广西兴融建筑工程有限公司、某某合同纠纷民事二审民事判决书

广西壮族自治区柳州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）桂02民终3291号

上诉人（原审原告）：广西兴融建筑工程有限公司，住所地：广西壮族自治区融安县长安镇大桥东路56号，统一社会信用代码：914502241999025024。

法定代表人：蒋海波，该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘世英，广西君行律师事务所律师。

委托诉讼代理人：曾昭源，广西君行律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1986年1月20日出生，汉族，住广西壮族自治区融安县。

上诉人广西兴融建筑工程有限公司（下称兴融公司）因与被上诉人***合同纠纷一案，不服广西壮族自治区融水苗族自治县人民法院（2021）桂0225民初156号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，兴融公司的代理人刘世英、曾昭源，***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

兴融公司上诉请求：1、请求依法撤销广西壮族自治区融水苗族自治县人民法院作出的（2021）桂0225民初156号民事判决；2、请求被上诉人返还垫付款453148元；

由被上诉人承担全案诉讼费。

事实与理由：上诉人认为，一审判决认定事实不清，适用法律错误，导致判决结果明显不当，理由如下：

一审法院认定事实不清，上诉人已经按照合同约定支付工程款，被上诉人应返还垫付农民工工资453148元。

上诉人与被上诉人在2019年10月16日签订《主体工程劳务合同》，约定被上诉人承接方泰苑3#、5#±0.00以上主体工程，并在第三条第二款明确约定提供劳务的范围。根据融水县利达房地产服务有限公司的房产测绘成果报告书的测绘结果，方泰苑3#总建筑面积为2666.24平方米，5#总建筑面积为2497.63平方米，合计5163.87平方米，按照合同第四条第1款±0.00米以上结构：225元/㎡，工程款为1161870.75元。按照合同约定上诉人应支付80%的工程款即932173.20元。

上诉人与被上诉人在2019年10月19日签订《1#、2#楼屋面结构施工协议》约定上诉人将1#、2#楼屋面主体结构工程发包给被上诉人，双方对工程项目范围及单价、期限进行了详细约定，经核算，工程款为306875.85元。

3、上诉人与被上诉人在2020年1月9日签订《外墙文化砖铺贴劳务合同》约定，文化砖施工费包干价61元/㎡，包质量、包安全、包文明施工等，按照实际铺贴展开面积结算量为准。经核算，被上诉人实际施工范围为1#、2#、4#、6#楼外砖墙，工程量2920.84m，工程款为178171.24元。按照合同约定上诉人应先支付142536.99元工程款。

4、经上诉人与被上诉人协商，6#楼四层拆模人工费10440元，1-2#楼三层拆模人工费20131.44元。

5、上诉人应支付的工程款合计1425570.48元。上诉人已经按照工程进度支付完工程款。

6、2020年12月10被上诉人多名农民工将上诉人和被上人诉至法院，上诉人代付农民工工资453148元。上诉人已支付工程款合计1878718.48元。已经超过了应付工程款，对于超出部分依法予以返还。

一审法院适用法律错误。

1、上诉人与被上诉人所签合同中对工程范围及单价有明确的约定，根据测绘公司的测绘结果，被上诉人的工程量明确具体，因此，工程总价是确定的。故上诉人已经举证证明总工程款及已支付工程款的差额，根据《民事诉讼法司法解释》第九十条之规定，被上诉人认为工程总造价为203万，其应当对自己的主张以及反驳上诉人的主张提供相应的证据予以证明，否则，将承担由此产生的不利后果。

2、根据《2020年保障农民工工资支付条例》第二十条的规定，上诉人依法有权对被上诉人就超过工程款的部分进行追偿。因此，上诉人有向被上诉人追偿的权利。

综上所述，上诉人支付的工程款已经超过应付工程款，被上诉人应当依法予以返还，为此，特向人民法院提起上诉，请求依法判如所请，以维护上诉人的合法权益和法律的正确实施。

***答辩称：一审判决认定事实清楚。

兴融公司起诉请求：：1、请求***返还垫付款453148元；2、本案诉讼费用由***承担。

一审法院认定事实：2019年10月6日，融安县第二建筑工程有限公司（下称融安二建）与***签订了《主体工程劳务合同》，合同约定融安二建将位于融水县主体结构工程（3＃、5＃楼主体工程，砌砖工程除外）的劳务分包给***。提供劳动的方式、提供劳务范围及施工工期：1、包工不包料；2、提供劳务范围：……；（4）砌砖体的砌筑；3、施工工期：（1）地上主体结构，2019年12月10日前完成；（2）砌砖，2020年1月10日前完成。合同还就劳务单价及付款方式，质量标准等进行了约定。合同签订后，***组织了黄环、曾福基、莫若富、秦保国等40多名农民工进行施工。2019年10月19日，双方签订《1＃、2＃楼屋面结构施工协议》；2020年1月9日，双方签订《外墙文化砖铺贴劳务合同》。***在施工过程中，融安二建按合同约定支付了进度款，工程完工验收合格后，双方因合同约定不明，对主体工程是否包含砌砖发生争执，导致双方无法结算。融安二建认为已支付完工程款，***则认为涉案工程项目总工程款203万元左右，融安二建只支付了不含砌砖工程款在内的80%，融安二建除支付农民工工资外，现尚欠工程款，由于双方均推托支付农民工工资，2020年12月10日，黄环、曾福基、莫若富、秦保国等40多名农民工将融安二建、***诉至该院。经该院组织调解，融安二建支付了尚欠的农民工工资共计453147元。融安二建认为工程款已结清给***，***应当将融安二建垫付的农民工工资返还给融安二建，因此起诉。

一审法院认为，根据《2020年保障农民工工资支付条例》第二十条规定，分包单位对所招用农民工的实名管理和工资支付负直接责任。分包单位拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。工程建设项目转包，拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。该条例明确规定了施工总承包单位有先行支付农民工工资的法定义务，然后可以扣减工程款，支付超过总工程款部分，再依法追偿，而不是先行支付后可以无条件的追偿。

融安二建与***签订的《主体工程劳务合同》，由于***无建筑施工资质，合同无效，但涉案工程已验收合格，可以参照合同约定支付工程价款。3#、5#楼主体工程的劳务是否包含砌砖合同约定不明，根据法律规定，合同对质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充，不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。从合同条款看，无法确定是否包含砌砖。从涉案工程按当地承包价（含砌砖）一般高于合同约定单价，而融安二建、***对3#、5#楼是否包含砌砖没有达成一致意见，从而导致涉案工程总劳务款无法结算，融安二建尚应支付给***多少劳务款尚不确定，融安二建按工程进度支付的劳务款和支付所有的农民工工资之和是否已超过***应获得的总劳务款，本案尚无有效的证据证明，该项事实的举证责任在融安二建，因此，融安二建诉请事实不清，证据不足。根据民事诉讼法规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。综上所述，融安二建起诉事实不清，证据不足，依法应予以驳回。

依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条、第五百零五条、第五百一十条、第五百一十一条、第（二）项、第（六）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回融安县第二建筑工程有限公司的诉讼请求。本案诉讼费8097元，由融安县第二建筑工程有限公司负担。

当事人围绕上诉请求依法提交了证据并对证据进行质证。兴融公司提交了以下证据：证据1，外墙文化砖铺贴劳务合同，拟证明：上诉人与被上诉人签订劳务合同，约定由被上诉人施工队承包1-6栋外墙文化砖铺贴项目，双方对承包单价等进行明确约定。

证据2:1#、2#楼层面结构施工协议，拟证明：双方签订屋面结构工程，双方对项目范围、工程量单价、付款方式进行约定。

证据3:房产测绘成果报告3栋，证据4：房产测绘成果报告5栋，共同拟证明：经测绘机构实地测绘，3栋建筑面积为2666.24㎡，5栋建筑面积2497.63㎡，合计5163.87㎡。

证据5：工程结算明细，拟证明：按照上诉人与被上诉人签订的三份合同，以及被上诉人实际实施的工程量，3、5栋楼主体结算工程款为5163.87㎡*225元/㎡=1161870.75元。1、2、4、6栋楼外墙砖铺贴是2920.84㎡*61元/㎡=178171.24元。1、2栋楼屋面结构的工程款是306875.85元，1、2、6栋拆模30571.44元，被上诉人合计全部劳务费合计1677489.28元。

证据6：刘春生主体工程劳务合同，证据7：刘春生工程结算单，证据8：务工人员工资发放表，证据9：转款回单，共同拟证明：刘春生也与上诉人签订了相应的劳务合同，所做工作与***相同，主体工程包括砌砖单价为237元/㎡，***为225元/㎡，该单价符合同行业、同时期单价标准，且在上诉人与被上诉人在合同中也明确约定了主体工程包括砌砖，因此，主体工程劳务费结算标准及计算方式明确具体，对于超出工程款范围的款项被上诉人应当予以返还。

***质证认为：对于证据1-4没有异议。对于证据5工程结算明细，工程量要与上诉人核对之后才能确定，可能比实际完成的工程量要少。对于证据6，当时刘春生按照这个单价是没有办法完成的，当时总共6栋楼，刘春生只完成了4#、6#楼主体完工，1#、2#楼只做了三层，1#、2#楼顶没有做，剩下的工程都是我完成的，而且这个有合同，所以说上诉人所说的同行业单价标准是与实际不符。对于证据7-9，这几项证据与本案无关，我在与融安二建签订的主体合同明确约定砌砖项目不在本合同之内。

根据举证和质证意见，本院经审理认为，兴融公司提交的证据1-4的真实性予以认定；证据5属于自行计算的劳务费，应结合具体的证据，但在本案中不作确认；证据6-9是兴融公司作为佐证的证据，在本案中也不作确认。

本院经审理，确认一审判决认定的事实。另查明，融安县第二建筑工程有限公司于2021年4月29日变更企业名称为广西兴融建筑工程有限公司，并于当地市场监督管理机构办理了变更登记。

本院认为，本案争议的焦点是兴融公司上诉要求***返回支付农民工工资款项453148元的理由是否成立。经融水县法院组织调解，融安二建支付了尚欠黄环、曾福基、莫若富、秦保国等40多名农民工的工资共计453147元，***认可该事实并认可融安二建支付农民工工资的款项属于其施工项目所聘请的工人。根据《2020年保障农民工工资支付条例》第二十条规定，分包单位对所招用农民工的实名管理和工资支付负直接责任。分包单位拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。工程建设项目转包，拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。该条例明确规定了施工总承包单位有先行支付农民工工资的法定义务，然后可以扣减工程款，如支付超过总工程款部分，可依法追偿。一审法院对此认定理由正确，本院予以确认。融安二建支付的农民工工资453147元，属于其向***支付施工款的组成部分。兴融公司要求***返还其支付的农民工工资453147元，首先必须举证证实其已经向***付清施工款或者证实其已付给***的施工款数额大于应付金额，但是，从本案的证据及双方的陈述证实，兴融公司与***之间对施工款没有进行结算，且就结算的内容尚存争议，且在诉讼中无法达成一致意见，因此，应认定兴融公司无法举证证实上述事实，其径行起诉要求***返还其支付给农民工的工资的证据不足，理由不能成立，一审法院据此对其诉请不予支持的理由正确，本院予以维持。另外，本案争议的性质为合同纠纷，不宜对双方的施工款作出结算的结论，且仅应对兴融公司提出的诉讼理由是否充分进行审理。兴融公司如需向人民法院主张权利，因本案认定其支付的农民工工资453147元属于其向***支付施工款的构成部分，应以建设工程施工合同纠纷的性质对施工款进行结算，兴融公司应另诉解决。

综上，兴融公司提出的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回；一审判决认定事实清楚，处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8097元（广西兴融建筑工程有限公司已预交），全部由上诉人广西兴融建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　黄　晓

审 判 员　　李　枚

审 判 员　　古龙盘

二〇二一年九月二十二日

法官助理　　罗贵琼

书 记 员　　王　莹