福建省福鑫矿业投资集团有限公司
福建省福鑫矿业投资集团有限公司、武平资汇置业有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
福建省龙岩市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2021)闽08民终2007号
上诉人（原审被告、反诉原告）：武平资汇置业有限公司，统一社会信用代码91350824310633305F，住所地福建省武平县十方镇富方街210号。
法定代表人：王永标，总经理。
委托诉讼代理人：林报论，福建振岳律师事务所律师。
委托诉讼代理人：林威，福建振岳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：福建省福鑫矿业投资集团有限公司，统一社会信用代码91350823741687700M，住所地福建省上杭县临城镇北环二路企业总部小区福鑫大厦（第三层）。
法定代表人：钟福金，总经理。
委托诉讼代理人：陈国平，福建泉明律师事务所律师。
上诉人武平资汇置业有限公司（以下简称武平资汇置业公司）因与被上诉人福建省福鑫矿业投资集团有限公司（以下简称福建福鑫矿业投资公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省武平县人民法院（2020）闽0824民初1489号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人武平资汇置业公司的委托诉讼代理人林报论、被上诉人福建福鑫矿业投资公司的委托诉讼代理人陈国平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
武平资汇置业公司上诉请求：一、撤销福建省武平县人民法院2021年9月16日作出的（2020）闽0824民初1489号《民事判决书》中第一、二、四项的判决，并依法作出改判。二、本案一、二审的全部诉讼费用由福建福鑫矿业投资公司承担。
事实和理由：一、被上诉人对涉案工程施工的建设工程竣工日期严重超期，属严重违约，被上诉人应承担违约责任，被上诉人依法应向上诉人支付逾期竣工违约金人民币3304161元。一审法院未支持上诉人的反诉请求，是错误的，依法应予以纠正。
1.涉案的一期工程《竣工验收报告》证实；一期工程项目施工的建设开工日期为2016年5月25日，竣工日期为2018年5月25日，一期工程工期为180日历天数，被上诉人逾期竣工550日历天。二期工程《竣工验收报告》证实：二期工程项目施工的建设开工日期为2016年4月18日，竣工日期为2019年1月17日，二期工程工期为240日历天数，被上诉人逾期竣工730日历天。并且以上逾期竣工事实，被上诉人在诉状中所陈述的事实和理由已自认。故此被上诉人逾期竣工的违约事实清楚、证据是确凿充分，依法应予以认定。
2.被上诉人未能提供工程逾期竣工的存在延期相关合理的证据或工期延期的签证材料，被上诉人应承担举证不能的法律后果。本案中没有任何证据材料证实被上诉人的工期延期存在合理事由，被上诉人依约应承担逾期竣工的违约责任。然而一审法院竟以无法确认案涉工程工期延误系被上诉人一方原因造成及上诉人未提供案涉工程的工程延误系承包人被上诉人一方的原因造成的相关证据的理由驳回上诉人的反诉请求，一审法院作出此认定违背“谁主张谁举证”原则。
二、本案鉴定费用32万元依法应由被上诉人负担，上诉人依法不应承担鉴定费用。
本案中被上诉人诉请要求上诉人支付尚欠工程款，但本案中被上诉人对尚欠工程款的事实负有举证义务，故此被上诉人申请对本案涉案工程进行工程造价鉴定。依据《诉讼费交纳办法》第12条规定诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位。也就是说谁对待证明事实负有证明义务，谁就承担有关鉴定费。由此可见本案鉴定费用应当由负有举证义务的一方承担即被上诉人承担，而不是应当由上诉人承担。
三、上诉人在案涉工程施工中代为垫付的水电费及相关费用227113.84元是承包人即被上诉人在工程施工中所花费的水电费及相关费用，是客观存在事实。一审法院以被上诉人未认可为由不予采信，有违客观事实，应予以纠正。
被上诉人承包案涉工程施工，在施工中所使用水电费用是客观存在的事实，被上诉人也未提供在施工时水电费用已缴纳或已支付给上诉人的相关材料，难道被上诉人施工时不需要使用水电？上诉人在案涉工程施工中代为垫付的水电费及相关费用227113.84元是承包人即被上诉人在工程施工中所花费的水电费及相关费用，理应由被上诉人承担，一审法院未采信欠妥。
四、案涉工程的《十方商贸城工程造价鉴定意见书》中存在工程项目重复计算、工程量多计造成工程量虚高的缺陷、瑕疵的问题。鉴定意见书中存在工程量虚高的工程款1907649.81元，工程量重复计算的工程款394372.50元，故案涉工程应扣减的工程款计2302022.31元。上诉人根据《建设工程造价鉴定规范》第5.12.1条规定，要求鉴定机构依法应当对涉案工程进行补充鉴定，但一审法院并未支持。敬请二审法院查清事实，依法对涉案工程进行补充鉴定或予以扣减相应工程款。
1.鉴定意见书中存在工程量虚高的工程款1907649.81元，应予以扣减。
（1）《一期工程报价计算表》之8、9；，“塔吊”4台、“人货电梯”7台。本案合同项目内容明细约定按实际安装台数计算费用，事实上涉案一期工程实际安装使用“塔吊”为2台，“人货电梯”为4台，故此相应扣减“塔吊”费用360000元、“人货电梯”费用187500元，共应扣减工程款547500元。
（2）《一期工程报价计算表》27之（1）：内墙粉刷（只粉底灰不含饰面层，但含门窗塞缝）原合同报价表面积87767.14m2,鉴定后面积87767.14m2，但店面墙改固定窗未粉底灰未扣706m2、售楼处由业主另行装修粉底灰扣260m2。扣后正确数据86801.14m2，应扣减工程款3900元。
（3）《一期工程报价计算表》27之（3）内墙粉刷：（不含粉底灰只做饰面层）原合同报价表面积16483.32m2,鉴定后面积11442.91m2，只减少5040m2。实际粉刷：5#楼楼梯间210m2、6#楼梯间及市场公共部分1150m27、7#楼全部未粉、8#楼粉楼梯间1100m2、9#楼未粉、10#楼未粉，实际粉刷小计：2460m2。实际粉刷正确数字2460m2，应核减8982.91m2。应扣减工程款116777.83元。
（4）《一期工程报价计算表》27之（11）天棚（含梯间）粉刷（底、面）原合同报价表面积30181m2,鉴定后面积18949.22m2。实际粉刷：5#楼楼梯间240m2、6#楼梯间及公共部分650m2、7#楼全部未粉，8#楼粉楼梯间240m2、9#楼未粉、10#楼未粉，实际粉刷小计：1130m2，鉴定后面积18949.22m2—实际粉刷1130m2，应核减17819.22m2。应扣减工程款231649.86元。
（5）《一期工程报价计算表》27之（11）天棚腻子粉刮白一道，鉴定后面积7215.51m2。实际施工是用喷普通乳胶漆一道，面积4600m2。鉴定后面积7215.51m2—实际粉刷4600m2，应核减2615.51m2。应扣减工程款10462.04元。
（6）《一期工程报价计算表》27之（12）保温砂浆，鉴定后单价54元/m2，54元是定额包工包料价格，承包人只能计包工工资，应套《一期工程报价计算表》之24价格，每平方22.5元。应核减102123元。
（7）《一期工程报价计算表》27之（13）水泥砂浆踢脚线：鉴定意见244.563m2×18=4042.13元。实际全部踢脚线未施工，应扣减4042.13元。
（8）《一期工程报价计算表》之30铝合金窗：鉴定意见3167.98m2应扣6#楼市场2侧入口及8#楼3楼未安装铝合金窗42.75m2。核减后面积3167.98m-242.75m2=3125.23m2。应扣减工程款11328.75元。
（9）现场签证及设计变更之23铝合金门（固定窗部分）：鉴定意见1065.16m2，每m2单价290.48元。实测面积706.13m2，预算价下浮10%后每m2单价271.19元：多算1065.16×(290.48-271.19）+359.03m2×271.19=扣117912.28元。
（10）现场签证及设计变更之25扣内墙粉刷：鉴定意见只扣粉底灰。合同内粉刷含面层，实测面积706.13m2×13元/m2=扣9179.69元。
（11）《二期工程报价计算表》之8、9；，“塔吊”3台、“人货电梯”3台。本案合同项目内容明细约定按实际安装台数计算费用。事实上涉案二期工程实际安装使用“塔吊”为一台，“人货电梯”为一台，故此相应扣减“塔吊251213.4元、“人货电梯”费用84254.7元，共应扣减工程款335468.1元。
（12）《二期工程报价计算表》第24轻钢雨棚，鉴定意见117m2，实际只有3楼2个雨棚，7m2。核减（117m2-7m2）×500元/m2=-55000元。
（13）《二期工程报价计算表》28之（1）：内墙粉刷（只粉底灰不含饰面层，但含门窗塞缝），鉴定后面积32464.42m2，但辅楼的阁楼及阁楼二层未粉底灰未粉扣2500m2核减2500m2×15元/m2=-37500元。
（14）《二期工程报价计算表》28之（2）内外墙砌砖：鉴定后体积2052.1m3，但辅楼的阁楼及阁楼二层未砌砖63m3。核减63m3×250元/m2=15750元。
（15）《二期工程报价计算表》28之（3）内墙粉刷（不含粉底灰，只做饰面层），鉴定后面积22350.756m2，但实际只做楼梯间及屋顶控制电机房1350，其余全部未粉。核减（22350.756-1350）×13元/m2=-290559.75元。
（16）、《二期工程报价计算表》28之（12）保温砂浆，鉴定后单价54元/m2，54元是定额包工包料价格，承包人只能计包工工资，应套《二期工程报价计算表》之26价格，每平方22.5元。应核减5782.04m2×(54-22.5）=扣18496.26元。
2.鉴定意见书中存在工程项目重复计算的工程款394372.50元，应予以扣减。
（1）《一期工程报价计算表》之31卷帘门与签证重复计算，由签证计算。核减40599元。
（2）现场签证及设计变更之8土方平整：61624.85元，属于重复签证《一期工程报价计算表》第1项土方开挖工作范围：“基础土方开挖、回填（含夯实）、5公里余土外运”。已含平整。扣减61624.85元。
（3）现场签证及设计变更之44铝合金门：鉴定意见43.08m2，重复计算。核减43.08m2×550元/m2=23694元。
（4）现场签证及设计变更之48外墙涂料普通涂料粉底灰：鉴定意见4080m2，属重复计算。《一期工程报价计算表》（4）外墙涂料（粉底灰及仿石漆，含门窗塞缝）已计算。核减4080m2×15元/m2=61200元。
（5）现场签证及设计变更第8外墙瓷砖：《二期工程报价计算表》28之（4）已计算，属于重复计算33436.69元。应核减33436.69元。
（6）现场签证及设计变更第11外墙涂料粉底灰：《二期工程报价计算表》28之（4）已计算，属于重复计算173817.96元。应核减173817.96元。
综上所述，一审法院对本案属认定事实不清，适用法律不当，故请求二审法院明查，支持上诉人的上诉请求，并予以改判。
福建福鑫矿业投资公司辩称，一、被上诉人并不存在工程逾期的违约行为，一审判决驳回上诉人主张答辩人支付逾期竣工违约金3304161元的反诉请求正确。
依据一审查明的事实，本案在双方签订案涉工程施工合同后，上诉人有增减或变更施工项目及工程量，据此，双方已增减或变更《建设工程施工合同》及《补充合同》中约定的工程施工项目及工程量。由于存在不可归责于承包方的事由，是由于发包方的原因导致了工期延长，承包方对此不应当承担责任。并且上诉人在一审也无法提供任何合法、有效的证据证明案涉工程的工期延误系被上诉人的原因造成的，故上诉人一审提出的反诉请求支付逾期竣工违约金3304161元没有事实根据据和法律依据。上诉人的上诉请求不应当予以支持。
二、上诉人请求被上诉人承担工程造价鉴定费用32万元不应当予以支持。
答辩人认为，因上诉人未能按照合同约定及法律规定及时支付全部工程款，导致本案的诉讼，为查明案件事实及工程造价所作出本案的鉴定，该鉴定费用32万元本应当由上诉人全部承担。对于一审法院酌定判决由各方承担的费用，被上诉人不再提出异议。上诉人请求被上诉人承担工程造价鉴定费用32万元不应当予以支持。
三、上诉人所述在案涉工程施工中代为垫付水、电费用及相关费用227113.84元没有事实根据。
本案不存在上诉人在案涉工程施工中代为垫付水、电费用及相关费用227113.84元的事实。上诉人原审提供的垫付款明细表及其它费用清单证据系上诉人自行制作，被上诉人对该证据的真实性、合法性、关联性都持有异议，认为这些证据与本案无关。同时，上诉人在一审中也并未将其作为一项反诉请求提出，不应当列为争议焦点来审理。其提出的该项请求没有事实根据和法律依据。
四、本案不存在上诉人诉称的“鉴定意见书中存在工程量虚高的工程款1907649.81元，工程量重复计算的工程款394372.50元，故案涉工程应扣减工程款计2302022.31元”的事实。
上诉人提出的该项上诉理由完全不能成立。这些提出的异议，都是在本案正式的鉴定报告送达给各方当事人后，上诉人才再提出的异议。一审法院向原、被告送达鉴定意见初稿并要求双方于2021年5月29日应提出异议或反馈意见，但被告未提出任何异议、也未提交书面的反馈意见，应视为对鉴定意见无异议。依据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）法释〔2018〕20号第十五条规定：人民法院准许当事人的鉴定申请后，应当根据当事人申请及查明案件事实的需要，确定委托鉴定的事项、范围、鉴定期限等，并组织双方当事人对争议的鉴定材料进行质证。本条主要规定了人民法院对于有争议的鉴定材料需要组织质证。鉴定材料属于当事人提交的证据，人民法院通常应严格按照民事诉讼法第六十八条“证据应当在法庭上出示，并由当事人相互质证”的规定，对鉴定材料先组织质证，再交鉴定机构鉴定。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条 第二款规定：对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在人民法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用，或者拒不提供相关材料，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果。第三十四条 人民法院应当组织当事人对鉴定材料进行质证。未经质证的材料，不得作为鉴定的根据。本案被告在正式鉴定报告送达后，才提交有关证据要证明系其施工或提供的材料。答辩人认为，本案在鉴定前，法庭已组织双方提供证据，对需要鉴定的待证事实提供证据并质证，被告并未提供相关的证据。未经质证的材料，不得作为鉴定的根据。其针对鉴定结果提出异议并提供证据，应承担不利的法律后果。原审法院依据《工程造价鉴定意见书》，依法判决上诉人仍应支付4625159.95元事实清楚、证据充分。
答辩人作为承包方，承受着工程施工的压力、向施工员工支付报酬、向供应商支付材料款等费用的压力。因上诉人未能及时支付工程款项，导致被上诉人经营困难、资金困难，上诉人的公司股东在一审起诉前，也承诺被上诉人，一审判决结果如何，就按照一审判决履行，被上诉人才没有针对一审中鉴定有异议的部分提起上诉。（鉴定机构依据被告提供四份（2016年5月12日、2016年7月6日、2016年10月20日、2018年元月7日）虚假无效的设计修改通知单（该证据已在法庭审理中质证并提出异议，不能作为鉴定依据），对该部分的工程造价取消或不计算是错误的，造成该部分鉴定结果有误。原告在收到法院送达的鉴定报告后，有向法院要求对该部分异议应当由鉴定机构重新测算，增加被扣减的工程造2805882元）。
福建福鑫矿业投资公司向一审法院提出诉讼请求：一、判令武平资汇置业公司支付尚欠的工程款9,422,696元；并支付该款自起诉之日起至偿还欠款之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；二、本案受理费由武平资汇置业公司承担。本案在审理过程中，福建福鑫矿业投资公司变更诉讼请求为：一、判令武平资汇置业公司支付尚欠的工程款8,120,826元；并支付该款自起诉之日起至偿还欠款之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；二、判令武平资汇置业公司承担本案工程造价鉴定费320,000元；三、本案受理费由武平资汇置业公司承担。
武平资汇置业公司向一审法院提出反诉请求：1.请求判令福建福鑫矿业投资公司支付一期（5#6#7#8#9#10#楼）、二期（1#楼）工程逾期竣工违约金3,304,161元；2.本案反诉费用由福建福鑫矿业投资公司承担。
一审法院认定事实：2016年4月14日，武平资汇置业公司作为发包人，福建福鑫矿业投资公司作为承包人，双方签订《建设工程施工合同》，约定：一、武平资汇置业公司将位于武平县××镇××商城××期工程（5＃楼、6＃楼、7＃楼、8＃楼、9＃楼、10＃楼），二期（地下室、1＃楼、2＃楼、3＃楼）土建与水电工程发包给福建福鑫矿业投资公司施工建设；造价为包干价，若因设计变更造成工程量增减，按实际结算。二、工期及工期延误：一期工程工期180日历天；二期工程工期240日历天。因承包人原因造成工期延误，每延误一日历天向发包人支付逾期竣工违约金人民币10000元，逾期竣工违约金的上限为合同价的10%。三、签约合同价为：一期工程造价约4800万元，二期工程预算造价约4700万元（其中安全文明施工费：一期工程1020911.45元，二期工程968170.12元）。四、安全文明施工费的使用要求：包干使用。承包人在工程施工期间，应当采取措施保持施工现场符合安全文明施工规范规定要求，若不符要求被工程所在地有关政府行政主管部门处罚所产生的损失由承包人承担等。五、补充条款：承包人必须办理施工保险和第三者责任险，其费用已在投标总价中综合考虑等。
2016年4月15日，武平资汇置业公司作为发包人，福建福鑫矿业投资公司作为承包人，双方签订《补充合同》，约定：一、一期工程：十方镇十方新农贸商城1#楼地下室、5#楼、6#楼、7#楼、8#楼、9#楼、10#楼主体建筑工程，以《一期工程报价计算表》为准，造价约21,950,252元；二期工程：1#楼、2#楼、3#楼以《二期工程报价计算表》为准，造价约23,393,245元。二、签约合同价与合同计算价格形式为：1．一期工程含税造价约21,950,252元，二期工程含税造价约23,393,245元。造价为包干价，若因设计变更造成工程量增减，按实际结算。2．报价计算说明：①包工部分：发包方只负责提供主材到工地仓库或堆场，工资及辅助材料及用具等费用均含在承包人报价内。报价含人工费、机械费、机械进退场费、施工费以及完成上述内容所必需的场内接口外的施工用水管网，用电电缆电线及配电箱、运卸费、临时设施费、办公费、文明施工费、措施费、材料二次搬运费、施工水电费、施工前场地平整、施工后清洁费、利润、税金和承担的风险包干费用等完成本项目施工所需的一切费用总价（包工不含主材费用）。②包工包料部分：报价含人工费、材料费、机械费、机械进退场费、施工费以及完成上述内容所必需的场内接口外的施工用水管网，用电电缆电线及配电箱、运卸费、临时设施费、办公费、文明施工费、措施费、材料二次搬运费、施工水电费、施工前场地平整、施工后清洁费、利润、税金和承担的风险包干费用等完成本项目施工所需的一切费用总价。③费用部分：安全文明施工费：包干价700,000元（其中：一期工程450,000元，二期工程250,000元）。
2017年5月31日，武平资汇置业公司作为发包人，福建福鑫矿业投资公司作为承包人，双方签订《室外工程施工补充协议书》，约定：一、武平资汇置业公司将十方新农贸商城室外相关小区道路、给排水、雨污管道、消防管道、砖砌检查井、铸铁井盖、道路、停车位硬化并铺装等工程委托福建福鑫矿业投资公司施工。二、承包方式：包工包料；如有武平资汇置业公司提供的材料，从中分部分项结算工程量清单内扣除。三、工程造价：以最终产生的工程量结算审核后为准。四、结算方式：工程量按竣工图纸及相关签证的实际工程量结算，剔除未施工部分工程量。
2017年12月10日，武平资汇置业公司作为发包人，福建福鑫矿业投资公司作为承包人，双方签订《十方新农贸商城10#楼至十方中学旧大门道路承包协议书》，约定：1．承包范围为10#楼南侧至十方中学道路800平方米。2．包工包料。3．综合单价110,000元。
2018年11月5日，武平资汇置业公司与福建福鑫矿业投资公司签订《协议书》，约定：1．双方同意解除案涉二期工程2#楼、3#楼约定工作项目内容。2．案涉一期5#楼、6#楼、7#楼、8#楼、9#楼、10#楼工程及案涉二期工程1#楼工程按原双方合同约定执行。
案涉一期5#楼、6#楼、7#楼、8#楼、9#楼、10#楼工程于2016年5月25日开工，于2018年5月25日经组织建设单位武平资汇置业公司、勘察单位福建华东岩土工程有限公司、设计单位林产工业规划设计院、监理单位福州广荣建筑工程管理有限公司及施工单位福建福鑫矿业投资公司竣工验收，竣工验收结论为：本工程已按合同约定内容及图纸设计施工完成，单位工程质量评定为合格，内业资料齐全有效，同意验收交付使用。案涉二期工程1#楼于2016年4月18日开工，于2019年1月17日经组织建设单位武平资汇置业公司、勘察单位福建华东岩土工程有限公司、设计单位林产工业规划设计院、监理单位福州广荣建筑工程管理有限公司及施工单位福建福鑫矿业投资公司竣工验收，竣工验收结论为：本工程已按合同约定内容及图纸设计施工完成，单位工程质量评定为合格，内业资料齐全有效，同意验收交付使用。
本案在审理过程中，依福建福鑫矿业投资公司申请，一审法院委托福建正恒工程项目管理有限公司对案涉一期、二期工程及十方新农贸商城室外工程、管网、检查井、停车位工程结算造价进行司法鉴定，福建正恒工程项目管理有限公司于2021年6月15日作出【2021】价鉴（工程）字第10号《工程造价鉴定意见书》，鉴定结论意见：一、十方新农贸商城工程造价为36,278,664元；二、无法确定项目工程造价为447,612元，其中：1．案涉一期57,747元（公共部分由谁施工存在争议，6#钢丝网是否施工存在争议，8#楼底层售楼处部分项目未施工）；2．案涉二期35,909元（公共部分由谁施工存在争议）；3．室外工程353,956元（火烧板、青石板、玻璃钢化粪池材料由谁提供存在争议）。福建福鑫矿业投资公司因申请鉴定支付鉴定费320,000元。
另查明：1．福建福鑫矿业投资公司主张十方新农贸商城10#楼至十方中学旧大门道路工程款110,000元，武平资汇置业公司无异议。2．自福建福鑫矿业投资公司承建案涉工程起至今，武平资汇置业公司已支付工程款31,617,600元。3．双方在签订案涉工程施工合同后，武平资汇置业公司有增减或变更施工项目及工程量。4．福建正恒工程项目管理有限公司作出的【2021】价鉴（工程）字第10号《工程造价鉴定意见书》中无法确定项目工程造价为447,612元与福建福鑫矿业投资公司无关。5．《工程造价鉴定意见书》中案涉二期1#楼工程的工程造价12,684,338元中应扣除55,709元，室外工程的工程造价1,924,993元中应扣除90,195.05元。6．福建福鑫矿业投资公司于2016年5月12日按参保项目合同金额95,000,000元为基数为农民工办理工伤保险缴交工伤保险费142,500元。
一审法院认为，除法律、司法解释另有规定外，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。涉案《建设工程施工合同》《补充合同》《室外工程施工补充协议书》《十方新农贸商城10#楼至十方中学旧大门道路承包协议书》《协议书》，系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，其依法成立并应受法律保护。福建福鑫矿业投资公司主张十方新农贸商城10#楼至十方中学旧大门道路工程款110,000元，武平资汇置业公司无异议，予以确认。
本案的争议焦点：一、案涉工程的工程质量是否合格。若合格，武平资汇置业公司应支付福建福鑫矿业投资公司工程款数额如何认定及利息如何计付。二、福建福鑫矿业投资公司应否承担工程逾期交付的违约责任，若有违约，违约金数额如何认定。三、福建福鑫矿业投资公司缴交的工伤保险费及武平资汇置业公司缴交的水电费及其他费用应由谁承担。四、本案工程造价鉴定费320,000元应由谁承担。围绕争议焦点，一审法院予以分析并认定如下：
一、案涉工程的工程质量是否合格。若合格，武平资汇置业公司应支付福建福鑫矿业投资公司工程款数额如何认定及利息如何计付。
福建福鑫矿业投资公司及武平资汇置业公司均向本院提供了案涉一期、二期工程的《福建省房屋建筑工程竣工验收报告》，双方对《福建省房屋建筑工程竣工验收报告》均表示无异议，《福建省房屋建筑工程竣工验收报告》中竣工验收结论为：本工程已按合同约定内容及图纸设计施工完成，单位工程质量评定为合格，内业资料齐全有效，同意验收交付使用。根据该《工程竣工验收报告》，可以认定案涉一期、二期工程质量合格。武平资汇置业公司未提供案涉室外工程质量存在瑕疵的任何证据，结合双方对《工程造价鉴定意见书》的质证意见，一审法院认定案涉室外工程质量不存在瑕疵。根据福建正恒工程项目管理有限公司作出的【2021】价鉴（工程）字第10号《工程造价鉴定意见书》，十方新农贸商城工程造价为36,278,664元，在扣除案涉二期1#楼工程的工程造价55,709元及室外工程的工程造价90,195．05元后，福建福鑫矿业投资公司的工程款数额为36,242,759.95元［（36,278,664元-55,709元-90,195．05元）+110,000元］，在扣除武平资汇置业公司已支付的工程款31,617,600元后，武平资汇置业公司仍应支付福建福鑫矿业投资公司工程款数额为4,625,159．95元（36,242,759.95元-31,617,600元)。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、第二十七条规定，福建福鑫矿业投资公司主张武平资汇置业公司应支付工程款自起诉之日（2020年8月18日）起至偿还欠款之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（即年利率3．85%）计算利息的诉请，符合有关法律规定，予以支持。
二、关于福建福鑫矿业投资公司应否承担工程逾期交付的违约责任，若有违约，违约金数额如何认定的问题。
根据案涉《建设工程施工合同》及《补充合同》，双方对工期及工期延误约定：一期工程工期180日历天；二期工程工期240日历天。因承包人原因造成工期延误，每延误一日历天向发包人支付逾期竣工违约金人民币10,000元，逾期竣工违约金的上限为合同价的10%。从福建福鑫矿业投资公司提供的《设计修改补充通知单》、《工程联系单》及武平资汇置业公司提供的《设计修改、补充通知书》看，可以认定双方在签订案涉工程施工合同后，武平资汇置业公司有增减及变更施工项目及工程量的事实，双方已增减及变更案涉《建设工程施工合同》及《补充合同》中约定的工程施工项目及工程量，据此，无法确认案涉工程工期延误系福建福鑫矿业投资公司一方原因造成；且武平资汇置业公司未提供案涉工程的工期延误系承包人福建福鑫矿业投资公司一方的原因造成的相关证据，故武平资汇置业公司主张福建福鑫矿业投资公司应支付案涉一期、二期工程逾期竣工违约金的诉请，证据不足，不予支持。
三、福建福鑫矿业投资公司缴交的工伤保险费及武平资汇置业公司缴交的水电费及其他费用应由谁承担。
根据案涉《建设工程施工合同》、《补充合同》，双方约定：1.承包人必须办理施工保险和第三者责任险，其费用已在投标总价中综合考虑等。2.包工部分：发包方只负责提供主材到工地仓库或堆场，工资及辅助材料及用具等费用均含在承包人报价内。报价含人工费、机械费、机械进退场费、施工费以及完成上述内容所必需的场内接口外的施工用水管网，用电电缆电线及配电箱、运卸费、临时设施费、办公费、文明施工费、措施费、材料二次搬运费、施工水电费、施工前场地平整、施工后清洁费、利润、税金和承担的风险包干费用等完成本项目施工所需的一切费用总价（包工不含主材费用）。3.包工包料部分：报价含人工费、材料费、机械费、机械进退场费、施工费以及完成上述内容所必需的场内接口外的施工用水管网，用电电缆电线及配电箱、运卸费、临时设施费、办公费、文明施工费、措施费、材料二次搬运费、施工水电费、施工前场地平整、施工后清洁费、利润、税金和承担的风险包干费用等完成本项目施工所需的一切费用总价。根据上述约定，福建福鑫矿业投资公司缴交的工伤保险费属案涉《建设工程施工合同》、《补充合同》中应由承包人必须办理施工保险和第三者责任险，该费用属承担风险包干费用，据此，该工伤保险费应由福建福鑫矿业投资公司自行承担。
武平资汇置业公司提供的缴交水电费及其他费用相关证据，属武平资汇置业公司自行制作，未经福建福鑫矿业投资公司确认，《电费票据》及《水费票据》载明的客户名称均为武平资汇置业公司，福建福鑫矿业投资公司对该款不予认可，武平资汇置业公司主张代福建福鑫矿业投资公司垫付水电费及其他费用227,113.84元，证据不足，不予支持。
四、本案工程造价鉴定费320,000元应由谁承担。根据福建福鑫矿业投资公司诉请,结合福建正恒工程项目管理有限公司作出的【2021】价鉴（工程）字第10号《工程造价鉴定意见书》的鉴定结论意见及武平资汇置业公司应支付的工程款,一审法院酌定本案工程造价鉴定费由武平资汇置业公司承担182,254元,福建福鑫矿业投资公司自行承担137,746元为宜。
综上所述，对福建福鑫矿业投资公司的诉讼请求，一审法院予以部分支持。对武平资汇置业公司的反诉请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十九条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第八条、第九条、第十九条第一款、第二十六条、第二十七条、第三十三条、第三十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、武平资汇置业有限公司应于本判决生效之日起十日内支付福建省福鑫矿业投资集团有限公司工程款36,242,759．95元，扣除已支付的31,617,600元，仍应支付4,625,159．95元；并支付该款自2020年8月18日起至款项还清日止按年利率3．85%计算的利息；二、武平资汇置业有限公司应于本判决生效之日起十日内支付福建省福鑫矿业投资集团有限公司鉴定费182,254元；三、驳回福建省福鑫矿业投资集团有限公司其余诉讼请求；四、驳回武平资汇置业有限公司的反诉请求。本诉受理费68,645．8元，由福建省福鑫矿业投资集团有限公司负担29,549元，武平资汇置业有限公司负担39,096．8元；反诉受理费33,233．3元，减半收取计16,616.65元，由武平资汇置业有限公司负担。
本院二审期间，当事人均未向本院提交新证据。
对于一审判决认定的其余事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。
武平资汇置业公司认为一审判决遗漏认定以下事实：一、二期工程所使用的塔吊实际是三台，人货电梯是五台，在一期工程报价计算表第三页第八项里有载明，鉴定意见书第20页没有相应扣减，一审法院认定的总数是塔吊五台，人货电梯七台是错误的。二、一审法院未查明被上诉人是否逾期违约的事实，一期验收报告非常明确一期工程开工日期是2016年5月25号，竣工日期是2018年5月25号，合同约定是180天，二期工程开工日期2016年4月18日，竣工日期是2019年1月17日，合同约定是240天，被上诉人一期逾期违约天数550天，二期逾期740天，一审法院以上诉人未提供相应证据以此认定被上诉人没有违约是错误的，应由被上诉人提供证据。三、上诉人在案涉工程施工中代为垫付的水电费及相关费用227113.84元是承包人即被上诉人在工程施工中所花费的水电费及相关费用，是客观存在事实。一审法院以被上诉人未认可为由不予采信，有违客观事实，应予以纠正。
本案当事人二审争议焦点：1.福建福鑫矿业投资公司是否存在工程逾期的问题，若有，应承担多少的工期逾期违约金？2.武平资汇置业公司尚欠的工程款应如何认定？3.鉴定费应如何分担？对此本院分析认定如下：
本院认为，《中华人民共和国民法典》于2021年1月1日施行，本案的法律事实发生在民法典施行前。依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，本案应适用当时的法律、司法解释的规定进行审理。
1.福建福鑫矿业投资公司是否存在工程逾期的问题，若有，应承担多少的工期逾期违约金？本院认为，从福建福鑫矿业投资公司提供的《设计修改补充通知单》、《工程联系单》及武平资汇置业公司提供的《设计修改、补充通知书》来看，双方在签订案涉工程施工合同后，武平资汇置业公司有增减及变更施工项目及工程量的事实，致使工期是否逾期无法准确计算，亦无法确认案涉工程工期延误系福建福鑫矿业投资公司一方原因造成。因此武平资汇置业公司主张福建福鑫矿业投资公司工期延误依据不足，其要求福建福鑫矿业投资公司支付工期延误的违约金，本院不予支持。
2.武平资汇置业公司尚欠的工程款应如何认定？武平资汇置业公司与福建福鑫矿业投资公司签订的《建设工程施工合同》《补充合同》《室外工程施工补充协议书》《十方新农贸商城10#楼至十方中学旧大门道路承包协议书》《协议书》是当事人的真实意思表示，内容不违反相关法律法规的强制性规定，属有效合同，对双方当事人具有法律约束力。案涉工程总造价应按上述协议进行结算。一审法院委托福建正恒工程造价咨询管理有限公司对案涉工程总造价进行了鉴定。福建正恒工程造价咨询管理有限公司作出［2021］价鉴（工程）字第10号《十方新农贸商城工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：一、十方新农贸商城工程造价为36,278,664元；二、无法确定项目工程造价为447,612元。二审中双方当事人对鉴定结论有异议，本院组织双方当事人及鉴定人员到现场勘验。福建正恒工程造价咨询管理有限公司据此作出《异议回复函》扣减造价87549.45元，将鉴定结论修改为：十方新农贸商城工程造价为36,191,114.55元；无法确定项目工程造价为：447,612元。双方当事人对扣减造价87549.45元没有异议，本院予以确认。武平资汇置业公司认为还应扣减一、二期工程的“塔吊”“人货电梯”工程造价款882968.1元。本院认为，《一期工程报价计算表》《二期工程报价计算表》中“塔吊”、“人货电梯”项目中内容明细里约定按“实际安装台数计算费用”，而备注中约定为“包干价”。故应按原合同约定的包干价格计取。武平资汇置业公司的该项主张不能成立，本院不予支持。武平资汇置业公司还认为福建福鑫矿业投资公司承担其代为垫付的水电费及相关费用227113.84元。本院认为，《电费票据》及《水费票据》载明的客户名称均为武平资汇置业公司，缴交水电费及其他费用相关证据，属武平资汇置业公司自行制作，与《十方新农贸商城工程造价鉴定意见书》中施工用水电费有较大出入，福建福鑫矿业投资公司对该款又不予认可。因此武平资汇置业公司主张代福建福鑫矿业投资公司垫付水电费及其他费用227,113.84元，本院不予支持。综上，十方新农贸商城工程造价为36,191,114.55元，在扣除案涉二期1#楼工程的工程造价55,709元及室外工程的工程造价90,195．05元后，福建福鑫矿业投资公司的工程款数额为36,155,210.5元［（36,191,114.55元-55,709元-90,195．05元）+110,000元］，扣除武平资汇置业公司已支付的工程款31,617,600元后，武平资汇置业公司仍应支付福建福鑫矿业投资公司工程款数额为4,537,610．5元（36,155,210.5元-31,617,600元)。
3.鉴定费应如何分担？本院认为，工程造价鉴定是因为双方当事人对案涉工程造价无法确定而为查明该事实所作的鉴定。所产生的鉴定费用由人民法院根据谁主张、谁负担的原则确定。而对工程造价双方当事人均负有举证责任。因此一审法院根据福建福鑫矿业投资公司诉请及武平资汇置业公司应支付的工程款,酌定本案工程造价鉴定费由武平资汇置业公司承担182,254元,福建福鑫矿业投资公司自行承担137,746元，符合法律规定，本院予以维持。
综上所述，武平资汇置业公司的上诉请求部分成立，应予以部分支持。一审判决适用法律正确，认定事实有误，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第(二)项规定，判决如下：
一、维持福建省武平县人民法院（2020）闽0824民初1489号民事判决第二、三、四项，即“二、武平资汇置业有限公司应于本判决生效之日起十日内支付福建省福鑫矿业投资集团有限公司鉴定费182,254元；三、驳回福建省福鑫矿业投资集团有限公司其余诉讼请求；四、驳回武平资汇置业有限公司的反诉请求。”
二、变更福建省武平县人民法院（2020）闽0824民初1489号民事判决第一项为：武平资汇置业有限公司应于本判决生效之日起十日内支付福建省福鑫矿业投资集团有限公司工程款4,537,610．5元；并支付该款自2020年8月18日起至款项还清日止按年利率3．85%计算的利息。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费54,873元，由福建省福鑫矿业投资集团有限公司负担780元，武平资汇置业有限公司负担54,093元。一审案件本诉受理费68,645．8元，由福建省福鑫矿业投资集团有限公司负担30,645.8元，武平资汇置业有限公司负担38,000元；反诉受理费33,233．3元，减半收取计16,616.65元，由武平资汇置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
审 判 长 严建锋
审 判 员 傅胜荣
审 判 员 吴英琼
二〇二二年一月二十六日
法官助理 邹 晖
书 记 员 蓝佳梦
附：一、主要法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
二、执行申请提示：
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十六条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从最后一期履行期限届满之日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
