***、***等建设工程合同纠纷民事一审民事判决书

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内蒙古自治区伊金霍洛旗人民法院

民 事 判 决 书

（2020）内0627民初2800号

原告：***，男，汉族，1967年5月7日出生，个体工商户，现住内蒙古鄂尔多斯市东胜区。

委托代理人：陈芊帆，内蒙古振友律师事务所律师。

委托代理人：张璐，内蒙古振友律师事务所律师。

被告：***，男，汉族，1957年1月11日出生，个体工商户，现住内蒙古鄂尔多斯市东胜区。

被告：鄂尔多斯市金碧苑房地产开发有限公司，统一社会信用代码91150602787078521P，住所地内蒙古鄂尔多斯市东胜区柴家梁（公园路办事处第四街坊区）。

法定代表人：***，系该公司总经理。

被告***、鄂尔多斯市金碧苑房地产开发有限公司共同委托代理人：张翔明，内蒙古赫扬律师事务所律师。

被告***、鄂尔多斯市金碧苑房地产开发有限公司共同委托代理人：尹乐，内蒙古赫扬律师事务所律师。

被告：包头市云天建筑有限责任公司，统一社会信用代码9115020711459103XB，住所地内蒙古包头市九原区沙河镇开发区。

法定代表人：岳树勋，系该公司总经理。

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委托代理人：张景仁，男，汉族，1983年4月14日出生，包头市云天建筑有限责任公司员工，现住内蒙古包头市昆都仑区。

原告***诉被告***、鄂尔多斯市金碧苑房地产开发有限公司（以下简称金碧苑房地产公司）、包头市云天建筑有限责任公司（以下简称云天建筑公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2020年11月10日受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告***及其委托代理人陈芊帆、张璐，被告***、金碧苑房地产公司法定代表人***及二被告共同委托代理人尹乐，被告云天建筑公司委托代理人张景仁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：一、依法判令三被告立即向原告支付工程款289.6664万元及利息113.3682万元（从2012年5月30日工程竣工验收合格之日起至2020年10月30日，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），本息合计403.0346元；二、依法判令被告支付从2020年10月30日起算至工程款实际付清之日止的利息（按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、本案的诉讼费用由被告承担。开庭审理过程中，原告***增加第四项诉讼请求，依法判令三被告赔偿原告（消防分包）补偿款16万元，给付原告措施费28.4042万元。事实和理由：2009年12月28日，伊旗民政局将其承建的伊旗敬老院工程发包给被告云天建筑公司，双方签订了《建设工程施工合同》，合同约定工程名称为伊旗敬老院工程，工程内容为土建水暖、电、装修、装饰等（清单范围为内），约定工程承包范围为本工程清单范围内的全部施工内容，合同价款为2511.7449万元。该合同签订后，被告云天建筑公司委托被告***进行施工，后被告***以

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被告金碧苑房地产公司名义（实际签字人为被告***）将案涉工程全部转包给本案原告***，并在2010年2月1日与原告签订了《工程承包合同书》，约定将伊旗民政局敬老院1号楼工程发包给原告***施工，工程内容为土建、水、电（强电、弱电）、暖卫、室内外装修等工程，工程合同总承包价位2223万元，付款方式为以工程师确认的工程量报告按清单报价程序、每月25日前报送甲方，次月15日前付款一次，数量为进度款的85%（其中包括质保金5%，政府缓付10%），该10%在竣工验收后60天内给付；工程竣工交验合格后，甲方除留取规定的质量保证金（政府收取总造价的5%，甲乙双方各付2.5%）外，结付全部工程款项。合同签订后，工程于2010年3月10日开工，于2011年10月30日完工，于2012年5月30日竣工验收合格，2014年8月正式投入使用。案涉工程完工并投入使用后，伊旗民政局委托鄂尔多斯市程祥工程造价咨询有限责任公司进行了审计，鄂尔多斯市程祥工程造价咨询有限公司审计后出具了鄂程祥审结字（2018）第90号结算审核报告，审核确定工程总造价为2048.1664万元，该审定结果出具后，伊旗民政局与被告云天建筑公司形成一份《工程结算审核表》，确认案涉工程审定价款为2048.1664万元，伊旗民政局、被告云天建筑公司对此均在《工程结算审核表》上予以盖章确认，该事实是伊旗财政局与被告云天建筑公司就案涉工程发生争议的诉讼过程中，伊金霍洛旗人民法院查明的事实。本案中，原告***为案涉工程的实际施工人，伊旗财政局已经将案涉工程款足额支付给了被告云天建筑公司及***，但被告***只支付了原告1758.5万元工程款，核减已付款后被告还应当向原告支付工程款289.6664万元及利息。依据双方签订的《建设工程施工合同》第十条第2项约定“消防、火自爆项目如甲方向

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第三方分包价超出预算，甲方最高补加部分按国家预算价即补贴金额=中标报价×10%”，现案涉工程消防中标报价为165万元，被告向第三方分包价格为170万元，依据合同约定，被告应当补偿原告16万元的损失（165万元×10%）。另依据（2020）内0627民初249号判决书判决结果，案涉工程另发生措施费28.4042万元（因消防及装修工程被告转包给了第三人，就前期投入的设备等发生的措施费），由伊旗民政局另行给付被告，因原告系实际施工人，前期的临建、设备等全部是由原告完成，故该部分费用被告应当给付原告，原告***多次向被告索要，被告找各种理由推脱，未向原告支付以上款项。

被告***、金碧苑房地产公司辩称，不同意原告的全部诉讼请求。本案案涉工程是由被告***以云天建筑公司名义承包伊金霍洛旗民政局建设的伊旗综合福利院（敬老院）工程，合同价款为2511.7449元。被告***又将该工程全部转包给本案原告***，合同价款为2223万元（含税）。虽然，被告***与原告***之间系非法转包关系，双方签订的转包合同无效。但是，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，原告***应得工程价款仍应按转包合同中约定的合同价款核减实际未施工部分后进行价款结算，而原告***主张工程价款按2048.1664万元结算，该价款是在云天建筑公司与伊金霍洛旗民政局签订的承包合同中约定的价款为2511.7449万元的基础上核减实际未施工部分所确定的工程价款。因此，原告主张按2048.1664万元结算工程价款于法无据。

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2020年2月，伊金霍洛旗民政局与云天建筑公司就案涉工程的实际工程价款产生纠纷诉至贵院，贵院作出（2020）内0627民初249号《民事判决书》，该判决现已生效。在该判决书事实查明部分（第33页第二段），查明原告***对于合同约定的施工范围内的全部消防工程及部分装修工程未进行施工。根据鄂程祥审结字（2018）第90号《结算审核报告》及《消防工程三方协议书》可确定原告***未施工部分的工程价款为634.0796万元，工程量变更增加造价为5011元。因此，原告***就案涉工程实际应得的含税工程价款为1589.4215万元（22230000-6340796+5011=15894215元）。现原告***仍有33.305587万元税金未向被告***支付。被告***截止2014年1月23日已向***支付案涉工程价款共计1758.5万元。综上，原告***已从被告***处超额领取工程价款202.384087万元，就案涉工程，被告***已无任何给付义务。

被告云天建筑公司辩称，不同意原告***的全部诉讼请求，其他意见同以上二被告的答辩意见一致，增加的诉讼请求没有事实和法律依据。

原告***为证明其主张的事实，在举证期限内及庭审过程中向本院提交以下证据：

第一组证据：编号为：GF-1999-0201《建设工程施工合同》复印件1份25页及《工程承包合同书》复印件1份4页。拟证明：1、2009年12月28日，伊旗民政局将其承建的伊旗敬老院工程发包给被告云天建筑公司，双方签订了《建设工程施工合同》，合同中承包人一栏加盖有被告云天建筑公司的公章，同时被告***在委托代理人处签字。合同约定工程名称为伊旗敬老院工程，工程内容为土建水暖、电、装修、装饰等（清单范围内），约定工程承包范围

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为本工程清单范围内的全部施工内容，合同价款为2511.7449万元，并对合同价款等做出了约定；2、被告***以被告金碧苑房地产公司名义（但实际签字是***）将案涉工程全部转包给本案原告***，并在2010年2月1日与原告***签订了《工程承包合同书》，约定将伊旗民政局敬老院1#楼工程发包给原告***施工，工程内容为土建、水、电（强电、弱电）、暖卫、室内外装修等工程，工程合同总承包价款为2223万元，付款方式为以工程师确认的工程量报告按清单报价程序、每月25日前报送甲方，次月15日前付款一次，数量为进度款的85%（其中包括质保金5%，政府缓付10%），该10%在竣工验收后60天内给付；工程竣工交验合格后，甲方除留取规定的质量保证金5%后，结付全部工程款项，并约定其他事宜遵照：GF-1999-0201《建设工程施工合同》有关条款。《建设工程施工合同》第十条第2项约定“消防、火自爆项目如甲方向第三方分包价超出预算，甲方最高补加部分按国家预算价即补贴金额=中标报价×10%”，现案涉工程消防中标报价为165万元，被告向第三方分包价格为170万元，依据合同约定，被告应当补偿原告***16万元的损失（165万元×10%）。综合证明：事实上是被告***借用云天的资质承揽的案涉工程，***又将工程转包给了***，案涉工程全部由***完成的事实。

第二组证据：伊金霍洛旗人民法院出具的（2020）内0627民初249号民事判决书复印件1份42页。拟证明：1、案涉工程于2010年3月10日开工，于2011年10月30日完工，于2012年5月30日竣工验收合格，2014年8月，案涉工程投入使用（判决书33页）；2、案涉工程消防及装修是由第三方完成；3、案涉工程在2018年4月第一次审计结果，即鄂程祥结字（2018）第90号结算审核报告，

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后双方形成《工程结算审核表》，确定案涉工程总造价为：2048.1664万元（判决书35-36页）；4、依据（2020）内0627民初249号判决书判决结果，案涉工程另发生措施费28.4042万元（因消防及装修工程被告转包给了第三人，就前期投入的设备等发生的措施费），由伊旗民政局另行给付被告，因原告系实际施工人，前期的临建、设备等全部是由原告完成，故该部分费用被告应当给付原告。

第三组证据：原告***申请人民法院调取的《鄂程祥结字（2018）第90号结算审核报告》复印件1份6页、《工程结算审核表》复印件1份2页、《工程竣工验收资料》复印件1份10页。拟证明：1、案涉工程总造价为：2048.1664万元（已扣除未做工程部分）；2、案涉工程于2012年5月30日竣工验收合格的事实，原告要求按照结算价款进行结算符合法律规定。

第四组证据：《投标总价》文件复印件1份18页。拟证明：结合编号为：GF-1999-0201《建设工程施工合同》可以证明案涉工程中标范围及价格以清单组价为准，其中消防项目的中标价格为165.4014万元，被告自认消防工程的分包价为170万元，高于中标价格，故被告应当按照合同约定补偿原告16万元的分包补贴。

第五组证据：原告***申请证人武某、李某出庭作证。拟证明：原告***为案涉工程的实际施工人的事实，案涉工程的临建、设施等均是由原告***完成，故案涉措施费用应当归原告***所有，被告应当给付原告措施费28.4042万元。

被告***质证时，对原告***提交的第一组证据的三性认可，对其证明的第一个证明目的认可，对第二个证明目的不予认可，工程承包合同书第十条第二项约定“消防火自爆项目如甲方向第三方分包价超出预算，甲方最高补加部分按国家预算价即补贴金额等

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于中标报价乘以10%”，首先从字面意思可以看出，是最高补10%，不是超出就补10%，10%只是一个限价。其次，从该条款的整体来看，双方事先约定好将消防包给第三方做，但是因为转包合同中，消防部分属于原告***承包范围，消防部分的工程款原计划由原告***给付，签订这一条款是为了防止将来消防工程的实际施工价格高于投标报价165万元时原告***会产生多给付第三方工程款的情况，因此约定高于165万元的部分予以补足，但最高只补投标报价的10%。无论消防工程是170万元还是165万，该笔费用均是被告金碧苑房地产公司支付。实际原告***并未向第三方支付该笔消防工程款，因此，根本不存在补偿事由。对综合证明部分要证明的问题不认可。案涉工程并非全部由原告***完成，该事实在原告***提交的第二组证据中予以证实；对原告***提交的第二组证据的三性予以认可，对第4个证明目的不予认可，对其他证明目的予以认可。判决书中确定的措施费28.4042万元并非是消防及装修工程产生的措施费，而是装修工程产生的措施费，该笔措施费是被告云天建筑公司支出与原告***无关。对原告***提交的第三组证据不予认可。《鄂程祥结字（2018）第90号结算审核报告》中，只核减了未施工的装修部分，并未核减全部消防工程，只是对案涉消防工程中产生的工程变更予以核增、核减，在（2020）内0627民初249号判决书第33页倒数第5行写明的消防工程核减61.1559万元，该项款项是消防水箱核减，整个案涉工程全部消防在投标报价时就有165万元，该处只核减了61余万元，况且在《鄂程祥结字（2018）第90号结算审核报告》中第5页可以看出，消防变更增加6.6888万元，包括在后面详细的分项计算中可以看出，该61余万只是因为案涉消防工程中的一个消防玻璃钢水箱未施工而扣减的，而

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整个工程的消防包括消防水系统、喷淋系统、火自爆系统、防排烟系统等。故判决书中所写消防核减部分，并非是将整个案涉工程消防造价全部核减；对原告***提交的第四组证据不予认可。实际消防工程的工程价款是由被告金碧苑房地产公司向第三方云安自控公司支付，原告***未实际施工也未给付任何工程款，不存在补偿事由。对原告***提交的第五组证据不予认可。从证人李某的陈述可以看出，原告***欠其工资7万，因此原告***是否能够取得案涉工程与证人有利害关系，不排除证人为能够及时拿到钱而做虚假陈述。两个证人对措施费都不清楚，原告***主张证人证言可以证明其支付措施费28.4042万元，更是无从谈起。

被告金碧苑房地产公司质证意见与被告***质证意见一致。

被告云天建筑公司质证时。对原告***提交的第一组证据中第一个证明目的同被告***的质证意见一致，其他的证明目的不清楚；对原告***提交的第二、三、四、五组证据不清楚。

被告***、金碧苑房地产公司为证明其主张的事实，在举证期限内及庭审过程中向本院提交以下证据：

第一组证据：编号为GF-1999-0201的《建设工程施工合同》复印件1份5页；《工程承包合同书》复印件1份4页。拟证明2009年12月28日，被告***以被告云天建筑公司的名义承包伊金霍洛旗民政局开发建设伊旗敬老院工程，双方签订了《建设工程施工合同》。合同约定的工程内容为工程清单范围内的全部施工内容，工程价款为2511.7449万元。合同签订后，被告***将案涉工程以被告金碧苑房地产公司名义全部转包给原告***（实际由***签字，金碧苑房地产开发有限公司未盖章），双方于2010年2月1日签订《工程承包合同书》，约定工程价款为2223万元（含税）。

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第二组证据：（2020）内0627民初249号民事判决书复印件1份44页，鄂程祥审结字（2018）第90号《结算审核报告》复印件1份99页。拟证明伊金霍洛旗民政局与被告云天建筑公司就案涉工程引起的工程价款纠纷已由贵院作出（2020）内0627民初249号民事判决书予以判决。在该判决书中，贵院认可原告***对于合同约定的施工范围内的全部消防工程及部分装修工程未进行施工，并依据鄂程祥审结字（2018）第90号《结算审核报告》确定了被告云天建筑公司承建案涉工程的含税工程价款应为2048.1664万元（含消防工程），税率为5.43%。在审理查明部分认定《结算审核报告》是以被告云天建筑公司与伊旗民政局签订的编号为GF-1999-0201的《建设工程施工合同》中约定的合同价款2511.7449万元及实际工程变更增加的工程量为基础，并在此基础上核减未施工部分，最终审定金额为2048.1664万元（包含消防工程）。其中装修工程核减638.4538万元，消防核减61.1559万元，（判决书第33页倒数第8行）消防核增87591元，其他变更核增227.2721万元（审计报告第7页），以上各项均应在双方签订的《工程承包合同书》约定的合同价款2223万元中做相应的增减（综合以上各项最终应核减463.5785万元）。

第三组证据：《消防工程三方协议书》复印件1份13页，支付凭证复印件1份7张。拟证明因原告***无消防资质，由鄂尔多斯市伊金霍洛旗民政局作为发包人，被告云天建筑公司作为总承包人，将案涉工程的消防工程发包给陕西云安消防自控工程有限责任公司，合同价款为170万元，该笔款项已由被告***支付，因在双方签订《工程承包合同书》时，约定消防、火自爆的预算价为投

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标报价，而案涉工程消防部分的投标报价为165万元，因此应在原告应得价款中核减165万元。

针对未实际施工的全部消防工程和部分装修工程进行说明：因案涉工程的装修工程部分发包单位伊旗民政局另行招标，所以在审计报告中将装修部分予以核减，但是因为案涉工程的消防工程部分仍是以被告云天建筑公司为总包单位分包给案外人陕西云安消防自控工程有限责任公司的，该笔费用仍由伊旗民政局支付给被告云天建筑公司后，再由被告云天建筑公司向案外人陕西云安消防自控工程有限责任公司支付。因此，在该审计报告审定的工程价款中，对于未施工部分只核减了部分装修工程，未核减全部消防工程，只是对于案涉工程部分消防工程的变更做了相应的增减。

第四组证据：《借款单》复印件1份28页。拟证明原告***在2010年4月至2014年2月之间从被告***处领取案涉工程工程款共计1758.5万元。

第五组证据：伊金霍洛旗人民法院《案件受理通知书》复印件1份2页。拟证明本案被告***已向伊金霍洛旗人民法院提起诉讼，请求本案原告***返还超额给付的案涉工程价款及资金占用利息共计280余万元。

综合以上五组证据，证明原告***承包案涉工程的含税合同价款为2223万元，核减在审计报告中确定的未施工部分工程价款，再核减消防工程165万元，原告***应得含税工程价款15944215（22230000-4635785-1650000）原告***应付税金为865770.87（15944215*0.0543）。原告已超额领取了案涉工程的工程款，本案中被告***、金碧苑房地产公司无任何给付义务。

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庭审中，被告***、金碧苑房地产补充提交第六组证据：伊旗敬老院室内一二次装修工程施工项目目录表复印件1份1页（与原件核对无异），拟证明：案涉工程的装修部分交由第三方施工，原告***同意并在上面签字。

原告***质证时，对被告***、金碧苑房地产公司提交的第一组证据的真实性认可，证明目的部分认可。其中，被告自认是***个人借用被告云天建筑公司的资质承包的案涉工程，即被告***与被告云天建筑公司构成挂靠关系。被告***自认其将案涉工程以被告金碧苑房地产公司的名义转包给原告***，并签订了工程承包合同书。合同书中约定工程价款为2223万元，不含税。依据双方签订的合同第10条第1项约定，被告***已经在原总价2511.7449万元的基础上扣除了11%，依据2016年5月1日营改增之前所应缴纳的税率为3.44%，而被告***已经扣除11%的税率，如果再进行计税，则属于重复记取；对被告***、金碧苑房地产公司提交的第二组证据真实性认可，对证明目的不认可。案涉工程最终审定金额2048.1664万元，不包括消防工程和装修工程，在判决书33页有明确记载。被告称2048.1664万元中包括消防工程不属实。案涉原告***主张的工程款的记取方式为工程总造价2048.1664万元核减被告***已付工程款加消防分包补偿款，再加措施费构成；对被告***、金碧苑房地产公司提交的第三组证据不认可。并非是因原告***无消防资质而将案涉消防工程进行转包，是被告***为了赚取更多的分包管理费用而为之，原告***承包案涉工程是以清单报价组成，剥离其中任意一项工程均会影响到整体工程的报价及收益。案涉工程利润最为可观的即为消防及装修工程，被告将其进行了转包，侵害了原告的利益。被告***

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分包消防工程的价格高于中标价165万元，应按合同约定对原告进行补偿，并且依据证据来看消防工程款加起来的总金额没有170万元，该组收据均为复印件，上面的数字是被告自行标注，以其标注的数额为119.5190万元；对被告***、金碧苑房地产公司提交的第四组证据的真实性认可，对于原告已收到1758.5万元的事实认可，但是该款是由被告***、金碧苑房地产，以及敬老院项目部共同支付的；对被告***、金碧苑房地产公司提交的第五组证据真实性认可，对证明目的不认可，与本案缺乏关联性。被告***提起诉讼，其主张的事实并没有被人民法院确认，更不能作为定案依据使用；对被告***、金碧苑房地产补充提交第六组证据的真实性认可，对证明问题不认可。装修工程不是由我施工是事实。

被告云天建筑公司质证时，对被告***、金碧苑房地产公司提交的第一、二、三、四、五、六组证据不清楚，未发表质证意见。

被告云天建筑公司在举证期间内及庭审过程中未向本院提交证据。

本院对原、被告提供的证据作如下认证：原告***提交的第一组证据内容真实客观，来源合法且与本案有关联性，且被告***、金碧苑房地产、云天建筑公司对该组证据证据三性予以认可，对第一个证明目的予以认可，虽对其他证明目的不予认可，但未提交反驳的证据予以证明，故本院对原告***提交的第一组证据予以采信；原告***提交的第二组证据内容真实客观，来源合法且与本案有关联性，且被告***、金碧苑房地产公司对该组证据证据三性予以认可，对第一至第三个证明目的予以认可，虽对第四个证明目的不予认可，但未提交反驳的证据予以证明，故本院对原告***提交的第二组证据予以采信；原告***提交的第三组证据

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内容真实客观，来源合法且与案件有关联性，虽被告***、金碧苑房地产公司对该组证据不予认可，但在《鄂程祥结字（2018）第90号结算审核报告》作出后被告云天建筑公司同伊金霍洛旗民政局进行了工程结算，双方签署《工程结算审核表》，被告***在施工单位代表处签字，即表示被告***、云天建筑公司认可案涉工程的审定价款为2048.1664万元，《工程竣工验收资料》被告云天建筑公司在施工单位处加盖公章，说明其认可竣工验收的时间为2012年5月30日，故本院对原告***提交的第三组证据的真实性予以采信；原告***提交的第四组证据，被告***、金碧苑房地产公司质证时，均不认可，且《投标总价》中的建设单位与投标人不明确，故本院对原告***提交的第四组证据不予采信；原告***提交的第五组证据，因原告***现仍欠证人武某、李某工资未给付，原告***与证人之间存在利益关系，所作证人证言存疑，且原告***又无其他证据予以印证，故本院对原告***提交的第五组证据不予认可。被告***、金碧苑房地产公司提交的第一组证据内容真实客观，来源合法且与案件有关联性，原告***对该组证据的真实性予以采信，故本院对被告***、金碧苑房地产公司提交的第一组证据予以采信；被告***、金碧苑房地产公司提交的第二组证据内容真实客观，来源合法且与案件有关联性，原告***对其真实性予以认可，故本院对被告***、金碧苑房地产公司提交的第二组证据的真实性予以采信；被告***、金碧苑房地产公司提交的第三组证据中的《消防工程三方协议书》原告***不予认可，且证据中只反映出2011年3月25日鄂尔多斯至伊金霍洛旗民政局作为发包方，被告云天建筑公司作为总承包人，陕西省云安消防自控工程有限责任公司作为承包人，以170万元承

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包了鄂尔多斯市伊金霍洛旗蒙程综合福利院综合楼项目6号楼消防工程，并未反映出原告***不具备消防资质这一事实，故本院仅对被告***、金碧苑房地产公司提交的第三组证据中《消防工程三方协议书》的真实性予以采信；被告***、金碧苑房地产公司提交的第三组证据中的支付凭证均系复印件，字迹模糊无法辨别，且原告***对该证据也不予认可，故本院对被告***、金碧苑房地产公司提交的第三组证据中的支付凭证不予采信；被告***、金碧苑房地产公司提交的第四组证据内容真实客观，来源合法且与案件有关联性，原告***对其真实性认可，对原告***已收到被告***、金碧苑房地产公司工程款1758.5万元的事实认可，故本院对被告***、金碧苑房地产公司提交的第四组证据予以采信；被告***、金碧苑房地产公司提交的第五组证据内容真实客观，原告***对其真实性予以认可，故本院对被告***、金碧苑房地产公司提交的第五组证据的真实性予以采信；被告***、金碧苑房地产公司庭审中补充提交的第六组证据内容真实客观，来源合法且与案件有关联性，且原告***对其真实性予以认可，对装修工程不是由原告***完成的事实予以认可，故本院对被告***、金碧苑房地产公司庭审中补充提交的第六组证据予以采信。

根据原、被告的陈述及本院审查认定的证据，可以确认以下事实：2009年12月27日，伊金霍洛旗民政局向云天建筑公司发出中标通知书，确定云天建筑公司为招标工程伊金霍洛旗敬老院工程的中标人，中标价格为2511.7449万元，中标工程范围为工程施工图纸内的全部施工内容。2009年12月28日，伊金霍洛旗民政局与被告云天建筑公司签订《建设工程施工合同》，合同约定工程名称为伊旗敬老院工程，工程内容为土建水暖、电、装修、装饰（清单范

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围内），资金来源为政府投资；约定工程承包范围为本工程清单范围内的全部施工内容，合同价款为2511.7449万元，合同中承包人一栏加盖有被告云天建筑公司的合同专用章、法定代表人签章，同时被告***在委托代理人处签字。该工程实际为被告金碧苑房地产公司挂靠被告云天建筑公司的资质竞标的工程。2010年2月1日，被告金碧苑房地产公司法定代表人***（甲方）与原告***（乙方）签订了《工程承包合同书》。合同约定：工程名称为伊旗民政局敬老院1#楼，工程内容为土建、水、电（弱电、强电）、暖卫、室内外装修等工程；约定工程合同总承包价2223万元，关于付款方式，双方约定以工程师确认的工程量报告按清单报价程序、每月25日前报送甲方，次月15日前付款一次，数量为进度款的85%（其中包括质保金5%，政府缓付10%），该10%在竣工验收后60天内给付。但工程量小于10万元及以下的，甲方不予拨付，待下月一并拨付，最后一次结清；工程竣工交验合格后，甲方除留取规定的质量保证金（政府收取总造价的5%，甲乙双方各付2.5%）外，结付全部工程款项，并约定其他事宜遵照：GF-1999-0201《建设工程施工合同》有关条款。另外，双方约定乙方交税金数按2511.7449万元×（1-11%）=2235.4528万元计算；消防、火自爆项目如甲方向第三方分包价超出预算，甲方最高补加部分按国家预算价即补贴金额=中标报价×10%。被告***与原告***口头约定案涉工程的消防项目总价款为165万元。

另查明，《工程承包合同书》签订后，案涉工程于2010年3月10日开工。2011年3月25日，鄂尔多斯市伊金霍洛旗民政局作为发包人，被告云天建筑公司作为总承包人，陕西云安消防自控工程有限责任公司作为承包人，三方签订了《鄂尔多斯市伊旗蒙程综合

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福利院综合楼项目6号楼消防工程三方协议书》，协议约定将该号楼内消防系统的设计及安装部分以170万元的价格全部分包给陕西云安消防自控工程有限责任公司。案涉工程的装修部分由伊金霍洛旗民政局直接分包给第三方施工，原告***同意并在伊旗敬老院室内一二次装修工程施工项目目录表中签字。案涉工程于2011年10月30日完工，2012年5月30日，竣工验收合格，2014年8月，投入使用。案涉工程完工并投入使用后，对案涉工程进行了审计。2018年4月，鄂尔多斯市程祥造价咨询有限责任公司作出鄂程祥审结字（2018）第90号结算审核报告，审核确定原告***建设的该项工程造价为2048.1664万元（包括第三方实施的消防工程款），在被告***与原告***口头约定的165万元消防款中，经审计，消防工程水池核减61.1559万元；消防变更增加6.6888万元。审计结果出具后，伊金霍洛旗民政局与被告云天建筑公司形成《工程结算审核表》，确认伊旗综合福利院敬老院1#楼工程审定价款为2048.1664万元，伊旗民政局、被告云天建筑公司对此均在《工程结算审核表》上予以盖章确认，被告***在施工单位代表处签字。

又查明，2010年4月至2014年2月，原告***从被告***、金碧苑房地产处领取案涉工程款共计1758.5万元。被告***已向实际实施消防工程的第三方付清工程款。原告***与被告金碧苑房地产公司签订的《工程承包合同书》中的1#楼变更为6#楼。

再查明，2020年，伊金霍洛旗民政局将包头市云天建筑有限责任公司诉至本院，要求返还超付的工程款。本院审理后判决：伊金霍洛旗民政局赔偿包头市云天建筑有限责任公司机械租赁费（措施费）损失28.4042万元。其中机械租赁费（措施费）损失28.4042

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万元是指伊旗综合福利院敬老院1#楼工程中伊金霍洛旗民政局未让被告云天建筑公司施工的装修工程产生的措施费。

本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第一条之规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，认定无效：（一）承包人未取得建筑企业资质或者超出资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效”。因此，被告金碧苑房地产公司法定代表人***与原告***签订《工程承包合同书》分包建设工程的行为因违反法律的强制性规定而无效，双方签订的《工程承包合同书》为无效合同。现案涉工程经验收合格后已投入使用，根据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款之规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”。根据本条规定，被告应当按照合同约定支付原告工程款，伊金霍洛旗民政局与被告云天建筑公司签订的《建设工程施工合同》总承包价为2511.7449万元，被告金碧苑房地产公司将案涉工程向原告***整体分包后的总价款为2223万元，从中分析，双方在分包案涉工程时约定，被告金碧苑房地产公司收取原告***的管理费为2511.7449万元-2223万元=288.7449万元，比率为288.7449万元÷2511.7449万元×100%=11.49578%。经审计，案涉工程总金额为2048.1664万元，（包括消防工程款），故原告***应向被告***、金碧苑房地产公司支付的管理费为235.4527万元（2048.1664万元

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×11.49578%=235.4527万元）。被告***与原告***口头约定案涉工程的消防系统总价款为165万元，鄂程祥审结字（2018）第90号结算审核报告中消防工程水池核减61.1559万元；消防变更增加6.6888万元。故2048.1664万元工程款中含有消防款的数额为110.5329万元（165万元-61.1559万元+6.6888万元=110.5329万元）。该项消防款已由被告***支付给陕西云安消防自控工程有限责任公司，故该工程款应抵作向原告***支付的工程款，应从案涉工程审定价款2048.1664万元中核减。根据合同约定原告***建设的工程为含税工程，原告***应根据领款数额及税法的规定交纳税费，根据伊金霍洛旗人民法院（2020）内0627民初249号生效民事判决书查明案涉工程的纳税率为5.43%，按原告***现实领1758.5万元工程款计算，原告***应向被告***交纳税款95.48655万元。根据以上所述，被告***、金碧苑房地产已向原告***超额支付151.80575万元（2048.1664万元-235.4527万元-1758.5万元-110.5329万元-95.48655万元=151.80575万元）。另，对原告***要求被告赔偿其（消防分包）补偿款16万元，给付措施费28.4042万元，即使应由被告***、金碧苑房地产向原告***支付，也远远不及被告***、金碧苑房地产向原告***超付的金额。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第一条之规定，判决如下：

驳回原告***的诉讼请求。

案件受理费47004元，由原告***负担。

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如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院。

审　判　长　　刘玉金

人民陪审员　　刘占斌

人民陪审员　　杨彩红

二〇二一年七月七日

法官　助理　　武彩霞

书　记　员　　张露梅

法条链接：

《中华人民共和国民法典》

第七百九十三条建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典地一百五十三条第一款的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。