某某鑫建筑安装工程有限公司与某某、某某等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

甘肃省兰州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）甘01民终1449号 上诉人（原审被告）：***鑫建筑安装工程有限公司，住所地宁夏银川市金凤区满城南街****5幢17层04号。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，宁夏北民太德律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）***，男，1977年7月12日出生，汉族，住甘肃省临洮县。 委托诉讼代理人：***，******事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1981年10月29日出生，汉族，住秦安县。 原审被告：甘肃雅艺建筑装饰工程有限公司，住所地兰州市七里河区***西街187号3**301室。 法定代表人：***，该公司总经理。 原审被告：甘肃省宏业绒毛加工厂，住所地兰州市七里河区西津西路255号。 法定代表人：***，该厂厂长。 上诉人***鑫建筑安装工程有限公司的法定代表人因与被上诉人***、***、原审被告甘肃雅艺建筑装饰工程有限公司、甘肃省宏业绒毛加工厂不服甘肃省兰州市七里河区人民法院（2021）甘0103民初1233号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人***鑫建筑安装工程有限公司***及其委托代理人、被上诉人***的委托诉讼代理人***、被上诉人***到庭参加诉讼，原审被告甘肃雅艺建筑装饰工程有限公司、甘肃省宏业绒毛加工厂经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人***鑫建筑安装工程有限公司向本院提出的上诉请求：1、请求依法撤销原审判决将该案发回重审;2、本案一审及二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理出:一、一审认定事实不清。1、被上诉人***借用上诉人资质早已终止，本案中的涉案工程施工可以分为两个阶段，2016年8月9日该工程的施工是被上诉人***借用上诉人资质，但在施工后因为不具备政府审批的施工条件，外加当地村民挡工原因无法施工造成停工。上诉人考虑到工程的情况遂与甘肃省宏业绒毛加工厂以协议形式提前终止了合同并实际退出该工程。当时就施工部分的工程款90万元甘肃省宏业绒毛加工厂也进行了结算支付给了上诉人，上诉人也开具了发票。当时退出施工时该工程地下一层的施工尚未完成。此后到该工程完工上诉人在未参与，***也未再借用上诉人资质，剩余工程的施工以及工程款的支付上诉人并不清楚。此后该工程的工程款支付也没有通过上诉人。2、借用资质期间的工程款上诉人己经全部支付不存在拖欠，甘肃省宏业绒毛加工厂将款项支付给上诉人后，上诉人扣除开具发票的税款后按照被上诉人***与***的要求通过转账方式支付给了两人的合作方也就是当时的项目经理***三次共计78万元。此款在上诉人退出前分别于2016年9月8日、9月22日、10月24日转账方式支付给***。所以上诉人不存在拖欠被上诉人***和***工程款的问题。二、被上诉人之间的就涉案工程的结算协议缺乏真实性，对上诉人不产生法律约束力。首先，结算协议并没有经过上诉人签字认可，如何结算结算的总金额已付金额多少金额不明确是否与客观情况相符不清楚。对上诉人没有约束力。其次、在上诉人己经全部支付了工程款的情况下，协议又约定了上诉人的付款义务30万元说明被上诉人双方账日混乱。另外结算协议在未经上诉人同意的情况下赋予上诉人的付款义务无效。再次被上诉人***与***及案外人***三人是合作关系并非转包关系，***作为合作方其收到的款项也应作为结算方参与结算明确是否收到上诉人支付的款项或者明确收到款项的用途或去向。三、上诉人撤出后的该项目由谁继续施工完成事实不清。上诉人在2018年12月1日已经退出后面的工程由谁完成工程款是如何支付的谁和谁结算的是否履行完毕一审并未查清。综上，一审认定事实不清被上诉人提交的结算协议不能作为判定上诉人承担连带责任的依据。上诉人对一审判决不服，现依法提上诉希望重新审核本案事实并将本案发回重审。 被上诉人***辩称，事实部分，一、关于资质及终止的问题，根据一审法院查明事实，2016年8月9日签订合同起至2019年1月22日因建设手续等原因，绒毛厂与雅艺公司、恒鑫公司分别签订“提前终止合同协议书”是我们实际施工的，***借用***鑫建筑安装工程有限公司的资质时间尚未终止。二、上诉人陈述支付78万元是没有证据的，无论是转账还是什么，没有提供相应的证据。三、关于协议真实性，他们陈述不知情不属实，他们实际上就是挂靠关系。四、关于上诉状第三项原审法院没有查明工程继续施工是由谁施工的，我们认为与本案无关。被上诉人***只主张停工之前的欠付工程款。 被上诉人***辩称，这个项目是2016年开始干的，最开始的90万元是***鑫建筑安装工程有限公司来完成工程的，后来的44万元是撤场和解的约定资金，当时是为了维稳达成的和解协议，我就先给了他15万元结算工人工资等。工程确实是我干的，达成协议之后，甘肃省宏业绒毛加工厂就和我们签了一个解除协议，剩下的29万元是我欠***的，还有一部分剩余的土方工程部分，还有一个合作伙伴被抓了所以这29万元一直没有结算。这个欠钱是我***欠了***29万元，现在跟上诉人及原审被告无关了，后面我另行主张。 ***向本院提出诉讼请求：1.判令被告***支付原告工程款29万元及欠付工程款逾期利息（利息按照中国人民银行同期贷款利率从2020年12月31日起算至工程款付清之日）；2.判令被告雅艺公司、恒鑫公司就欠付原告的29万元工程款以及欠付工程款逾期利息承担连带偿还责任；3.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院经审理认定事实如下：2016年8月9日被告绒毛厂作为发包人与作为承包人的被告恒鑫公司、雅艺公司分别签订编号：GF-1999-0201的“建设工程施工合同”，合同主要内容：由上述公司承建其厂办公楼项目，工程内容为地下一层，总建设面积613平方米、612平方米，开工日期2016年8月12日，竣工日期：2016年11月12日，其中恒鑫公司合同总价款为90万元、雅艺公司合同总价款约定为55万元。雅艺公司、恒鑫公司均授权委托被告***具体办理绒毛厂办公楼项目合同签订及结算业务。2016年8月12日***与原告***签订“合作协议”，约定***将其挂靠恒鑫公司、雅艺公司承包的兰州市七里河区土门墩社区办公楼和本案绒毛厂办公楼两项建设项目转包给无任何施工资质的原告***，由***负责具体施工建设。合同约定工程内容为地下一层，地上三层，大约3300平方米，工程总造价为340万元，***按工程进度支付工程款。协议签订后，***进场开始绒毛厂办公楼项目施工。2016年8月8日至12月1日绒毛厂分四次给恒鑫公司转账95万元。2018年12月1日因建设手续等原因绒毛厂办公楼工程停工。2018年12月1日因建设手续等原因，绒毛厂与雅艺公司、恒鑫公司分别签订“提前终止合同协议书”，双方同意于2019年12月1日终止合同，原合同不再履行，绒毛厂于2019年12月1日前分三次支付恒鑫公司90万元；绒毛厂于2019年12月1日前一次性支付雅艺公司55万元。截至2018年12月18日***累计向***支付工程款65万元。2019年1月22日***与***就涉案工程款结算后签订“工程结算协议”，主要内容：1.双方同意解除“合作协议”；2.确认欠付工程款尾数为44万元；3.绒毛厂、恒鑫公司应付***的30万元直接委托支付给***。其余14万元工程款由***2年内结清。2019年1月17日绒毛厂给雅艺公司转账50万元。2019年1月22日雅艺公司向***支付工程款15万元。其余工程款29万元至今未付。 一审法院认为，民事主体的合法权益受法律保护。民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。本案原告***与***签订“合作协议”后，***作为实际施工人完成了绒毛厂办公楼项目部分工程直至终止合同停工，现该工程已实际交付使用。***与***之间构成建设工程分包合同法律关系。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称：《解释》）第一条规定：承包人未取得建筑施工企业资质；没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。据此本院认定双方签订“合作协议”无效。该《解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本院依据***与***就涉案工程款结算后签订“工程结算协议”确认欠付工程款尾数为44万元；并约定绒毛厂、恒鑫公司应付***的30万元直接委托支付给***。其余14万元工程款由***2年内结清。***抗辩该结算单中的数额超过实际施工工程，工程款已经给***付清。其与***还有其他工程的合作，双方之间的账目还未核对清楚的主张，但未提交相关证据，不予认定。***先后挂靠恒鑫公司、雅艺公司承包该绒毛厂办公楼工程，***作为转包人应当承担付清尚欠的工程款项的责任。根据“工程结算协议”，雅艺公司作为借用资质的建筑施工企业，已履行付款义务，不再承担支付实际施工人拖欠工程价款的连带清偿责任。绒毛厂已付清合同约定的全部工程款，不再承担支付实际施工人拖欠工程价款的责任。恒鑫公司作为借用资质给***的建筑施工企业，应当承担支付实际施工人拖欠工程价款的连带清偿责任。***要求判令***支付剩余工程款29万元，被告恒鑫公司就欠付工程款承担连带清偿责任的诉讼请求，于法有据，本院予以支持。***要求判令***按照中国人民银行同期贷款利率从2020年12月31日起至工程款付清之日承担29万元工程款逾期付款利息，被告雅艺公司、恒鑫公司对工程款逾期付款利息承担连带偿还责任的诉讼请求，于法无据，不予支持。 综上所述，一审法院对原告***诉讼请求中合理部分，有事实根据和法律依据，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第十条、第五十二条第五项、第五十六条、第五十八条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二项、第二条、第二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，判决：一、被告***自本判决生效之日起15日内支付原告***支付工程款29万元；二、被告***鑫建筑安装工程有限公司对上述29万元工程款承担连带清偿责任；三、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费2825元，由被告***、被告***鑫建筑安装工程有限公司负担。 二审中，上诉人***鑫建筑安装工程有限公司提交两组证据。第一组证据：《提前终止合同协议书》2018年12月1日，甘肃省宏业绒毛加工厂与***鑫建筑安装工程有限公司签订的中止协议书。证明2018年12月1日无法施工所以就停止了，合同也中止了。当时的工程款就是90万元。第二组证据：《转账凭证》三张。2016年9月9日、9月22日、10月24日分三笔转账给了***78万元，剩下的钱是交了税了。证明***是***和***的合作伙伴，有收款委托关系，是受他们指明转账给***的。 被上诉人***的质证意见：对第一组证据的真实性认可，对证明目的认可。对第二组证据的真实性无法核实，***同时也有别的工程，我们根本不知道这三笔钱是否是本案涉案工程款无法核实。两组证据均认为不属于民诉法中新证据的范畴，不能作为新证据使用。 被上诉人***的质证意见为，这两组证据属实，我认可。当时给***转了78万元，这笔钱我收到了，我给***了65万元，我因为负责设计、配送等部分工作所以剩余的是我自己的收入。 被上诉人***、***二审未提交证据。 本院经审理查明，一审查明的事实属实且各方当事人均予以认可无异议，本院予以确认。 本院认为，在挂靠人以被挂靠人名义进行违法转包或非法分包的情况下,因为被挂靠人是合同的相对方,是形式上的合同主体,挂靠人是合同的实际履行主体,而且被挂靠人从挂靠中取得了挂靠利益,挂靠人的转包、分包给实际施工人的行为与被挂靠人为挂靠人提供便利之间存在因果关系,故无论实际施工人是否明知挂靠人与被挂靠人之间存在挂靠关系,均应由挂靠人与被挂靠人对其承担连带责任。结合本案当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为上诉人***鑫建筑安装工程有限公司出借资质应否承担连带责任。依据业已查明及当事人认可的事实，2016年8月9日甘肃省宏业绒毛加工厂作为发包人与***挂靠的***鑫建筑安装工程有限公司、甘肃雅艺建筑装饰工程有限公司分别签订编号：GF-1999-0201的“建设工程施工合同”，***鑫建筑安装工程有限公司、甘肃雅艺建筑装饰工程有限公司均授权委托***具体办理甘肃省宏业绒毛加工厂办公楼项目合同签订及结算业务。2016年8月12日***与***签订“合作协议”，2019年1月22日***与***就涉案工程款结算后签订“工程结算协议”。依据上述法律规定及事实，一审法院认为，甘肃雅艺建筑装饰工程有限公司作为借用资质的建筑施工企业，已履行付款义务，不再承担支付实际施工人拖欠工程价款的连带清偿责任。***鑫建筑安装工程有限公司作为借用资质给***的建筑施工企业，应当承担支付实际施工人拖欠工程价款的连带清偿责任并无不当。关于上诉人提出其已履行付款义务的理由，经查，其所提供的的证据证明付款时间均在2019年1月22日***与***就涉案工程款结算签订“工程结算协议”之前，据此，其该理由本院不予采信。 综上所述，上诉人***鑫建筑安装工程有限公司的上诉请求无事实和法律依据，不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5650元，由上诉人***鑫建筑安装工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　张　静 审判员　*** 审判员　*** 二〇二三年三月十三日 书记员　***