包头市双华彩钢压型板有限责任公司、包头市云天建筑有限责任公司等民事二审民事判决书

包头市中级人民法院 民事判决书 （2023）内02民终3509号 上诉人（原审原告）：包头市双华彩钢压型板有限责任公司，住所地内蒙古自治区包头市昆区前口子村110国道678公里处。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，内蒙古卓铄律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：包头市云天建筑有限责任公司，住所地内蒙古自治区包头市九原区沙河镇开发区。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，内蒙古辰星律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：包头市九原区************委员会，住所地内蒙古自治区包头市九原区************。 法定代表人：***，该委员会书记。 委托诉讼代理人：***，内蒙古辰星律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，内蒙古辰星律师事务所律师。 上诉人包头市双华彩钢压型板有限责任公司（以下简称双华公司）因与被上诉人包头市云天建筑有限责任公司（以下简称***司）、包头市九原区************村委会（以下简称******委员会）建设工程施工合同纠纷一案，不服包头市九原区人民法院（2023）内0207民初2172号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年10月8日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人双华公司的委托诉讼代理人***、***，被上诉人双华公司的委托诉讼代理人***，被上诉人******委员会的委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人双华公司上诉请求：一、请求法院依法撤销（2023）内0207民初2172号民事判决，依法改判二被上诉人承担支付剩余工程价款的义务，或将本案发回重审。二、本案一审、二审诉讼费、为追回剩余工程款实际产生的相关费用由二被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人已经按合同约定质量及标准完成施工义务，建设工程不存在质量问题.被上诉人******支付剩余工程款的行为构成违约，上诉人有拒绝**的权利。上诉人与***司约定，上诉人按照《承包合同》约定的图纸完成制作安装施工，***司提供图纸并进行技术交底，技术参数参照《工程报价单》及《施工方案》（见《承包合同》第一条第3款、第四条第1款），上诉人按照合同约定的框架结构及原材料用料标准于2020年12月底完成了涉案工程的施工。2021年1月21日经被上诉人及监理单位内蒙古弘誉建设项目咨询管理有限公司竣工验收通过，上诉人施工的工程不存在质量问题。根据《承包合同》约定，合同含税总价774913.80元，***司应当于合同签订2日内支付合同造价的50%，于工程完工2日内支付合同造价40%，于工程验收2日内支付合同造价5%，工程于2021年1月21日竣工验收。故***司应当于2021年1月23日前支付合同造价的90%，即人民币736168.11元，于2022年1月21日支付剩余5%工程款。但截至一审开庭前，***司也仅仅支付了人民币606679元。***司违约付款在先，根据预期违约的相关规定，上诉人有理由拒绝合同相对方按约定期限付款前履行保修义务。二、***司未经上诉人同意以第三方加固、防腐、**等费用扣减上诉人工程款的行为于法于约定无据。第一，马厩破损系***司关于结构、选材等设计方案无法经受住**的破坏导致，不属于上诉人的质保范围。根据《工程报价单》和《方案图纸》显示，马厩正面围挡结构为：上方金属围栏居中有横向栏杆；下方为高1.2米的纵向木质板组成，无横向加固结构。马厩的侧面及背面下半部分的木质围板同样没有横向加固。模板连接处使用U型槽，利用凹槽插接式卡入。木质板材为15mm/2Omm厚的松木板。故，马厩四面下半部分为细长木板、通过上端卡槽拼接在一起，受巨大外力撞击时容易断裂弯曲进而掉落，**15mm/20mm的厚度无法承受成年、健康的**及比赛**的反复踩、撞、撕咬和挤压。在正式签订合同前，上诉人多次向***司确认方案，施工时完全按照《承包合同》约定的内容和标准制作、安装，对**的过度外力破坏没有过错，不应承担非质量问题导致破坏的修复责任。2021年7月，***司向上诉人传达质保期内的**通知，上诉人告知其**的过度外力破坏不属于质保范围，施工所用材料及结构、工艺在正常使用情况下不会出现质量问题。根据谁主张谁举证原则，***司应承担工程质量不达标的举证责任。***司在未与上诉人达成一致意见的情况下另行找第三方加固和改造，上述费用不应当由上诉人承担。且根据马厩的现状，第三方改造后，马厩破损依旧严重，可见，**的破坏力巨大，并非马厩的质量不达标。第二，***司突破《承包合同》施工内容外的费用不应当由上诉人承担。根据现场照片显示，***司在《承包合同》约定结构外，在马厩正、侧面增加了多条尺寸44*25、樟子松防腐木材质的横向加固板，该变动不符合《承包合同》约定，不属于其与上诉人约定的结构设计和选用板材，相关费用不应当由上诉人承担，结合其与第三方约定的全部103间马厩的工程量及刷木油的施工内容，该行为系对《承包合同》施工方案的变更，属于对马厩结构和环境的整体升级改造，并不属于“质保”的范畴。且双方合同中约定2021年9月15日工程完工、质保期为2年，即质保期至2023年9月，该质保范围和施工内容远远超过与上诉人签订的《承包合同》的质保期（自2021年1月起一年内），属于另一个改造工程。第三，***司与内蒙古鼎发装饰工程有限责任公司签订的的《防腐木安装协议书》与其提交的人工**费的证据均无法证实系涉案工程的实际支出，且定价过高。根据***司一审提供的证据显示，对内蒙古鼎发装饰工程有限责任公司的付款记录数额未达到其主张扣款的数额，且收款对象身份不明，该笔款项是否实际支出情况不明。该工程含全部103间马厩的数量与实际需要**的马厩数量不符，且定价630元/间的**单价过高，缺少各项费用的具体明细。对于铁艺门脱落和合页坏损的人工费用定价不符合行情、缺少转账凭证和施工详细情况。第四，《防腐木安装协议书》与***司提交的人工**费用相互重合。《防腐木安装协议书》中列明“马厩**加固共103间”、“包工包料”，**的人工费应当包含在内，且两笔费用在时间上重合，存在同笔费用多次计算的问题。另据人工费《证明》及后附详细工作内容的材料显示，其中出现连续数日对同一间马厩进行合页、插关的**记录，马厩仅几平方米大小，设施简单，即便是**加固全部施工量也不符合多人多天对同一间马厩的**情况。三、******委员会作为建设单位，应当在其未支付工程款数额内承担向上诉人支付剩余工程价款的连带责任。综上，上诉人认为，一审人民法院认定事实不清，适用法律不当，恳请贵院依法改判或发回重审，维护上诉人的合法权益。 被上诉人***司辩称，一、上诉人计算款项的方式存在错误。上诉人与答辩人之间签订的《工程承包合同》第二条工程量及工程造价中约定，工程固定总造价为674088元，如含税，税率为13%，含税价为774913.8元。第五条付款方式中约定了付款的具体进程。首先，合同系双方经过合意签订的，第五条系双方真实意思表示，且主体适格，不违反法律、行政法规的强制性规定，也无违反公序良俗的情形，是有效约定，双方应按照合同约定履行义务，答辩人按照合同第五条的约定：“……甲方支付乙方合同造价的50%，即337044元;支付40%即269635.2元”，现答辩人已按合同约定将预付款337044元以及进度款269635元付给上诉人。不存在上诉人所说的合同造价的90%减去736169元的情形，上诉人的说法是罔顾事实、片面加重答辩人义务、逃脱自身义务的说法。其次，税款的缴纳方式应当为上诉人为答辩人开具增值税专用发票后，答辩人见票付税。一直以来上诉人未曾向答辩人开具增值税专用发票，不履行其在先义务，答辩人因此未能向上诉人支付税款。因此对于未付税款，上诉人具有过错。对于税款部分，答辩人认为，答辩人同意一审判决,愿意支付一审判决书项下94724.8元，但为了方便我国税收工作的开展，还是应由上诉人开票后答辩人见票付款。二、上诉人不履行保修义务，导致答辩人额外支出**费用系不争事实。马厩围挡工程系2021年1月21日验收完毕后，质保期开始计算，按照合同约定，质保期为一年，根据答辩人在一审阶段向法院提交的中马马业公司工作人员***与中马马业**的微信聊天界面可看出，2021年4月份案涉马厩即出现质量问题，导致马厩内养殖的名贵**受伤,从答辩人的工作人员***与上诉人工作人员***之间的微信聊天记录来看，答辩人于2021年7月份已向上诉人说明过案涉马厩围挡工程存在质量问题：马厩围挡不断产生木板断裂、门框脱落，合页坏损的情况，并要求上诉人快速处理该问题。马厩围挡项目尚在质保期，答辩人多次催促原告进行**，原告承诺进行**，但是一直推诿不履行修缮义务，再不修缮，名贵**将遭受更大的损害。无奈之下，答辩人只能自己对破损的围栏、门框进行**。因上诉人不履行保修义务，答辩人因此花费73510元（有银行流水、收据、证人证言佐证），系不争事实，一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十二条之规定，判决答辩人减少支付案涉工程款于法有据。如果上诉人对此有异议应当提供相反的证据，若上诉人无法提供相反的证据，则应当承担举证不利的后果。至于第三方采取何种方式**，系第三方与答辨认之间合意，与上诉人无关。三、在一审过程中，答辩人已经提交案涉马厩围挡工程存在质量问题的证据，如果上诉人不认为是质量问题，那么其应当提交相反的证据证明自己的观点，上诉人不能证明自己的观点，那么应当承担举证不利的法律后果。上诉人作为案涉马厩围挡工程的施工单位，提供了本次案涉马厩围挡工程的设计方案，但是，结合本案案涉工程是为养殖**而建设，具有一定的特殊性，上诉人在提供案涉方案的时候就应该考虑到其特殊性，建设的马厩围挡应当具有一定的抗破坏性，而不是在案涉工程出现质量问题后以**破坏为借口逃脱质保责任。综上，请求法院依法驳回上诉人的上诉请求。 被上诉人******委员会辩称，答辩人与双华公司之间没有合同关系，对其没有付款义务，答辩人已经足额支付工程款，根据一审答辩人所提供的银行流水显示答辩人已足额向***司支付工程款，答辩人与***司之间的合同已经履行完毕。答辩人对双华公司没有付款义务。综上，请求法院查明案件事实，维护答辩人的合法权益，驳回上诉人的上诉请求。 双华公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告立即一次性连带清偿原告工程款及工人工资168234.8元；2.加倍支付原告相应利息（利息按国家同期银行贷款利率计算，从2021年1月21日起算至付清之日止的利息）；3.催款产生的法律咨询服务费、交通费、误工费、信息费，截止日前费用4000元；4.诉讼后期产生的交通费、误工费等；5.本案案件受理费由被告承担。 一审法院认定事实：2020年11月17日，被告***司（承包人）与被告******委员会（发包人）签订《建设工程施工合同》一份，合同约定，***司承包******委员会包头市***泰民族文化发展基地项目，工程内容为马舍工程（土建、给水、电气）、拆除工程、逍遥区围栏工程、马厩成品围挡工程及基地围挡工程，工程价款为3917404元。2020年11月20日，原告双华公司（乙方）与被告***司（甲方）签订《包头市***泰民族文化发展基地项目马厩围挡工程承包合同》一份，合同约定，乙方为马厩围挡的制作、安装施工方，承包方式为包工包料，并自行负责安全事宜，文明施工；工程固定总造价为674088元，报价不含税金，如开具增值税专用发票，税率为13%，含税总价为774913.8元；甲方于2020年11月20日向乙方提供图纸，同时进行技术交底；乙方于2020年11月25日开始人员机具、材料进场加工制作，并于2020年12月25日施工完毕。关于付款方式，该合同第五条约定：合同签订2日内，甲方支付乙方合同造价的50%，即337044元；合同内工程完工2日内，甲方支付乙方合同造价的40%，即269635.2元；合同内工程验收2日内，甲方支付乙方合同造价的5%，即33704.4元；质保金，自竣工验收日起，质保一年，一年后3日内，甲方一次性支付乙方合同造价的5%，即33704.4元。双方约定的保修范围为乙方实施制作安装的所有施工内容。案涉马厩围挡项目施工安装工程于2021年1月21日竣工验收。 另查明，在原告与***司约定的保修期内，案涉马厩围挡项目出现质量问题，原告未履行**义务，后***司与内蒙古鼎发装饰工程有限责任公司达成马厩围挡工程加固**的合意，并于2021年8月30日签订《防腐木安装协议书》，协议约定，项目规格及价格：（1）马厩**加固共103间；（2）三面高墙面采用44*25樟子松防腐木方。上面一根，下面三根订装在木板墙面两侧。带门墙面采用44*25樟子松防腐木方二根；（3）更换墙面有破损的板面；（4）刷木油；（5）工程单价630元/间，工程总价64890元，此价格包工包料，不含税。上述加固**工程完工后，***司向内蒙古鼎发装饰工程有限责任公司支付工程款64890元。另，***司为**马厩水槽、马厩料槽、马厩门合页等支出人工费8620元。以上费用合计73510元。原告对***司主张的上述**费不予认可，对保修责任和保修范围也不认可，认为马厩是马踢坏的，不是质量问题。 再查明，***司与******委员会之间的工程项目经审计结算为3915409元，******委员会已付清上述工程款，***司已向原告支付工程款606679元。关于欠付工程款，原告与***司存在争议，原告主张按含税价给付，***司主张按不含税价给付。原告至今未开具增值税专用发票。 一审法院认为，本案争议焦点为：一、案涉工程款应按含税价给付抑或不含税价给付；二、***司支出的**费用应否从应付款项中扣除。关于第一个争议焦点，双华公司与***司关于工程价款既约定了含税价，又约定了不含税价，此种“不含税价”的约定有“逃税”的嫌疑。根据《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》第三条的规定，“纳税人应当依照税收法律、行政法规的规定履行纳税义务；其签订的合同、协议等与税收法律、行政法规相抵触的，一律无效”。此外，双方关于“不含税价”的约定也损害了国家征收税款的利益。因此，双方合同中的有关不含税价的条款违反了行政法规的强制性规定，应为无效条款，案涉工程款的给付应按含税价执行。关于第二个争议焦点，原告与***司明确约定了质保期，而案涉马厩在质保期内出现了质量问题，原告应履行**义务而未履行，被告***司因**马厩而支出的费用理应由原告负担。综上，扣除原告应承担的**费用，被告***司应给付原告工程款94724.8元（774913.8元-606679元-73510元）。关于原告要求支付利息的诉求，依据原告与***司关于付款方式的约定，结合案涉工程于2021年1月21日竣工验收的事实，法院支持原告以55979.11元为基数，从2021年1月21日起至付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算的利息；以38745.69元（质保金：774913.8元×5%）为基数，从2022年1月21日起至付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算的利息。关于原告主张的催款产生的法律咨询服务费、交通费、误工费、信息费等费用4000元及诉讼后期产生的交通费、误工费等诉求，因既无约定，又无法律依据，法院不予支持。关于原告要求******委员会承担款项给付责任的请求，根据相关法律规定，******委员会作为案涉工程的发包人仅在欠付工程款范围内对原告承担责任，而在案证据证实******委员会已向***司付清了工程款，其对原告诉求的工程款依法不承担给付责任，故对原告的该项请求，法院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》第三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十二条、第十八条第一款、第二十六条、第二十七条、第四十三条的规定，判决：一、被告包头市云天建筑有限责任公司给付原告包头市双华彩钢压型板有限责任公司工程款94724.8元及利息（利息以55979.11元为基数，按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心每月发布的一年期贷款市场报价利率计算，自2021年1月21日起至实际付清之日止；以38745.69元为基数，按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心每月发布的一年期贷款市场报价利率计算，自2022年1月21日起至实际付清之日止）；二、驳回原告包头市双华彩钢压型板有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费3746元，减半收取计1873元，由原告包头市双华彩钢压型板有限责任公司负担818元，由被告包头市云天建筑有限责任公司负担1055元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 上诉人双华公司向本院提交了以下证据：证据一、***与***通话录音。证明***司逾期付款，马厩损坏系马踢所致，且上诉人进行过**。证据二、上诉人承包工程与第三方施工方案对照表。证明两份合同内容不一致，存在质保期内**范围外的工程增量。证据三、2021年5月28日质保期内的**图、与******视频2段。证明马厩破坏是管理不当及人为破坏导致，不在**范围内。证据四、销货清单、转账记录、工人人工费转款记录、工程询价单及汇总清单。证明***司与第三方商定的**费用虚高，***司未经上诉人同意高价进行**和加固，费用过高且加固及延保部分费用不应当由上诉人承担，原工程施工期间，木板板材费用单价为每根10.8元至15元，施工期间人工工资为每日350元，**期间的费用应低于该标准。经询价，在103间马厩全部出现门框脱落合页损毁的情况下，该部分**费用为1409元至3100元之间；103间马厩全部出现需**、加固的情况下，费用在20422元至26188元之间，两项总计最高价格不超过29288元。 ***司质证称，对证据一的真实性认可，证明目的不认可，通话录音中我方跟对方协商过开税票的事情，对方一直不开税票，导致我方无法履行完税义务。我方一直向上诉人主张马厩围挡存在严重的质量问题，无法正常使用，录音第三页的第二行：“你们当初制定的方案就有问题”能证明方案是上诉人提供的。对照表的真实性、证明目的均不认可，对照表无法体现工程增量。证据三**图片和视频也能证明马厩围挡存在严重的质量问题需要修缮，不存在人为破坏。对证据四真实性、证明目的均不认可，施工时间不同导致人工费不同，我方在施工过程中还存在拆除、**的行为，我方和内蒙古鼎发装饰工程责任有限公司签的合同是包工包料，造价费用更高也是合理的。 ******委员会质证称，对证据一录音通话真实性、证明目的均不认可。从通话录音中也可以看出来马厩的损坏是**踢烂的，并非人为原因。其次，***在录音文字版第三页也提到了“你们当初制定的方案就有问题”，可以证明方案是由上诉人提供并且方案本身有问题，板材的厚度没有达到**踢踏的程度。证据二方案对照表真实性、证明目的均不认可。无法证明图片拍摄时间、拍摄地点以及拍摄的内容是否是案涉马厩。对视频录音和询价单真实性均、证明目的均不认可。从录音中听出马厩的设计方案有问题，所以直到现在马厩仍然需要不停的返工、**，无法达到正常使用的目的，询价单以及相关的付款凭证只能证明上诉人购买的防腐木和人工工资是该价格，并不能证明**所使用的防腐木和所询价的防腐木是同一种木，所使用的工人是同一技能水平的工人，不能体现出价格的差异。 本院认为，***司与双华公司签订了关于包头市***泰民族文化发展基地马厩围挡项目的《工程施工合同》，由双华公司对上述工程进行施工。该工程在质保期内发生了损坏，***司认为双华公司施工质量不达标、设计方案存在缺陷，要求双华公司承担全部**费用，双华公司对此不予认可，主张围挡损坏的原因系设计方案、选材无法承受**外力作用且存在人为破坏导致，其系按照合同约定的内容和标准进行施工，不应承担非质量问题造成的损失。本院认为，对于***司主张的工程质量问题，其提交的证据不能证明双华公司施工不符合合同约定的内容和标准，本院不予采信。对于双华公司主张的人为破坏原因，因其举证不足，本院不予采信。对于双方均认可的设计缺陷问题，根据现有证据及各方当事人陈述，可以证实案涉工程的图纸由双华公司制作，并经过***司确认，故双方均应对设计缺陷造成的围挡损坏承担责任。***司提交的证据可以证明其**、加固围挡实际支出的费用为73510元，双华公司认为该**费用过高，但未提供充分证据予以反驳，本院不予采信。本院综合考量全案证据及双方的过错程度，认定***司与双华公司各自承担50%的**费用，即36755元（73510元×50%），核减该笔费用后，***司应支付双华公司剩余工程款131479.8元（774913.8元-606679元-36755元）。关于利息，案涉工程于2021年1月21日竣工验收，本院支持以131479.8元为基数，自2021年1月21日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至工程款付清之日止。 关于上诉人要求******委员会承担付款责任的问题，在案证据证实******委员会已向***司付清了全部工程款，上诉人的该项请求没有事实和法律依据，本院不予支持。 综上，上诉人双华公司的上诉理由部分成立。依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销内蒙古自治区包头市九原区人民法院（2023）内0207民初2172号民事判决； 二、包头市云天建筑有限责任公司于判决生效之日起十五日内支付包头市双华彩钢压型板有限责任公司剩余工程款131479.8元及利息（利息以131479.8元为基数，自2021年1月21日起按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至工程款付清之日止）； 三、驳回包头市双华彩钢压型板有限责任公司的其他诉讼请求。 若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务或其他义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付***行期间的债务利息或支付***行金。 一审案件受理费1873元（包头市双华彩钢压型板有限责任公司已预交），由包头市双华彩钢压型板有限责任公司负担296.52元，由包头市云天建筑有限责任公司负担1576.48元。 二审案件受理费3746元（包头市双华彩钢压型板有限责任公司已预交），由包头市双华彩钢压型板有限责任公司负担593.04元，由包头市云天建筑有限责任公司负担3152.96元。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年十一月三十日 法官助理*** 书记员*** 本判决附相关法律条文： 《中华人民共和国民法典》 第五百零九条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚信原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 当事人在履行合同过程中，应当避免浪费资源、污染环境和破坏生态。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十七条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第二百六十条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付***行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付***行金。