高刚与栗宝、内蒙古兴达建筑安装有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

包头市中级人民法院

民事判决书

（2018）内02民终1616号

上诉人（原审原告）高刚，男，1988年4月17日出生，个体工商户，现住包头市。

委托诉讼代理人：刘伟，内蒙古孚本律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李燕芳，内蒙古孚本律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）栗宝，男，1973年5月7日出生，民族、职业不详，原住包头市。

被上诉人（原审被告）内蒙古兴达建筑安装有限公司，统一社会信用代码×××。

法定代表人：吴中慧，公司董事长。

委托诉讼代理人：邓鹏飞，内蒙古维创律师事务所律师。

上诉人高刚因与被上诉人栗宝、内蒙古兴达建筑安装有限公司（以下简称兴达公司）买卖合同纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市九原区人民法院（2018）内0207民初1361号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人高刚的上诉请求：依法撤销一审判决，依法改判被上诉人兴达公司承担连带清偿责任，上诉人关于违约金的诉请也应得到全额支持。事实和理由：在本案中，合同的相对性及诉讼时效不适合被上诉人兴达公司。违约金的数额是合同中约定的，上诉人自愿将违约金降至月息2分的诉请应当得到支持。

被上诉人栗宝未作答辩。

被上诉人兴达公司答辩同意一审判决。

高刚的诉讼请求：1、判令被告栗宝支付钢材款860460元；2、判令被告栗宝支付逾期付款违约金，违约金按月息2分计算直至还清时止，截止起诉之日（2013年9月1日至2017年7月1日止）违约金为791623.2元；3、判令被告兴达公司对上述欠款承担连带清偿责任；4、诉讼费由被告承担。

一审法院认定的事实：2013年6月14日，被告栗宝向原告购买钢材，双方在九原兴都项目部签订了《钢材销售合同》，约定：每吨钢材价格为3500元（均价），支付方式为需方（栗宝）收到该批货后三十日内付清货款，需方（栗宝）未按合同约定付清款项的，从第三十一天起每天每吨加8元滞纳金。在该合同的担保人签字处，加盖了兴达公司“九原兴都项目部技术资料专用章”。合同签订后，原告分别于2013年6月14日、6月23日、7月5日8月1日四次向被告栗宝交付价值860459.8元的钢材，但被告至今未履行付款义务。

一审法院认为，本案为买卖合同纠纷案件，原告高刚与被告栗宝签订的《钢材销售合同》系双方真实意思表示，且不违反法律规定，该合同依法生效并对双方具有约束力。被告欠原告货款860459.8元，有被告栗宝签收的《销货清单》为证，本院予以认定，被告栗宝应偿还该款。关于原告要求的违约金，双方约定的违约金过高，原告虽然将违约金自愿降至月利率2分，但仍然过高，本院依法调整为欠款总额的30%，即258137.94元。关于原告要求被告兴达公司承担连带责任的诉讼请求，首先，兴达公司在原告与被告栗宝签订的《钢材销售合同》上加盖的是“技术资料专用章”，不能据此认定兴达公司有担保的意思表示。其次，原告在诉讼中未提供任何证据证明其曾向被告兴达公司主张过权利，故已超过保证期间。第三，原告基于被告栗宝挂靠于兴达公司进行项目承包，但本案为买卖合同纠纷，基于合同相对性原则，原告应向货物买受人主张权利，被告兴达公司与栗宝不是买卖合同中的债务人，原告在本案中的债权的诉讼时效应从2013年9月1日起计算，截止原告起诉时，已超过三年，原告即使向栗宝主张权利，其对栗宝的债权未超过诉讼时效，但其主张权利的效力不及于被告兴达公司，故原告对兴达公司的权利已超过诉讼时效。故对于原告要求被告兴达公司承担连带责任的诉讼请求，本院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零九条、第一百一十四条第二款、第一百三十条、第一百五十九条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、被告栗宝给付原告高刚货款860459.8元；二、被告栗宝支付原告高刚违约金258137.94元；三、驳回原告高刚的其他诉讼请求。上述款项于本判决生效后十日内履行完毕。案件受理费19669元（原告已预交）由原告高刚负担6352元，由被告栗宝负担13317元，公告费600元（原告已预交），由被告栗宝负担。

经二审审理查明的案件事实与一审法院审理查明的案件事实一致，本院予以确认。

二审另查明，二审庭审中上诉人高刚提供了两份情况说明（2017年12月20日青山治安分局刑侦大队出具，2017年11月29日出具），用以证明未过诉讼时效。上诉人兴达公司对两份情况说明真实性认可，对证明目的不予认可。

本院认为，关于上诉人高刚要求被上诉人兴达公司承担连带责任的上诉请求，首先，上诉人在一、二审审理期间未提供任何证据证明其曾向被上诉人兴达公司主张过权利，在保证期间内，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。其次上诉人主张被上诉人兴达公司作为被上诉人栗宝的挂靠单位，应该承担连带清偿责任，但是上诉人未提供证据证明在签订买卖合同期间栗宝与兴达公司存在挂靠与被挂靠关系，基于合同相对性原则，上诉人应向货物买受人栗宝主张权利。故对于上诉人要求被上诉人兴达公司承担连带责任的诉讼请求，本院不予支持。

关于上诉人高刚认为违约金应全额支持的上诉请求，因一审法院认为上诉人高刚与被上诉人栗宝在合同中约定的违约金过高而作出的适当调整并无不当，应该予以维持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费19669元，由上诉人高刚负担。

本判决为终审判决。

审判长   杨励昕

审判员   赵文革

审判员   岳海岩

 

二○一八年十月十二日

书记员   王　鹿