内蒙古兴达建筑安装有限公司与***、内蒙古兴达建筑安装有限公司第八分公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

呼和浩特市中级人民法院

民事判决书

（2019）内01民终2686号

上诉人（原审被告）：内蒙古兴达建筑安装有限公司，住所地内蒙古自治区包头市青山区幸福路**街坊**。

法定代表人：吴中慧，该公司总经理。

委托诉讼代理人：邓鹏飞，内蒙古维创律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王蕾，内蒙古维创律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，无固定职业，住内蒙古自治区乌兰察布市化德县。

委托诉讼代理人：刘志文，内蒙古辩证律师事务所律师。

原审被告：内蒙古兴达建筑安装有限公司第八分公司，，住所地内蒙古自治区呼和浩特市新城区八一市场西公主府街团校巷口恒兴大厦**楼**

法定代表人：袁林，该分公司经理。

委托诉讼代理人：吴俣男，男，该公司员工，住内蒙古自治区呼和浩特市。

上诉人内蒙古兴达建筑安装有限公司（以下简称兴达公司）因与被上诉人***、原审被告内蒙古兴达建筑安装有限公司第八分公司（以下简称兴达第八分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服武川县人民法院（2018）内0125民初824号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月31日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人兴达公司的委托诉讼代理人邓鹏飞、王蕾，被上诉人***及其委托诉讼代理人刘志文，原审被告兴达第八分公司的委托诉讼代理人的吴俣男到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

兴达公司上诉请求：1、撤销一审判决，判令兴达公司不承担任何责任；2、一、二审诉讼费由***承担。事实和理由：一、一审法院对于该案事实认定有误。1、本案已过诉讼时效，因为用于认定案件事实的主要证据《协议书》，***在庭审中已经承认是双方在2013年11月达成的，且证人证言也明确袁林答应在2013年底退还。但是***从2014年1月直到其起诉之日从未主张过该款项的退还，其早已超出相关法律规定的诉讼时效，已经丧失胜诉权。一审法院却对兴达公司的该项抗辩意见不予采纳，是对于案件基本事实的错误认定，应当予以纠正；2、本案***的主体不适格。***和证人闫强、郝某1三人系合伙关系，由三人的证言可以证明。本案应为必要共同诉讼，是一种不可分之诉，***与另外两个案外人对于案件标的都享有共同的权利，现只有***一人提起诉讼，属于遗漏主体致使主体不适格，请求撤销一审判决。3、***违约在先，因其不听从指挥部指示施工被工程指挥部清除出场并罚款50万元，有武川哈乐园区指挥部出具的通知可以佐证。并不是兴达公司的原因造成的，兴达公司不应当承担责任，一审法院对此认定有误。二、兴达第八分公司签订合同真实性存疑应认定无效。1、兴达第八分公司签订的合同真实性存疑，应系无效合同。该公司工商登记信息显示其注册成立于2013年7月1日，但本案中，其与内蒙古隆承农牧业有限公司签订的合同日期为2012年8月21日，故该合同成立早于第八分公司成立一年前，完全违背常理。且兴达第八分公司与***签订的《厚墙体蔬菜大棚承包合同》的签订日期为2013年5月28日，也早于公司注册成立日期。根据《中华人民共和国合同法》的相关规定，公司需依法成立后才具有完全的权利能力和行为能力，才符合民事主体资格的要求。另依据《中华人民共和国公司法》相关规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”本案中，所有合同的签订都早于分公司成立之前，兴达公司对此一概不知情，故兴达第八分公司签订的合同应当认定无效，兴达公司不应当为此承担责任。2、《协议书》上只加盖了分公司印章和负责人印章，并无负责人袁林亲笔签名，与公司签订合同习惯相违背。另外，兴达公司对该协议书的真实性也存在疑问，协议书上的公章，兴达公司认为是提前盖在白纸上，协议内容为之后补充上去的，分公司负责人袁林对此协议书完全不知情。一审法院对此没有做出正确决定，故一审判决结果有失偏颇。

***辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应依法驳回兴达公司的上诉。2013年5月28日，***与兴达第八分公司签订了《厚墙体蔬菜大棚承包合同》，该承包合同系双方真实意思表示，合法有效。后双方签订了《协议书》。依据***与兴达第八分公司的内容，兴达第八分公司确认退还***保证金30万元、补偿金5万元。而兴达第八分公司一直未履行双方约定的义务，兴达第八分公司应依约履行支付***35万元的义务。兴达公司称本案诉讼时效已过，是无任何法律依据的。依据***与兴达第八分公司签订的《协议书》约定，甲方进款后立即汇给乙方，而进款时间未约定，也无法确定该进款的准确时间。本案中，兴达公司也未举证证明，应承担举证不能的后果。另，兴达第八分公司系企业非独立法人，并且营业执照已被吊销，因此，其民事责任应由兴达公司承担。

兴达第八分公司述称，***在2013年5月28日向公司交纳了30万元的保证金，承包了150个大棚，但***自进入工地后拒不执行施工任务，违反了施工合同，指挥部决定退回施工队，***拒不签字，为了不延误工期，指挥部决定给***调整施工地点，但***仍未能按时完工，给我方造成了经济损失。

***向一审法院起诉请求：1、判令兴达公司、兴达第八分公司返还***质量保证金以及补偿金共计350000元；2、兴达公司、兴达第八分公司承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：2013年5月28日，发包方兴达第八分公司（甲方）与承包方***（乙方）签订《厚墙体蔬菜大棚承包合同》，且双方签字盖章予以确认。该合同约定：由乙方承包建设150个大棚，开工时间2013年5月26日，竣工时间2013年11月15日，乙方在签订分包合同时，需向甲方提交安全、质量、进度履约保证金，每一个大棚2000元，共计300000元。在交付保证金、签订合同之日起，因甲方原因不能按时开工，给乙方所造成的保证金利息和所有费用损失由甲方承担赔付等。兴达公司第八分公司于2013年7月1日成立，该公司系企业非法人，类型为有限责任公司分公司。本案庭审前该公司营业执照已吊销。以上事实当事人均无异议，且有庭审笔录、合同书、工商登记查询单等证据在卷予以佐证，一审法院予以确认。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下，***出示的证据收据3张、证人闫强、郝某2的当庭陈述、协议书，虽然该3张收据系复印件，但收据中所反映的内容与二证人当庭陈述的交纳保证金的过程、签署协议书的过程以及协议书记载内容均能形成对应关系，故对收据、协议书予以采信；二证人的证言中关于***与证人之间系合伙关系的陈述，因无其他证据予以印证以上事实，故对二证人证言予以部分采信。对于兴达公司出示的建设工程施工合同，内容客观真实，予以采信；通知及收据，该两份证据记载内容为***施工队因违反合同约定，被清除出场并赔偿500000元的损失，但该通知指向***，在兴达公司未举证证明***已签收该通知的情况下，无法核实该组证据的真实性，故对该组证据不予采信。以上证据能够证实2003年5月4日***交纳合同定金100000元，同年5月28日、6月14日共计交纳工程质量保证金200000元。后甲方兴达第八分公司与乙方***签订协议书，约定：乙方交纳的质量保证金30万元，甲方同意予以退还乙方；甲方同意另外补偿乙方5万元；上述共计退还乙方350000元。甲方进款后立即汇给乙方。

一审法院认为，***与兴达第八分公司之间签订的承包合同，系双方的真实意思表示，该合同合法有效。同时依据协议书记载内容，兴达第八分公司确认予以退还***保证金350000元，故兴达第八分公司应依照双方约定履行其义务。关于兴达公司提出的本案***主体不适格的意见，一审法院认为，庭审中二证人陈述其与***系合伙关系，在没有相关证据予以证明的情况下，仅凭该陈述内容无法予以认定，即使存在内部合伙关系，但承包合同的相对方为***与兴达公司第八分公司，故本案***主体适格；关于协议书的效力认定，兴达公司认为该协议书没有兴达第八分公司负责人袁林的签字，同时协议只有一方签字，其效力也应为无效，一审法院认为，仅依据袁林未签字即认定协议书无效，缺乏法律依据，同时协议书中有兴达第八分公司公章和袁林的手章，故在兴达公司及其第八分公司未举证证明的情况下，对该意见不予采纳；协议书内容实为还款承诺，故该协议书合法有效；关于是否因***的原因导致工期延误，违约在先的意见，因没有相关证据予以证明，且兴达第八分公司已书面承诺退还保证金350000元，无法依据现有证据判定，故对该意见不予采纳；对于本案已过诉讼时效的意见，因协议书约定甲方进款后立即汇给乙方，而该进款时间无法确定，故对该意见不予采纳。关于本案付款主体的认定，兴达第八分公司未按协议书约定退还350000元，但兴达第八分公司在注册之初即为非独立法人，同时在庭审前兴达第八分公司营业执照已经被吊销，故兴达第八分公司所承担的民事责任应由兴达公司承担。依据《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第七十五条第一款之规定，判决：一、由被告内蒙古兴达建筑安装有限公司于本判决生效后十日内返还原告***保证金、补偿金共计350000元；二、被告内蒙古兴达建筑安装有限公司第八分公司不承担本案的民事责任。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，经审理查明，一审法院查明的事实有相关证据在案佐证，本院予以确认。

另查明，兴达第八分公司提交新证据，即《关于启用营业执照公章的请示报告》、《股东会议纪要》，拟证明兴达第八分公司于2006年8月25日申请成立，2006年8月28日批准，公司在2013年更换过营业执照，旧照换新照，名称没有变更。经质证，本院对该证据的真实性、合法性、关联性和证明目的予以确认，该证据能够证明兴达公司于2006年成立了兴达第八分公司的事实。

本院认为，根据本院二审中查明的相关事实，***与兴达第八分公司签订的《协议书》真实、有效，可以作为认定案件事实的依据。《协议书》中并未对履行期限进行明确约定，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第（四）项之规定，履行期间不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行。故***的诉讼请求并未超过诉讼时效，兴达公司的该项上诉理由并无事实和法律依据，本院不予支持。关于原告主体的问题，《厚墙体蔬菜大棚承包合同》、《协议书》、《收据》均为***以个人名义与兴达第八分公司签订或履行，应视为其个人行为，闫强、郝某1以证人身份出庭作证的过程中，并未明确要求加入诉讼，其三人内部关系如何处理的问题，与兴达公司应当履行的支付义务并无直接关联，***的主体资格适格，兴达公司的该项上诉理由，本院不予支持。关于兴达公司主张的违约罚款问题，仅为单方行为，并无充分证据证明已向***履行了告知义务，且《协议书》中对此并无体现，故本院不予支持。综上所述，内蒙古兴达建筑安装有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3275，由上诉人内蒙古兴达建筑安装有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长   吴 铁 刚

审 判 员   韩 东 妹

审 判 员   额日德尼

 

二〇一九年十一月四日

法官助理   乌 日 汗

书 记 员   刘 东 升