某某投资集团有限责任公司漳平市××镇××村二期新村建设工程项目部、福建省福鑫矿业投资集团有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

福建省龙岩市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021闽08民终1387号

上诉人（原审被告）：****投资集团有限责任公司漳平市××镇××村二期新村建设工程项目部，住所地福建省龙岩市新罗区南城东宝路**。

负责人：陈金火，男，汉族，1966年11月7日出生，系该项目部经理，住福建省龙岩市新罗区。

被上诉人（原审被告）：福建省福鑫矿业投资集团有限公司，，住所地福建省上杭县临城镇北环二路企业总部小区福鑫大厦第**统一社会信用代码91350823741687700M。

法定代表人：钟福金，董事长。

委托诉讼代理人：郭来福，福建超达律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：罗木火，男，1964年7月6日出生，汉族，住福建省龙岩市新罗区。

原审第三人：魏万贵，男，1955年12月17日出生，汉族，住福建省龙岩市新罗区。

原审第三人：傅柏峰，男，1962年7月16日出生，汉族，住福建省龙岩市新罗区。

罗木火诉****投资集团有限责任公司漳平市××镇××村二期新村建设工程项目部（以下简称“福鑫公司项目部”）、福建省福鑫矿业投资集团有限公司（以下简称“福鑫公司”）建设工程施工合同纠纷一案，福建省漳平市人民法院于2018年8月27日作出（2018）闽0881民初1302号民事裁定书裁定：对罗木火的起诉不予受理。罗木火不服提起上诉，本院于2018年11月8日作出（2018）闽08民终1839号民事裁定书裁定：指令漳平市人民法院立案受理。漳平市人民法院于2019年9月25日作出（2019）闽0881民初55号民事判决书判决：驳回罗木火的诉讼请求。罗木火不服提出上诉。本院于2020年5月8日作出（2020）闽08民终449号民事裁定书裁定：撤销原判，发回重审。漳平市人民法院于2020年6月30日依魏万贵、傅柏峰的申请，追加了魏万贵、傅柏峰为本案的第三人参加诉讼，并于2021年6月11日作出（2020）闽0881民初802号民事判决。福鑫公司项目部不服，向本院提起上诉。本院于2021年8月3日立案后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人福鑫公司项目部负责人陈金火、被上诉人福鑫公司的委托诉讼代理人郭来福，被上诉人罗木火、原审第三人魏万贵到庭参加诉讼。原审第三人傅柏峰经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

福鑫公司项目部上诉请求：请求撤销一审判决，改判驳回罗木火的诉讼请求或驳回起诉。事实与理由：

一、原审诉讼程序错误，体现在：

1.本案罗木火已于2017年4月27日，以同一当事人[前案将福鑫公司项目部列为第三人，本案将前案第三人修改为被告，将“福建省福鑫矿业投资集团有限公司漳平市××镇××村二期新村建设工程项目部”修改为“****投资集团有限责任公司漳平市××镇××村二期新村建设工程项目部”（以下简称项目部）]、同一诉讼标的、同一诉讼请求[本案将前案的第一项双倍返还定金30万元一分为二，分为（一）返还定金15万元；（二）支付定金违约金15万元]诉求在漳平法院永福法庭受理，该案经一、二审判决[（2017）闽0881民初446号、（2018）闽08民终566号民事判决]，驳回了罗木火的诉讼请求。2018年8月20日，罗木火对本案不服，又向漳平市人民法院提起诉讼，一审作出（2018）闽0881民初1302号民事裁定，对罗木火的起诉，不予受理判决。罗木火不服，向龙岩市中级人民法院提起上诉，龙岩中院作出（2018）闽08民终1839号民事裁定，指令漳平市人民法院立案审理。上述事实，足以证明罗木火的诉请已经过一事二诉，如果罗木火对法院生效判决不服认为确有错误，应通过再审程序解决。龙岩市中级人民法院作出（2018）闽08民终1839号民事裁定，违背了民事诉讼法第三十五条、第一百二十四条（五）项规定的“一事不再理”原则。

2.涉案工程因未经竣工验收或验收不合格的，罗木火作为实际施工人，请求支付工程价款，不具备起诉受理条件，其情形符合《最高人民法院关于审理建设民程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第三条的规定。

3.本案即使指令受理无错，因福鑫公司项目部和福鑫公司一直强调罗木火未追加漳平市××镇××村委、各实际业主为本案的共同被告或第三人参加诉讼，造成无法查明案件事实，存在遗漏被诉主体的程序错误。

二、本案因原审在委托鉴定机构时未对被鉴定内容进行固定，所提交的鉴定材料也未全部在鉴定之前进行举证质证，而是在福鑫公司项目部提出质疑，申请鉴定人出庭质证后补交福鑫公司项目部有异议的检材，此做法违背了《建设工程司法鉴定程序规范》4.2.1.5“鉴定资料未经过质证或者取得方式不合法的”而不予受理鉴定委托的规定；同时，鉴定机构在案情调查阶段，也未按在《建设工程司法鉴定程序规范》5.14.2“向受鉴项目的有关单位和有关人员进行访问、查询、调查，了解真实情况、查清客观事实。专项询问应形成询问笔录”。在现场勘验时，也未“会同各方当事人（此处应包含业主）共同到达现场对受鉴项目的具体部位进行现场实勘、实测、实量、实查，并进行必要的检验和查询、查档、访问，掌握第一手资料”。因此，本次鉴定应根据《建设工程司法鉴定程序规范》5.18.1“委托人提供的鉴定资料不真实或者不充分，委托鉴定现场不具备检测鉴定条件的”、“委托人不履行司法鉴定委托受理协议书规定的义务或者当事人不予配合，致使鉴定无法继续进行的”而终止鉴定。

三、原审因未追加漳平市××镇××村委、各实际业主为本案的共同被告或第三人参加诉讼，导致罗木火提交的虚假证据无法得到利害关系人西山村委和各实际业主对工程量和所付工程款的认证而存在认定事实错误：

1.原审判决第34页倒数第二段存在既认定2015年10月26日改派胡泰基为项目现场负责人（会议纪要的时间为24日），却仍采信罗木火提交的谭金良离职后（24-28的抽水台班时间明细）盗用、涂改的签证材料。

2.罗木火自身提交大多证据，自身存在矛盾，福鑫公司项目部提出了质疑，但法庭偏听偏信。如抽水台班，其应当提交用电交费依据，却未提交。而从其提交的三份抽水台班用电明细可得出2623.56小时的结论。福鑫公司项目部已向西山村委和村民发出联系函，竟没有一人认为存在抽水台班问题。另外，8、9、18、19号业主也证实，不存在体内电、照明、水卫布管造价一事。

3.判决书第36页第一段最后一行仅认定福鑫公司向罗木火支付了工程款497030元，而罗木火在历次诉讼中自己提交的2019年6月21日的林大桂的证明，充分证实了涉案第10、11、12、13号楼已全部结清钱款。福鑫公司项目部在原审判决后，也向林大桂电话落实，上述二栋四套房屋的工程款116.2万元已全部结清给罗木火。而据福鑫公司项目部所知，陈东海的建房，同样存在业主个人付款的事实。上述事实，充分说明福鑫公司项目部主张追加西山村委、各实际业为诉讼当事人的理由成立，也从侧面证明罗木火利用法院的公权利来谋取非法利益而应受追究。

四、福鑫公司项目部在原审中仅被列为项目部负责人，而判决结果却由福鑫公司项目部个人来承担支付责任，因此，从诉讼主体来看，福鑫公司项目部的身份地位为不伦不类。

补充：本次的司法鉴定是纸上谈兵，完全脱离事实的结果。当时工地的活动板房被罗木火盗拆，内部的办公桌和相关文件被罗木火盗走，涂改后作为本案的证据来糊弄法庭。罗木火拉拢谭金良作伪证，请求法院查明事实，依法改判。

综上所述，福鑫公司项目部认为原审判决错误，请求二审改判并驳回起诉。

福鑫公司辩称，同意福鑫公司项目部的上诉理由及事实和理由，一审判决后，我方提出上诉，因为我方与福鑫公司项目部承担连带责任，一审法院建议我说陈金火上诉了，没有必要一起上诉。所以我们没有去交钱。我方认为应当支持福鑫公司项目部的上诉请求。

罗木火辩称，—、原审诉讼程序正确，并不存在程序违法之处

（一）本案并不属于重复起诉

一是，前后两次起诉的当事人不同。前诉当中，被告仅有福鑫公司，而本次起诉的被告除了福鑫公司外，还有陈金火。

二是，前后两次起诉的诉讼请求不同。本次诉讼标的虽仍为罗木火被拖欠的工程款，但却是以工程造价鉴定结论为准，这一诉讼请求与前诉的诉讼请求并不相同。

三是，本次诉讼当中，罗木火为证实自己的主张，依法提供了工程实际交付且村民已入住等新证据，这些新证据直接推翻了前述判决理由。

（二）案涉工程已实际交付且村民也已入住，对此，作为案涉工程实际施工人的罗木火，依法有权主张工程价款。

（三）根据合同相对性原则，案涉建设工程施工合同关系的当事方并不包括西山村民委员会及村民，对此，陈金火上诉主张原审遗漏主体明显是错误的。

二、原审鉴定程序合法，鉴定结论客观，依法可作为认定案涉事实的依据。

本案当中，用于鉴定的材料均在庭审时进行了质证，并不存在任何违法之处。另外，原审法院曾组织鉴定机构、各方当事人共同前往旗现场进行现场实勘，只是陈金火对原审法院的通知置之不理，拒不到场，态度恶劣拒不配合原审法院的审判工作及鉴定机构的鉴定工作而已。

三、根据合同相对性原则，陈金火所主张的后续工程与本案无关。

在案涉工程停工后，因罗木火的施工质量好，获得大部分村民的认可，大部分村民就将剩余工程另行发包给罗木火施工。对此，罗木火也如期完成了这些村民另行发包的工程内容，在此情况下，这些村民向罗木火支付后续另行发包工程内容所对应工程价款是再正常不过的事，现大部分的工程款已付清，仅剩小部分工程款尚欠结清。需要特别说明的是，根据合同相对性原则，罗木火与这些村民就后续工程所签订合同，亦或是这些村民所支付工程款，都与本案没有任何关系，更与陈金火或福鑫公司无关。

四、陈金火作为项目负责人，因项目部并不具备诉讼主体资格，因此，其应承担向罗木火支付尚欠工程款的责任。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。

魏万贵述称，对于陈金火的上诉状，本人提出几点看法：

一、对林大桂代表的关于10、11、12、13号楼的工程款已全部结清一事：

这是二个不同的法律关系。因为这四户没有与福鑫公司及其下属项目部签订代建合同，而他们四户与罗木火签订了私人住宅代建合同。所以本工地在2015年12月22日前的工程款，第一步只有罗木火才能有权利跟福鑫公司及其下属项目部进行结算，待结算完后第二步再由福鑫公司及其下属项目部再跟西山村委结算，第三步才是西山村委再跟村民业主结算。

二、林大桂代表的10、11、12、13号楼本应将工程款全额付清给罗木火，在原结算款中已扣除了部分工程款，但在实际交款时却又还被扣去了上交西山村的代建款10万元，（见账页），陈小兵代表的6、7号楼在交款时也被扣去了上交西山村的代建款10万元（见账页），陈小泉代表的4、5号楼在交款时也被扣去了上交西山村的代建款20万元，（见账页和通话录音），以上8户在交工程款时共计被扣去了上交西山村委的代建款40万元，本应在福鑫公司支付给罗木火的工程款497030元中也应扣除村民上交西山村的代建款40万元，我们工程队实际才净收97030元。我们考虑到这是不同的法律关系，应另案审理，所以才没有将此事扯在一起。

三、关于谭金良在职时签的（24-28的抽水台班时间明细）一事，陈金火在上诉状中也承认“2015年10月26日，福鑫公司项目部出具《漳平市××镇××村**新村建设工程项目部委任书》委任胡泰基为项目负责人，撤消谭金良为项目负责人，胡泰基接到通知后经过准备，实际到达现场的时间是10月28日才和谭金良进行移交，在谭金良还未移交时由谭金良经手的事肯定要他亲自签字。相信常人都能理解这一点，根本不存在盗用。

四、关于抽水台班费及主体内电、照明、水卫布管事项：

1.抽水台班一事。因工地位置在西山村河边，按设计的深度都会超过河床的水平，加上施工时经常下雨，河水浸入工地基坑淹没地基的柱盘，如不用抽水机将水抽干则无法施工。周围的群众都知道，但陈金火邀请有利害关系的业主来签字，是无效的，因为关系到他们的切身利益。而且有几户的签字不是他本人签的。

2.主体内电、照明、水卫布管一事。8、9、18、19号业主认为不存在此费用。略有点建房知识的人都知道，在浇注房屋主体楼板时若不将电、照明、水、卫的管道先预埋进楼板中去，房屋建好后无法装饰。

五、陈金火为了达到不想支付我们工程队已做了的工程款，使出了不少花招：①首先通知我们要在2015年12月22日停工，想另外承包给李XX，并收取了李XX伍万元的定金，李XX交给陈金火伍万元定金后还特地邀我跟他合伙，被我拒绝。后来已做的工程款陈金火也不给我们结算。②将停工时的现场照片和摄象资料不拿出来。③我们找陈金火结算工程款时听说他跑到广西去了，电话也不接，我们去找福鑫公司时，公司又推给了陈金火。④今年漳平法院通知他到永福西山工地实际查验，陈金火也不到场。现如今一审已判下来，他却不服判决，要求中院将第二步和第三步才做的法律关系要在（2020）闽0881民初802号案中一齐判完，这是根本不可能办到的多项法律关系，他要将西山村委和西山村的业主也列入第三人，其目的是想搞乱法官的思维，想将此已审理了五年多的案件永拖不结，从而逃避他应承但的责任。

以上事实清楚，请中院驳回陈金火的上诉，维持原判。

傅柏峰未作陈述。

罗木火向一审法院起诉请求：判令一、福鑫公司、福鑫公司项目部共同返还罗木火承包漳平市××镇××村第二期新村建设工程项目定金15万元整；二、福鑫公司、福鑫公司项目部共同支付定金违约金15万元整；三、福鑫公司、福鑫公司项目部共同支付罗木火施工漳平市××镇××村二期新村项目工程款612653.5元；四、福鑫公司、福鑫公司项目部共同支付逾期还款违约金，违约金按工程款612653.5元从起诉之日（2019年1月4日）起至款清之日每天千分之三计算逾期还款违约金；五、本案诉讼费、鉴定费由福鑫公司、福鑫公司项目部承担。

一审法院认定事实：2015年1月23日（后将签约日期改为2015年3月23日），福鑫公司作为乙方（施工单位）与作为甲方（建设单位）的漳平市××镇××村民委员会签订《工程施工合同》，将甲方在漳平市××镇××村第二期新村建设工程项目全部承包给乙方施工完成，双方并就工程施工的其他事项约定如下：“工程名称：漳平市××镇××村第二期新农村建设工程。工程地点：漳平市××镇××村村部背后的河岸边。工程范围：本合同全部工程建筑面积共计约每栋288平方米×19栋=5472平方米+套房10套×120平方米=6672平方米。工程造价性质：本合同全部工程施工图预算统筹统建造价为每平方1378元（本工程造价含主体建筑结构、外墙装修、玻璃门窗、小区道路、路灯亮化、、地下排污电缆、电信管网预埋工程等全面总承包包工包料。各单项工程建筑安装面积详见工程项目一览表，略）。工程期限：2015年3月28日开工至2015年10月28日竣工。遇不可抗力或者甲方变更计划等原因，顺延工期。工程款结算方式：1.以施工图预算甲乙双方确定好的1378元/每平方米按实计算总价按进度段落预付款项：乙方进场10天内，甲方应预付工程备料款15万元给乙方。每栋房子施工到地梁浇筑完工时，甲方应在3个工作日内支付本工作段内的工程量的80%款项给乙方；每栋房子施工到一层板面完成时，甲方应再支付本段工程量造价的80%给乙方；每栋施工到框架主体封顶完成时，甲方应再次支付工程款造价的90%给乙方；每栋施工到外墙落架时，甲方按已完成的施工总量造价的90%给乙方；以此方式类推支付工程款项至工程总量完成为止付清95%；最后留存工程总量的5%作为工作质量保证金，保修一年期满时在无质量问题的情况下，15天内一次性付清所有工程款。2.不同现场其他项目包工包料工程，按包工预算定额或人工费包干办法另行结算。3.甲方不按合同规定拨付工程款超过5日后，乙方有权中止施工，按开始拖欠款项的总数的每日5‰滞纳金赔偿给乙方，直至款项付清为止。竣工验收、结算与保修：乙方在单项工程竣工前日，应将验收日期以书面形式报请甲方，甲方应在7个工作日内安排验收，如甲方不能按期组织验收，须提前通知乙方，并与乙方另行商定验收日期，但甲方必须承认乙方的竣工时间。甲方推迟验收，其间所发生的管理费和各项损失均由甲方负担，并偿付逾期违约金，违约金按第五条第3款计算办法。竣工工程经验收合格，从验收之日起15天内乙方向甲方移交完毕，如不能按期接管，致使乙方验收工程发生损失，应由甲方负担。超过15天后甲方仍然无法接管时，乙方视为甲方默认接管。乙方可以自动退场，并且不承担任何管理责任；某单项工程如需单独移交甲方，以便由另一施工单位进行施工，在移交时双方应办理中间验收手续，作为竣工工程验收依据等。《工程施工合同》的附件同时对每平方造价及具体项目的单价及总价进行明确等内容”。

2015年2月3日，陈金火作为甲方与作为乙方的罗木火签订《关于漳平市××镇××村第二期新村建设项目工程内部转包协议书》，约定甲方将其在漳平市××镇××村××村××期新村建设项目工程”中的房建项目转包给乙方施工，性质为包工包料，房建造价为按建筑（投影面积）实际计算900元每平方米。基础至地梁面，按第一层面积的50%计算，第三层斜屋面按水泥板面造价（按水泥板面投影面积乘以1.5倍的造价计算）；工程进度款按乙方施工层造价80%付款，其余以主合同为依据付款。工程全部结束验收后，预留5%质保金在工程甲方（西山村委会），一年满时的15天内一次性付清；工程施工手续全部办好后，甲方向乙方收取工程定金15万元，本定金在第一次工程款中扣回10万元，第二次扣回5万元。如工程在2个月内无法动工，属于甲方违约。违约金按定金15万元的双倍返还。本工程无验收单位无监理，以甲方代表签字为准。竣工验收由甲方负责。乙方承包范围：按甲方提供图纸、清单为依据进行施工。本协议是与主合同为依据建立的，乙方有关现场的所有安全问题、资金问题、纠纷问题均与工程甲方主体（西山村委）有关，需要协调的工作，应直接联系西山村委，甲方有义务配合协调工作等内容。

2015年2月4日，福鑫公司出具编号为福鑫委字（2015）0103号《授权委托书》，声明：“我钟福金系福建省福鑫矿业投资集团有限公司的法定代表人，现授权委托罗木火作为我公司参加漳平市××镇××村第**新村建设工程施工管理的法定代表人的授权代理人。代理人在施工管理过程中所签署的一切文件和处理与之相关的一切事务（资金往来必须经公司对公账户），我均予承认。代理人无权转委托权”。同日，罗木火作为福鑫公司的代表与漳平市××镇××村民委员会签订《补充协议》，约定：1.项目按合同约定开工时，甲方必须指派现场质量安全工作监督管理员。对整个工程项目的跟踪管理工作，做认定和确认签证。作为整个工程项目的最终竣工的合格验收依据，乙方不提供检测报告。确保整个工程项目保质保量完成。2.五层建筑套房中，只对楼梯公共部分的扶手和梯档大理石贴面装修，其他所有内部不予装修。3.单栋的别墅内部不做任何装修。

2015年2月8日，陈金火作为甲方与作为乙方的罗木火签订《补充协议》，对双方于2015年2月3日签订的协议增加补充约定：1.对2015年2月3日甲方陈金火，乙方罗木火签订的内部转包协议，第8条违约条款（内容：由于工程款项经过乙方的账户，每次资金到账后，乙方应在三天内把40%的资金转还到甲方的户头），针对这条说明一下，只有在确保乙方承包的承包单价（即在2015年2月3日合同的第三条约定），按投影面积900元/平方米进度款后，多余的才转给乙方。2.公关费等不可预见开支全部由甲方负责，如果甲方不执行承诺，乙方有权终止甲方代付的权利改为乙方自行支付。3.为了能使工程顺利进行，经协商：甲方以前所欠前期工程材料款，以及人工工资等费用全部由乙方当场代付，并收回所有凭据（前提：不能超出甲乙双方约定的定金款）。4.工程施工图和各项清单，甲方全力协助将地板交乙方使用。

2015年2月12日，陈金火出具《收条》一份给罗木火，收条打印内容如下：“今收到罗木火先生定承包漳平市××镇××村第二期新村建设项目工程的定金款共15万元，前期2015年2月6日已付5万元。注：参照2015年2月8日罗木火与陈金火签订的关于漳平市××镇××村第二期新村建设项目工程内部承包协议书第5条（内容是：陈金火收到定金款15万元，如果2个月内无法动工，属甲方违约，违约金按照15万元双倍返还给罗木火）。另补充永福镇西山村陈金火资金不到位致使工地无法动工，只要是甲方的任何问题造成不能动工则属于陈金火违约，违约金按照15万元双倍返还给罗木火。”陈金火并在收条上手写如下内容：“本人于2015年02月12日前总收15万元到位，陈金火必须确保甲方（西山新村）的工程项目收取农户购房定金和定金合同等相关手续卖给罗木火，时间在两个月内。罗木火才能进场开工。注：2015年02月12日之前陈金火向罗木火开具的其他任何收据作废”。

2015年6月8日，陈金火向罗木火发出《告知函》，解除与罗木火于2015年2月3日签订的《关于漳平市××镇××村第二期新村建设项目工程内部转包协议书》和《补充协议》。同日，漳平市××镇××村民委员会向福鑫公司发出《开工令》，要求福鑫公司于2015年6月10日至6月15日前安排施工队伍进场施工。

2015年6月9日，福鑫公司发出《通知函》给罗木火，撤销委托罗木火作为福鑫公司代理人参与前述项目工程施工管理的书面授权。

2015年6月11日，福鑫公司出具编号为福鑫委字（2015）061101号《授权委托书》，声明：“我钟福金系福建省福鑫矿业投资集团有限公司的法定代表人，现授权陈金火为我公司漳平市××镇××村第**新村建设工程的施工管理的代理人，全权管理该工程质量、安全及处理周边邻里关系。代理人在施工管理过程中所签署的与工程质量、安全、资料报送等文件和处理与之相关的事务，我均予以承认。代理人无转委托权”。

2015年6月12日，漳平市××镇××村委会任命陈东海为甲方代表，负责项目全过程的预结算、安全、质量保障工作，以及与各业主、项目建设工程施工队、监理公司之间的协调工作。

2015年6月13日，福鑫公司项目部任命罗木火负责项目现场管理工作。2015年6月13日，陈金火作为甲方代表与作为乙方代表的罗木火签订《漳平市××镇××村第二期新村建设项目工程部分工程项目分工班组协议书》，约定甲方作为福鑫公司现场施工管理项目负责人同意将福鑫公司中标的漳平市××镇××村第二期新村建设项目工程的单项房建项目分组给罗木火包工包料施工完成，协议书同时约定：工程造价按项目工程甲方提供的设计院（设计图）计算出来的面积为标准依据，每平方880元；完全按西山村业主代表（西山村委）交给的施工图标准进行施工完成。中途如有变更，可以由乙方直接与西山村业主代表（西山村委）协调个别施工方案，甲方予以协助。根据现实情况，工程应按约定于2015年6月10日至15日内开始动工和按主合同预定的7个月内完成。如未能按时完成，乙方应按主合同的相关规定接受处罚；乙方必须服从甲方派驻的现场管理代表和西山村业主代表（西山村委）现场管理的统一管理和要求；乙方在相关该工地的施工项目只有该范围内的房建项目，如有任何其他增加项目，只有甲方有权和西山村业主代表（西山村委）洽谈施工和造价问题，乙方无权参与；乙方应根据建筑相关法规对该房建项目承担完全的质量和保修责任。工程结束验收合格后留存总工程造价的5%款项在业主代表（西山村委）作为工程质量保证金。在符合主合同要求保修期间，工程存在质量返工和保修工作及费用由乙方完全负责承担。如乙方未能完成，甲方有权直接安排完成，其费用在支付乙方的工程款中扣除，或在工程验收后的质量5%保修金中予以扣除，直至扣完为止；工程进度款根据甲方与西山业主代表（西山村委）签订的主合同为依据同步执行在每次到款扣除1%管理费后，甲方应及时支付给乙方应到的实际工程造价进度款。如果西山业主代表（西山村委）已将应到款项拨付给甲方时，甲方应该在3天内转拨给乙方，否则甲方应承担从拖欠时间开始的每天3‰违约金给乙方，直至款项到位为止；为了该项协议的合理履行，乙方应一次性向甲方交付15万元定金。该款项的返还定在第二次工程进度款中返还5万元，第三次工程进度款中返还5万元，第四次工程进度款中返还5万元；本协议是甲乙双方针对西山新村项目工程的最后完善的协议书，之前签订的其他任何协议均为无效合同，以本协议为主，之后甲乙双方如有不尽事宜可再行协定，与主合同由同等法律效力等内容。合同同时加盖“****投资集团有限责任公司漳平市××镇××村二期新村建设工程项目部”印章。

2015年6月15日，福鑫公司项目部委派谭金良为负责现场施工过程中的安全和质量的总监督员，并表示认可其签署的有关行为。

2015年7月3日，罗木火出具《承诺书》，载明：“向永福镇西山村二期工地项目部承诺，因本施工队内部股东愿意需要协调解决问题，现承诺5天内解决问题，若有在工地内发生股东纠纷造成停工1次，罚款1万元”。

2015年7月15日，漳平市××镇××村民委员会向福鑫公司项目部确认其现场监理员为福建易成工程管理有限公司的葛昕平，黄小毅。

2015年7月27日，福鑫公司项目部向罗木火施工班组发出《施工现场问题纠正函》，要求纠正施工过程中存在的技术问题。

2015年8月30日，罗木火以福鑫矿业投资集团有限公司西山工地项目部的名义向漳平市××镇××村委会打《报告》，要求解决施工地段的图纸、树苗迁移及支付备料款15万元，土方回填等问题，并要求顺延工期。

2015年9月8日，陈金火向罗木火支付工程进度款76230元，用于代付罗木火施工队工人工资。

2015年9月20日，福鑫公司项目部向罗木火发出《告之函》（西山工地2015年9月），明确漳平市××镇××村第二期新村建设工程项目是由陈金火介绍和推荐给福鑫公司，且陈金火系挂靠福鑫公司承建该工程项目，并要求罗木火及时纠正和整改存在的隐患和不足问题；该函同时明确罗木火在2015年9月20日前对福鑫公司项目部的通知、告知函均未签字接收。

2015年9月28日，陈金火作为甲方与作为乙方的罗木火签订《补充协议》，明确工程进度款的支付方式为根据主合同申请进度款的方式进行，以本进度款结算节点（附表）为准计算出造价额，由双方签字确认后就为乙方应得的进度款，然后按主合同约定数额的80%报送挂靠公司（福鑫公司）备案；甲方是工程总承包商，乙方从中分包该项目的房建部分建设，每栋包工包料按设计院设计内容和设计面积计算每平方米880元人民币完成；进度款按80%付给，工程验收合格时付清总额的95%,留5%作为质量保修金，保修一年满时质量没有问题的情况下付清尾款等内容。同日，陈金火向罗木火出具《确认书》，明确：1.主合同是指2015年3月23日漳平市××镇××村委会与福鑫公司签订的合同为主合同。2.主合同清单是指2015年1月23日福鑫公司向永福镇西山村委提供：1、总评房建（单栋）项目造价；2、2015年1月26日永福西山村新村建设整体工程项目造价预算表。（手写注明“是指参考施工内容配合向业主申请”）。3.竣工验收（已竣工万一栋结算一栋，两户为一栋）。4.图纸更改需要甲方配合乙方向业主及设计院，申请、更改减少工程量的甲方不能扣除。若村业主、设计院需要更改增加的甲方应配合乙方向村业主补给乙方的工程量。确认书上并加盖“福鑫公司项目部”印章。

2015年10月17日，陈金火向罗木火支付工程进度款20万元。

2015年10月24日，陈金火作为甲方与作为乙方的罗木火签署《漳平市××镇××村二期新村工程报请进度款会议纪要》，明确“应到罗木火班组的款项是以甲乙双方之间的协议条款计算方法为依据，以实际到罗木火账户为准”。同日，陈金火作为甲方与作为乙方的罗木火签署《漳平市××镇××村二期新村建设工程第一期进度款付款清单》，明确截止2015年9月30日，永福镇西山村二期新村建设工程房建项目部分工程进度总造价为585600元；其中，2015年10月24日前已付进度款276230元，本期应付款为319990元。

2015年10月26日，福鑫公司项目部出具《漳平市××镇××村第二期新村建设工程项目部委任书》，改派胡泰基为项目现场负责人，负责现场施工过程中的安全和质量的总监督工作，并负责管理由项目部派驻现场的所有工作人员；增派丘朗文负责整个工地现场的安全施工和质量监督工作；撤销原委任现场的谭金良的任何权利和义务。

2015年12月22日，福鑫公司向福鑫公司项目部房建施工班组发出《关于房建施工班组处理的通告》，决定“解除项目部与你班组之间的任何协定，并清退你班组。请你班组在接到通告之日三日内立即与项目部节点对结，理清你班组之前所施工完的工程量和造价，按项目部承包合同约定扣除已经支付给你的款项外，由项目部一次性结清完工程款，限定在（2015年12月30日前）五天撤离该工地现场”。并要求：“3、你班组于2015年11月25日开始停工时,项目部留存现场相片和摄像依据,公司已经收存”。

2017年4月7日，罗木火作为乙方与作为甲方的李子卓、谢煌金分别签订《私人住宅代建合同》，明确乙方按甲方提供的图纸2015年建的基础地梁一至三层至今没结，归到西山村结算。第四层及斜屋面的未建上的，乙方继续建上去，工程款由甲方直接支付给乙方。

2017年4月27日，一审法院受理原告罗木火诉被告福鑫公司、第三人福建省福鑫矿业投资集团有限公司漳平市××镇××村二期新村建设工程项目部建设工程施工合同纠纷一案。2018年1月3日一审法院作出（2017）闽0881民初446号民事判决书，判决：驳回罗木火的诉讼请求。罗木火不服该判决提起上诉。2018年5月29日，龙岩市中级人民法院作出（2018）闽08民终566号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。

2018年8月20日，罗木火以福鑫公司、福鑫公司项目部为被告向一审法院提起诉讼，向一审法院提出诉讼请求：一、判令福鑫公司、福鑫公司项目部共同返还罗木火承包漳平市××镇××村第二期新村建设工程项目定金15万元整；二、判令福鑫公司、福鑫公司项目部共同支付定金违约金15万元；三、判令福鑫公司、福鑫公司项目部共同支付罗木火施工漳平市××镇××村二期新村项目工程款612653.5元；四、判令福鑫公司、福鑫公司项目部共同支付逾期还款违约金，违约金按工程款612653.5元从起诉之日起至款清之日止按每天千分之三计算逾期违约金；五、本案诉讼费用、鉴定费由福鑫公司、福鑫公司项目部共同承担。2018年8月27日，一审法院作出（2018）闽0881民初1302号民事裁定书，裁定：对罗木火的起诉，一审法院不予受理。罗木火不服该民事裁定，提起上诉。2018年11月8日，龙岩市中级人民法院作出（2018）闽08民终1839号民事裁定书，裁定：一、撤销福建省漳平市人民法院（2018）闽0881民初1302号民事裁定；二、本案指令福建省漳平市人民法院立案审理。截止目前，福鑫公司共向罗木火支付工程款共计497030元。

另查明，本案中涉及的工程尚未全部竣工，亦未进行验收。陈金火与福鑫公司存在挂靠合同关系，陈金火自行刻制内容为“****投资集团有限责任公司漳平市××镇××村二期新村建设工程项目部”的印章，并以项目部负责人进行工程管理。因此，“****投资集团有限责任公司漳平市××镇××村二期新村建设工程项目部”所产生的权利、义务应由陈金火个人来承受。

一审法院在审理过程中，根据罗木火的申请，要求对罗木火实际施工的工程量造价进行鉴定，陈金火不同意启动鉴定程序，福鑫公司认为应由业主来确定工程量，才能启动鉴定程序，一审法院依职权启动了鉴定程序，经摇号确定鉴定机构为福建互华土木工程管理有限公司，2021年4月19日福建互华土木工程管理有限公司作出互华[2021]咨鉴字第02号《司法鉴定意见书》，经陈金火的申请，鉴定人员出庭后，福建互华土木工程管理有限公司于2021年5月15日作出互华[2021]咨鉴字第02号补《造价咨询司法鉴定补充意见书》，结论如下：1.经鉴定人依照当事人所签订工程施工合同、部分工程项目分工班组协议书，并对照工程现场勘查情况，鉴定确认罗木火实际施工的工程量造价为1042493.60元；2.参照罗木火所提供工程现场签证单内容，经计算基础超深增加的工程量相应增加工程造价为20522.00元，如委托人认定采信相应的工程现场签证单内容，可予以相应增加鉴定工程造价；3.原鉴定意见书相关内容与本鉴定补充意见书存在矛盾的，以鉴定补充意见书为准；4.当事人对上述鉴定意见存在异议的，由委托人依法裁定。

一审法院认为，对于争议焦点一福鑫公司项目部是否具备诉讼主体资格。一审法院认为：福鑫公司与漳平市××镇××村民委员会签订的《工程施工合同》，系双方当事人的真实意思表示，内容合法，应认定为有效合同。陈金火作为福鑫公司承建上述工程的施工负责人，其以工程项目部的名义与罗木火签订《漳平市××镇××村第二期新村建设项目工程部分工程项目分工班组协议书》，并加盖“****投资集团有限责任公司漳平市××镇××村二期新村建设工程项目部”的印章，又以个人名义签订了《关于漳平市××镇××村第二期新村建设项目工程内部转包协议书》、《补充协议》。“****投资集团有限责任公司漳平市××镇××村二期新村建设工程项目部”所产生的权利、义务应由陈金火个人来承受。福鑫公司项目部不具备诉讼主体资格。由于罗木火作为自然人，并非具备法定施工资质的单位，因此陈金火的分包的民事行为，违反了最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，应认定为无效合同。但罗木火作为施工方完成了其分包的部分工程，陈金火应承担给付工程价款的义务。

对于争议焦点二、罗木火实际施工的工程量造价是多少。一审法院认为：2015年12月22日，福鑫公司的通告，体现“你班组于2015年11月25日开始停工时,项目部留存现场相片和摄像依据,公司已经收存”，但本案审理过程，福鑫公司未能提供该证据，应对实际施工人罗木火的工程量，承担举证不能的不利后果。现罗木火提供有谭金良确认的鉴证单、证明、及其到庭的证人证言，并申请对涉案工程进行鉴定，2015年6月15日，福鑫公司项目部委派谭金良为负责现场施工过程中的安全和质量的总监督员，并表示认可其签署的有关行为；虽2015年10月26日，撤销原委任现场的谭金良的任何权利和义务。但送检的材料的鉴证单均在其负责期间产生，因此，对罗木火的送检材料，一审法院予认可。2021年5月15日福建互华土木工程管理有限公司作出互华[2021]咨鉴字第02号补《造价咨询司法鉴定补充意见书》，结论如下：1.经鉴定人依照当事人所签订工程施工合同、部分工程项目分工班组协议书，并对照工程现场勘查情况，鉴定确认罗木火实际施工的工程量造价为1042493.60元；2.参照罗木火所提供工程现场签证单内容，经计算基础超深增加的工程量相应增加工程造价为20522.00元，如委托人认定采信相应的工程现场签证单内容，可予以相应增加鉴定工程造价。综上所述，一审法院认定，罗木火实际施工的工程量造价为1063015.6元。福鑫公司向罗木火支付工程款共计497030元，现陈金火尚欠罗木火工程款1063015.6-497030=565985.6元。由于福鑫公司将涉案工程让陈金火挂靠，而陈金火又将其中部分的工程转包给不具备工程施工资质的罗木火，因此福鑫公司应对陈金火所欠的工程款承担连带责任。罗木火诉请福鑫公司、福鑫公司项目部共同支付从起诉之日（2019年1月4日）起至款还清之日每天千分之三计算的逾期还款违约金，显属标准过高，应按起诉时的同期同类贷款利率4倍计算。

对于争议焦点三、罗木火支付的定金15万元，是否应予返还；是否可收取定金的违约金15万元。一审法院认为：2015年6月13日，陈金火以福鑫公司项目部的名义（甲方）与罗木火（乙方）签订《漳平市××镇××村第二期新村建设项目工程部分工程项目分工班组协议书》约定，罗木火应一次性向甲方交付15万元定金。该款项定金在第二次工程进度款中返还5万元，第三次工程进度款中返还5万元，第四次工程进度款中返还5万元；本协议是甲乙双方针对西山村新村项目工程的最后完善的协议书，之前签订的其他任何协议均为无效合同，以本协议为主等内容。该协议同时加盖福鑫公司项目部印章。根据该协议，陈金火与罗木火对15万元的定金返还已经作出重新约定，双方应按重新作出的约定履行，由于罗木火已经停工并退场，因此，并不存在按工程进度支付的情形，因此，该定金应一次性返还给罗木火。由于罗木火与陈金火之间签订的合同为无效合同，因此，罗木火诉请福鑫公司、福鑫公司项目部共同支付定金违约金，于法无据，一审法院不予支持。

由于本案的法律关系为建设工程施工合同，第三人傅柏峰、魏万贵与罗木火之间为内部的个人合伙，属不同的法律关系，且第三人所提供的材料，仅体现为合伙股份比例，具体是否进行结算及退伙，还有待于进一步查明，因此，第三人可另案起诉。根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百五十三条规定，判决：一、陈金火应于本判决生效之日起十日内支付罗木火工程款565985.6元及逾期利息（自2019年1月4日起至款项还清之日止，按同期同类贷款利率4倍计算）。二、陈金火应于本判决生效之日起十日内返还罗木火定金150000元。三、福建省福鑫矿业投资集团有限公司对上述一、二款项承担连带责任。四、驳回罗木火的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12927元，由罗木火负担2927元，由陈金火和福建省福鑫矿业投资集团有限公司共同负担10000元。鉴定费11212元，由陈金火和福建省福鑫矿业投资集团有限公司共同负担（该款项已由罗木火预交，陈金火、福建省福鑫矿业投资集团有限公司应于本判决生效之日起十日内一次性支付给罗木火）。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。

福鑫公司项目部向本院提交证据1.与王建英通话录音的U盘。证实：鉴定公司包括漳平法院到现场勘察的时候，是走过场。是王建英法官自己说的。可以推翻鉴定结果是没有实际上的依据。证据2.余卫国证明一份，证明：本项目部被罗木火拆迁活动管理房的事实，罗木火一直利用的证据材料是项目部备用的资料。罗木火用虚假证据提交法庭。邹文如也是一个证人证实项目部管理房的位置，是当前12、13号的业主位置，当时的福鑫公司与西山村委会签订的建筑范围不包括12、13号，是罗木火自己与业主签订自己做的房子。12.13号的经济诉请是虚假的。证据3.岩风律师事务所发票一张，证明岩风律师事务所协调与罗木火工程款的问题，罗木火和魏万贵不同意协调。证据4.联系函一份（项目部跟西山村委的函一份），由西山村委向业主4.5.6.7.8.9.10.11.12.13.18.19等几户的业主相关的抽水台的内容，本项目的诉请的抽水台班，这些业主都证实，没有抽水台班。证据5.录音光盘一份及书面材料（福鑫公司法律顾问郭来福与林大桂的通话录音），录音光盘证明业主林大桂10.11.12.13日作为代表，这4个房子总造价全部结清给罗木火，之前罗木火提交过林大桂的证明，写的很明白，罗木火与林大桂已经全部结清，说到10万元是林大桂给业主委员会预缴的10万元，从罗木火工程款扣除的10万元没有给罗木火，业主10.11.12.13楼这四户，这4个房子总造价全部结清给罗木火，只有业主委员会的10万元没有给。鉴定材料的10-13号总造价欠款四十多万的事实是错误。鉴定中的4户的造价是虚假的，不能计算到鉴定总造价中去。

福鑫公司质证认为，所有的证据三性没有意见。联系函可以证实鉴定公司的鉴定内容存在不实，可以证明鉴定公司鉴定程序违法。因为鉴定内容必须经过业主确认，本次鉴定居然没有业主的确认。对于福鑫公司项目部提交的我与林大桂的通话，当时我们是一起上诉，一审认为陈金火上诉就可以了，动员我撤诉，我的证据变成福鑫公司项目部提交的证据，我与林大桂的通话可以证明4个房子全款都结清，鉴定机构居然对4个房子进行造价鉴定。

罗木火质证认为，对二个录音证据真实性、合法性、关联性均有异议，该录音无法证实录音各方的真实身份，退一步来讲，当中的内容不真实，不能证明福鑫公司项目部的主张，更与本案无关。对联系函证据质证：村民当时是不在现场的，而且他们有利益关系，函里面引导村民来作证，不能作为认定事实的依据。与林大桂的通话录音有异议，录音不是陈金火本人去录音的，里面的内容到底是谁，身份是谁，搞不清楚。后面其他提交的证据有意见，这些人我不认识，不知道是谁，真实性有异议，与本案无关联性。

魏万贵质证认为，上诉人没有到现场，漳平法官组织鉴定人员到现场后，法官还向鉴定人员说要认真鉴定。鉴定人员有认真进行鉴定。预埋管道和防雷接地都有进行实际认真查勘鉴定。福鑫公司项目部说的鉴定人员和法官走过场，是不真实。二是福鑫公司项目部提出的管理房被拆除，证明的真实性有异议。鉴定量的问题，是与福鑫公司项目部的诉讼纠纷，应该与福鑫公司与西山公司签订的合同量为准，鉴定量是完全正确的。联系函具有胁迫性，签字有些不是实际居民签的。林大桂的录音与西山村委和业主的关系，不在本案审理的范围，录音无效，不能作为定案依据。发票的真实性没有异议，但是福鑫公司项目部提出的要求要低价结算，我们不同意。

罗木火、魏万贵对福鑫公司项目部的录音补充书面质证认为，对陈金火的录音的真实性、合法性，关联性均有异议，该录音无法证实录音各方的真实身份，另外当中的内容不仅无法证明福鑫公司项目部的主张，更与本案无关：

1.2019年6月21日的《证明》，证明林大桂四户在2015年12月22日福鑫公司通知停工清算的范围，也特别证明了“我们（私人房主）和原来的班组罗木火重新签订的合同要求把后面未做好的工程把它做完。”停工之后与私人房主签订的合同所付工程款与福鑫公司项目部和福鑫公司无任何关系，是另外一个合同的法律关系。

2.对2021年9月14日的录音盘，（1）林大桂与郭福来真实身份有异议，是不是他本人不可靠。（2）林大桂不敢把结算单复印一份给村委，是否有结算单不能确定。（3）提供录音，又不敢申请林大桂出庭做证。（4）对房主有利益关系，因此这些录音证据不可信。（5）福鑫公司项目部录音光盘当时向一审法院只提供两份，书记员要求其提交5份，后面不补齐5份视为自动放弃。今开庭完这么久了才提供，罗木火、魏万贵不同意对此证据进行质证，请贵院明察。

本院经审查认为，证据1.与一审法官王建英的通话录音并不能证实上诉人的主张；证据3.与本案的关联性无法确认；证据2.证据4.证据5.真实性无法确认，故对上述证据，本院均不予采信。

陈金火对一审认定事实有异议。一是作为鉴定机构包括漳平法院一起到现场勘察时，是走过场，没有真正落实到直接当事人的证据材料。鉴定结果没有准确，不能作为定案依据。二是我提交的证明，2016年元月6号，罗木火将项目部管理房（活动板房）拆掉去卖，被我发现，我通知我一个同乡去阻止他。罗木火一直向法院提交证据，本来是项目部的资料，他改动后拿来作为证据，是虚假的证据。三是项目部被盗拆后，项目部管理房的为止就是当前业主12.13号的位置，是我们福鑫公司通知罗木火，2015年11月25日叫他停工，叫他把项目部拆了，拆后建了12-13号房子，罗木火要结算23万多的资金是虚假的。四是2016年1月7日，项目部向福建岩风律师事务所，申请与罗木火的调解，罗木火包括魏万贵很强硬，不调解，以诉讼方式索赔，是主观恶性主张，不利用真实情况，来索赔。可以证明罗木火一直利用虚假情况提交证据、证人。谭金良是我们项目部的工作人员，倒过来为他证明。罗木火用虚假证人证词欺骗法庭、上诉人。

福鑫公司认为一审认定事实有错误的地方，一审判决第34页倒数第二段“2015年10月26日……监督工作”有异议，谭金良离职时间是2015年10月24日，证明谭金良提交的证据是无效的。二是判决书认定抽水台班的小时时间数（2000多个小时）是没有依据；三判决书第36页第一段最后一行“截止目前，……497030元”有异议，我们认为数字是已支付的，但是10-13号楼实际上已经结清，因为没有追加业主或者西山村委没有办法查明，实际上还有付，49万只是其中一部分。10-13号楼不是福鑫公司与西山村委合同约定的建筑范围，鉴定机构又把其认定为鉴定造价范围内去。

罗木火对一审认定事实没有异议。对福鑫公司项目部和福鑫公司对一审的异议补充意见如下：通知谭金良辞职问题，书面上是有通知，但工资没有发，福鑫公司项目部和福鑫公司一直没有发工资给谭金良，谭金良一直在现场等工资。

魏万贵对一审认定事实没异议。对于福鑫公司的说辞，是24号会议决定没有错，但是叫胡泰基管理是26号出具的。胡泰基要准备入场管理，28号胡泰基才到现场与谭金良移交，因为福鑫公司和福鑫公司项目部未发工资，所以谭金良一直在现场等待。谭金良28号还在职责内。福鑫公司说10号11号12号13号楼是属于建筑范围，请法院查明，福鑫公司与西山村委签订的合同为准。

对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人与福鑫公司的异议没有相应证据证实，且与客观事实不符，本院不予支持。对各方当事人无异议的事实，本院不予采信。

二审另查明，陈金火参加了一审的庭审，并领取了一审民事判决书，一审法院判决其承担责任后，其本人并未上诉。

本案的争议焦点：1.一审是否存在诉讼程序违法问题，包括是否追加当事人，福鑫公司项目部主体地位问题；2.鉴定程序是否合法；3.福鑫公司项目部要求驳回原审原告的诉请的上诉请求能否得到支持。

对于争议焦点一，本院认为，福鑫公司与漳平市××镇××村民委员会签订的《工程施工合同》，系双方当事人的真实意思表示，内容合法，应认定为有效合同。陈金火作为福鑫公司承建上述工程的施工负责人，其以工程项目部的名义与罗木火签订《漳平市××镇××村第二期新村建设项目工程部分工程项目分工班组协议书》，并加盖“****投资集团有限责任公司漳平市××镇××村二期新村建设工程项目部”的印章，又以个人名义签订了《关于漳平市××镇××村第二期新村建设项目工程内部转包协议书》、《补充协议》。“****投资集团有限责任公司漳平市××镇××村二期新村建设工程项目部”所产生的权利、义务应由陈金火个人来承受。福鑫公司项目部不具备诉讼主体资格。虽然一审法院没有将陈金火列为被告，但陈金火代表福鑫公司项目部全程参与本案的诉讼，一审法院为各方当事人减少讼累判决陈金火承担相应的法律责任，陈金火对此程序并无异议，本院予以认可。根据合同相对性原则，案涉建设工程施工合同关系的当事方并不包括西山村民委员会及村民，对此，福鑫公司项目部和福鑫公司认为一审法院未追加漳平市××镇××村委、各实际业主为本案的共同被告或第三人参加诉讼，造成无法查明案件事实，存在遗漏被诉主体的程序错误的上诉主张无事实和法律依据，本院不予支持。对于是否重复诉讼，已有生效裁判文书予以认定，本院不再赘述。综上，本院认为一审程序并不违法。

对于争议焦点二，本院认为，虽然2015年12月22日福鑫公司的通告体现“你班组于2015年11月25日开始停工时,项目部留存现场相片和摄像依据,公司已经收存”，但在案件审理过程，福鑫公司未能提供该证据，应对实际施工人罗木火的工程量，承担举证不能的不利后果。现罗木火提供有谭金良确认的鉴证单、证明、及其到庭的证人证言，并申请对涉案工程进行鉴定，2015年6月15日，福鑫公司项目部委派谭金良为负责现场施工过程中的安全和质量的总监督员，并表示认可其签署的有关行为；虽2015年10月26日，撤销原委任现场的谭金良的任何权利和义务。但送检的材料的鉴证单均在其负责期间产生，因此，对罗木火的送检材料，应予认可。福建互华土木工程管理有限公司作出《造价咨询司法鉴定补充意见书》，系第三方依法作出的，上诉人提供的证据尚不足以推翻该鉴定意见，对该鉴定意见应予以认定。

对于争议焦点三，本院认为，由于罗木火作为自然人，并非具备法定施工资质的单位，因此陈金火的分包的民事行为，违反了最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，应认定为无效合同。但罗木火作为施工方完成了其分包的部分工程，陈金火应承担给付工程价款的义务。根据福建互华土木工程管理有限公司作出《造价咨询司法鉴定补充意见书》，罗木火实际施工的工程量造价为1063015.6元。福鑫公司向罗木火支付工程款共计497030元，现陈金火尚欠罗木火工程款1063015.6-497030=565985.6元。由于福鑫公司将涉案工程让陈金火挂靠，而陈金火又将其中部分的工程转包给不具备工程施工资质的罗木火，因此福鑫公司应对陈金火所欠的工程款承担连带责任。罗木火诉请福鑫公司、福鑫公司项目部共同支付从起诉之日（2019年1月4日）起至款还清之日每天千分之三计算的逾期还款违约金，显属标准过高，应按起诉时的同期同类贷款利率4倍计算。根据陈金火以福鑫公司项目部的名义（甲方）与罗木火（乙方）签订《漳平市××镇××村第二期新村建设项目工程部分工程项目分工班组协议书》约定，罗木火应一次性向甲方交付15万元定金。该款项定金在第二次工程进度款中返还5万元，第三次工程进度款中返还5万元，第四次工程进度款中返还5万元；本协议是甲乙双方针对西山村新村项目工程的最后完善的协议书，之前签订的其他任何协议均为无效合同，以本协议为主等内容。该协议同时加盖福鑫公司项目部印章。根据该协议，陈金火与罗木火对15万元的定金返还已经作出重新约定，双方应按重新作出的约定履行，由于罗木火已经停工并退场，因此，并不存在按工程进度支付的情形，因此，该定金应一次性返还给罗木火。

综上所述，福鑫公司项目部的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。原审第三人傅柏峰经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费12926.5元，由陈金火负担。

本判决为终审判决。

本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

审 判 长　吴英琼

审 判 员　严建锋

审 判 员　傅胜荣

二〇二一年十一月二日

法官助理　邹　晖

书 记 员　张文婧

附：一、本案适用的相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》：

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

二、执行申请提示：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。