设备现场照片（记录有郑丽亚于2014年5月19日签字的模具清单）复印件各一份及录像一宗，被告虽否认上述证据的证明目的，但其认可涉案设备上贴有其公司员工郑丽亚于2014年5月19日签字的模具清单一份，该证据与其主张的设备交付时间为2014年6月相悖，亦存在违反常理之处，被告对此亦未作合理解释。故本院对被告主张的设备交付时间为2014年6月不予采信。再次，被告主张，原告迟于双方合同约定的时间交付设备，然其支付138000元货款的时间亦与合同约定不符，对此，原、被告均未提供证据证实向彼此主张违约责任，视为双方以自身行为对合同实际履行作以部分变更，不存在被告主张的该违约事项。被告另主张的原告出具发票的时间为2014年5月8日，但出具发票的时间与原告交货时间并无直接关系。综上，结合原告提交的上述证据，可以形成完整证据链条，综合证实本案设备交付时间为2014年5月6日的事实，对此本院予以采信。

关于争议焦点三，原告凯丰公司与被告**公司签订的《合同书》中第二条第二款第二项约定：设备到达被告现场三个月内为试用期。该条所指试用期应为法律意义上的“试用期间”，参照《中华人民共和国合同法》第一百七十一条之规定，买受人在试用期内可以购买标的物，也可以拒绝购买。试用期间届满，买受人对是否购买标的物未作表示的，视为购买。本案被告主张，其曾通过电子邮件方式通知原告试用期起算时间为设备通过验收之日，然其首次发送电子邮件的时间为2014年9月25日，已超出设备交付时间后的三个月，被告提供的《合同书附件》亦未加盖原告公章，原告对被告提交的上述证据均不予认可，被告亦未另行提供证据证实其主张，本院对被告所称自设备验收之日起计算试用期的主张不予采信。并依法认定试用期起算时间为双方在合同中约定的设备交付后的三个月，即自2014年5月6日起至2014年8月5日止。被告否认《维修报告单》中其公司员工汝超签字时有“目前设备正常运行”的内容，然被告对此未提交证据予以证实，亦未申请就该内容与汝超签字时间是否为同一时间形成进行司法鉴定，结合被告在此期间未向原告明确表示不购买设备，其向原告发送电子邮件的目的意在于购买该设备，仅就设备现尚存在问题予以协商的陈述，本院依法认定在试用期间内被告未否认购买设备，依法应视为购买。原、被告《合同书》在第六条第三款约定，自设备到达甲方并经验收后两年内为质量保证期。在保证期内属产品质量出现的问题，乙方免费维修；若维修不好，乙方同意换货或退货。原告交付设备的时间为2014年5月6日，故涉案设备的质量保证期为2014年5月6日至2016年5月5日。

法律规定的检验期间，是买受人依约定或者法律规定检验标的物是否符合合同约定的期间。原、被告对设备检验期间未予约定，本院酌定检验期间为自设备交付之日起六个月，即检验期间为2014年5月6日至2014年11月5日。被告提供的其于2014年10月邮寄的《律师函》及发件记录复印件各一份，原告否认收到上述快递，然根据被告快递信息显示的记录，应视为原告收到该《律师函》，该证据可以证实被告在检验期间内曾向原告主张权利之事实。被告曾在检验期间内向原告提出设备瑕疵异议，结合原、被告在合同附件一第一条（主要基数参数表）中第四条约定最大工件厚度为6mm，双方对最小工件厚度未予约定，鉴定机构所作结论中第一条显示1.5mm板材符合加工精度要求，0.5mm板材不符加工精度要求及第二条中设备上的气缸不具备SMC气缸的铭牌及外形特征的结论及被告购买涉案设备的初衷，可以证实反诉原告在反诉被告处购买涉案设备，但合同目的无法实现的事实。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条之规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：......（四）当事人一方有其他违约行为致使不能实现合同目的......。综上，反诉原告要求解除其与反诉被告所签《合同书》的诉讼请求，于法有据，本院予以支持。原告要求被告支付货款552000元、违约金的诉求，本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。据此，反诉原告应返还反诉被告涉案设备，反诉被告向反诉原告支付已付款138000元，但反诉原告应向反诉被告支付在此期间的使用费、设备折旧费等。结合涉案设备自2014年5月6日向反诉原告交付至今已两年半有余及在此期间，反诉原告曾使用设备加工产品用于销售的事实，本院酌定反诉原告向反诉被告支付设备使用费、折旧费等费用共计100000元。

关于争议焦点四，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、赔偿损失等违约责任。首先，反诉原告济南**公司与反诉被告济南凯丰公司在合同附件一第一条（主要基数参数表）中第四条约定最大工件厚度为6mm，双方对最小工件厚度未予约定，致现合同目的无法实现，双方对此均有过错。其次，反诉原告对其主张的经济赔偿如何计算未提交证据予以证实，由此应承担举证不能的法律后果。综上，本院对反诉原告要求反诉被告赔偿经济损失100000元的诉讼请求，不予支持。对反诉原告已支出的鉴定费56300元，本院酌定反诉原、被告各负担28150元。

案经调解未果。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、第一百七十七条、第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

一、解除反诉原告济南**制冷设备有限公司与反诉被告济南凯丰数控机械有限公司于2014年4月26日签订的《合同书》。

二、限反诉原告济南**制冷设备有限公司自本判决生效之日起三十日内返还反诉被告济南凯丰数控机械有限公司型号为SP2050型数控液压转塔冲床一台。

三、限反诉被告济南凯丰数控机械有限公司自本判决生效之日起十日内返还反诉原告济南**制冷设备有限公司设备制造费138000元。

四、反诉原告济南**制冷设备有限公司支付反诉被告济南凯丰数控机械有限公司设备使用费、折旧费等费用共计100000元，限于本判决生效之日起十日内付清。

五、驳回原告济南凯丰数控机械有限公司的其他诉讼请求。

六、驳回反诉原告济南**制冷设备有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉案件受理费9570元,诉讼保全费3420元，由原告济南凯丰数控机械有限公司负担；反诉案件受理费4785元，由反诉原告济南**制冷设备有限公司负担；鉴定费56300元，由反诉原告济南**制冷设备有限公司负担28150元、由反诉被告济南凯丰数控机械有限公司负担28150元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。

审　判　长　　赵　娜

人民陪审员　　李吉寿

人民陪审员　　卢宪华

二〇一六年十二月二十日

书　记　员　　王兴凤