***、***等与福建省长汀县兴业建筑工程有限公司等建设工程施工合同纠纷一审民事裁定书

福建省龙岩市新罗区人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）闽0802民初9992号

原告：***，男，1967年1月16日出生，汉族，住龙岩市新罗区。

委托诉讼代理人：黄文坤、李宝慧，福建六韬律师事务所执业律师。

原告：***，男，1967年8月2日出生，汉族，住龙岩市新罗区。

被告：福建省长汀县兴业建筑工程有限公司，住所地长汀县大同镇卧龙财富广场A区2-02，统一社会信用代码91350821705372234Q。

法定代表人：丘树腾，董事长。

委托诉讼代理人：华盛南，福建坤朗律师事务所执业律师。

被告：龙岩市新罗区铁山中心小学，住所地龙岩市新罗区铁山洋头中心路81号，统一社会信用代码123508024907630930。

法定代表人：温智钟，校长。

原告***与被告福建省长汀县兴业建筑工程有限公司（以下简称兴业建筑公司）、龙岩市新罗区铁山中心小学（以下简称铁山中心小学）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年11月27日立案受理后，***申请追加***为共同原告，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。***及其委托诉讼代理人黄文坤，***，兴业建筑公司的委托诉讼代理人华盛南，铁山小学的法定代表人温智钟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1、判令兴业建筑公司支付工程款913114元给***，并支付从起诉之日起按本金913114元人民币、中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息给***；2、判令铁山中心小学对第一项诉讼请求在欠付工程款范围内承担连带给付责任；3、本案诉讼费用由兴业建筑公司承担。事实和理由：兴业建筑公司承包了铁山中心小学教学楼工程(2#楼)。2011年3月25日，兴业建筑公司与***签订了《责任承包合同》，约定铁山中心小学教学楼(2#楼)工程交由***进行责任承包，独立核算、自负盈亏、风险自担、确保上缴，承包费率为按实际结算总造价的2%纯上交给公司。***承包后又将上述工程与***合伙承包，***成为上述工程的实际施工人，并得到兴业建筑公司、铁山中心小学的认可。

***与***合伙后，立即投入人力物力进入施工，施工期间***挪用工程进度款，导致工程一度进展缓慢，欠付各个班组工资、材料款等，由兴业建筑公司、铁山中心小学多次协调，***作出最大努力，终于使得工程顺利竣工，交付铁山中心小学使用。

2019年3月27日，铁山中心小学委托厦门象屿工程咨询管理有限公司作出了《龙岩市铁山中心小学2#教学楼工程结算审核书》，并经过铁山中心小学、兴业建筑公司三方共同确认，确定铁山中心小学2#教学楼工程审定结算造价为3459749元人民币。铁山中心小学在此前累计支付了工程进度款252.8万元，按合同应当再支付人民币931749元给承包人兴业建筑公司，根据《责任承包合同》，兴业建筑公司应当扣除上缴2%的费用18635元后，支付工程款913114元给工程实际施工人的***。***作为多次要求兴业建筑公司、铁山中心小学支付该工程款，兴业建筑公司、铁山中心小学均以其他理由予以拒绝。***认为，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第26条的规定，实际施工人可以向转包人主张权利，也可以向发包人主张权利，发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

因本案诉争工程为***与***共同承包的工程，双方为合伙关系，根据法律规定，***是必要的诉讼参与人，因此，原告在庭前向法院追加***作为本案共同原告参与诉讼。***与***之间的账目没有对清楚。为维护自身的合法权益，***向法院提起诉讼，请求判如所请。

原告***向本院提出诉讼请求：判令兴业建筑公司将尚欠工程尾款356593.02元支付给***。事实和理由：铁山中心小学教学楼工程项目是***与兴业建筑公司签订的内部协议，故要求兴业建筑公司将工程尾款支付给***。前期是***邀***一起来做，但是后续***就退出去了，前期材料是***负责进的，后面材料***也有进，***与***之间的账目已经算清楚了。后续工程审核、工程结算、送审都是***经办的，最终审核出来了，当时钱转给兴业建筑公司是正确的，作为公司来说钱转给***也是正确的，因为***还要支付工人工资。这个项目是***个人去拿的项目，施工员是***叫的。后期项目都是***自己一个人做。请求支持***的诉讼请求。

兴业建筑公司辩称：一、***并非案涉工程的实际施工人，其主张为本案实际施工人没有事实依据和法律依据，其不是本案适格原告，应当驳回其起诉。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。即建设工程施工合同纠纷中所指的实际施工人，应当与承包人之间存在非法转包、违法分包或者挂靠等关系，由于实际施工人的概念已经突破了合同相对性原则，故实践中不允许对该概念再进行突破。本案铁山中心小学2#教学楼工程属兴业建筑公司以责任承包的形式交由***承包，***虽然可能与***对涉案工程的施工存在内部合伙关系，但对外是***作为实际施工人处理涉案工程的相关事宜，***未与兴业公司就涉案工程的发包、转包、分包或工程款的收付款等事宜存在法律上的直接关系，不具备本案原告诉讼主体资格，其以实际施工人身份提起本案诉讼欠缺法律依据。因此，***未与被告兴业建筑公司建立任何合同关系，也不是经兴业建筑公司书面确认的***的内部合伙人，并非本案实际施工人，其无权突破合同相对性直接向兴业建筑公司主张工程款，而应当基于合伙关系向其合伙人***主张合伙清算，其不是本案的适格原告，应当驳回其起诉。并且，***不具备本案诉讼主体资格，其也无权申请追加原告，在***的起诉被驳回后，业兴公司与***间能自行结算，无需法院裁决。

二、兴业建筑公司在收到业主支付的931749元后，依据相关法律规定并依***的要求，将其中的470000元支付给工人及材料供应商，扣除兴业建筑公司垫付的税费及检测费、修补费等费用后，目前仅余356593.02元未付。该款兴业建筑公司并无意拖欠，而是应***的要求择机直接支付给农民工及材料供应商，而现又因账户被冻结才导致无法支付。***显属滥用诉权，将原本可协商解决的事情诉诸法院，如最终法院判决兴业建筑公司败诉，诉讼费也应当由***自行承担。

三、《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第七条规定“企业应将工资直接发放给农民工本人，严禁发放给‘包工头’或其他不具备用工主体资格的组织和个人。”本案工程尚有农民工工资未结清，依据该规定，农民工工资应当由企业直接支付给农民工，本案工程未付款中所含的农民工工资应当由兴业建筑公司直接支付给农民工，以防止原告拖欠农民工工资，保障农民工的合法权益。

四、***此次显属恶意起诉和保全，目前兴业建筑公司账户被冻结资金共计920000元，但未付款仅为356593.02元，即使***具有原告主体资格，其也显然已超标保全，其应承担保全错误的责任。

铁山中心小学：一、铁山中心小学已经付清涉案工程的全部工程款，并没有拖欠工程款。本案涉及的铁山中心小学2#教学楼工程，铁山中心小学是承包给兴业建筑公司进行施工，为此双方签订了《建设工程施工合同》。在施工过程中，铁山中心小学累计支付给兴业建筑公司工程进度款252.8万元。2019年3月27日，厦门象屿工程咨询管理有限公司对涉案工程进行结算审核，并经建设单位、施工单位和造价咨询单位三方审定结算总造价为345.9749万元。2019年12月4日，扣除己付的工程进度款252.8万元，铁山中心小学将剩余的工程款93.1749万元通过转账支付给兴业建筑公司。至此，铁山中心小学己经付清全部工程款，并没有拖欠。为此，兴业建筑公司于2019年11月13日出具了一份《承诺书》:“关于铁山中心小学2号教学楼项目尾款至结清时起，我公司承诺该项目的债权债务问题，由我公司自行解决跟新罗区教育局和铁山中心小学无关。”为此铁山中心小学提供的《福建省长汀县兴业建筑工程有限公司铁山中心小学教学楼工程款》、《龙岩市铁山中心小学2#教学楼工程结算审核书》、《龙岩市新罗区铁山中心小学工程结算审核咨询费》、《龙岩市新罗区校安工程资金支付审批表》、《中国工商银行进账单》、《福建增值税普通发票》、《中国工商银行转账支票存根》、《承诺书》等证据，充分证实铁山中心小学己付清全部工程款，并不存在拖欠工程款的事实。

二、兴业建筑公司与***签订的《责任承包合同》因违反法律强制性的规定，应当确认无效。2011年3月25日，未经铁山中心小学同意，兴业建筑公司擅自违法将涉案工程分包给没有资质的***个人进行施工，根据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》第四条“承包方非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建筑施工合同的行为无效。人民法院可以根据《民法通则》第一百三十四条规定，收缴当事人己经取得的非法所得。”之规定，兴业建筑公司与***于2011年3月25日签订的《责任承包合同》因违反上述法律强制性的规定，应当确认无效。综上，铁山中心小学己付清涉案工程的全部工程款。《责任承包合同》因违反法律强制性的规定，应当确认无效。***以铁山中心小学拒付工程款为由，起诉要求铁山中心小学在欠付工程款范围内承担连带给付责任，缺乏事实和法律依据。请求驳回***对铁山中心小学的诉讼请求，以维护铁山中心小学的合法权益。

本院认为，本案争议焦点是***的起诉及***被申请追加为共同原告后是否符合起诉的条件。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定，起诉必须有具体的诉讼请求和事实、理由。本案涉案工程铁山中心小学2#教学楼工程系兴业建筑公司向发包人铁山中心小学承包工程施工后以责任承包的形式交由***承包，而后***又邀***合作施工。无论是***提供的2012年12月6日《会议纪要》或者是本院于2013年10月30日作出的（2013）龙新民初字第5640号《民事判决书》中均认定铁山中心小学2#教学楼工程系***与***合伙共同承建施工，故本案讼争款项属***、***共同所有的财产，应由合伙人共同决定。现***向本院提出的诉讼请求是要求判令兴业建筑公司支付工程款913114元及利息给***，铁山中心小学在欠付工程款范围内承担连带给付责任；而***向本院提出的诉讼请求是要求判令兴业建筑公司将尚欠工程尾款356593.02元的支付给***。经本院释明后俩原告对诉讼请求仍不能达成一致意见，导致诉讼请求不能确定，据此认定原告的诉讼请求不明确，不符合起诉条件。本案属于立案后发现不符合起诉条件的，应当依法裁定驳回起诉。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（三）项、第一百五十四条第（三）项，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条、第二百零八条规定，裁定如下：

驳回的***、***的起诉。

如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省龙岩市中级人民法院。

审　判　长　李　 华　 文

人民陪审员　李　　　　卿

人民陪审员　陈　 美　 珍

二〇二〇年四月九日

法官　助理　赖　 芳　 芳

书　记　员　卢晓青（代）

附注：

引用的主要法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百一十九条起诉必须符合下列条件：

（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；

（二）有明确的被告；

（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；

（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。

第一百五十四条裁定适用于下列范围：

（一）不予受理；

（二）对管辖权有异议的；

（三）驳回起诉；

（四）保全和先予执行；

（五）准许或者不准许撤诉；

（六）中止或者终结诉讼；

（七）补正判决书中的笔误；

（八）中止或者终结执行；

（九）撤销或者不予执行仲裁裁决；

（十）不予执行公证机关赋予强制执行效力的债权文书；

（十一）其他需要裁定解决的事项。

对前款第一项至第三项裁定，可以上诉。

裁定书应当写明裁定结果和作出该裁定的理由。裁定书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。口头裁定的，记入笔录。

《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

第二百零八条人民法院接到当事人提交的民事起诉状时，对符合民事诉讼法第一百一十九条的规定，且不属于第一百二十四条规定情形的，应当登记立案；对当场不能判定是否符合起诉条件的，应当接收起诉材料，并出具注明收到日期的书面凭证。

需要补充必要相关材料的，人民法院应当及时告知当事人。在补齐相关材料后，应当在七日内决定是否立案。

立案后发现不符合起诉条件或者属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，裁定驳回起诉。