临沂天创信息科技有限公司、临沂市中小企业信用担保有限公司追偿权纠纷执行审查类执行裁定书

山东省高级人民法院

执 行 裁 定 书

（2016）鲁执复178号

复议申请人（异议人、被执行人）：临沂天创信息科技有限公司。住所地：临沂市新区。

法定代表人：齐伟，总经理。

复议申请人（异议人、被执行人）：齐伟，男，1976年9月3日出生，汉族，临沂天创信息科技有限公司总经理，住临沂市罗庄区。

申请执行人：临沂市中小企业信用担保有限公司。住所地：临沂市兰山区。

法定代表人：宋克伟，董事长。

被执行人：临沂一漫动画有限公司。住所地：临沂高新区。

法定代表人：刘胜，总经理。

被执行人：刘胜，男，1985年1月2日出生，汉族，临沂一漫动画有限公司总经理，住临沂市罗庄区。

被执行人：赵臻元，男，1970年10月3日出生，汉族，居民，住临沂市兰山区。

被执行人：邹海霞，女，1971年11月25日出生，汉族，居民，住临沂市兰山区。

被执行人：刘静静，女，1987年2月25日出生，汉族，居民，住临沂市罗庄区。

复议申请人临沂天创信息科技有限公司（下称天创公司）、齐伟不服临沂市中级人民法院（下称临沂中院）（2016）鲁13执异13号执行裁定，向本院提出复议申请。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

临沂中院在执行申请执行人临沂中小企业信用担保有限公司（下称担保公司）与被执行人天创公司、被执行人临沂一漫动画有限公司（下称一漫公司）、齐伟、刘胜等担保追偿权纠纷一案中，被执行人天创公司、齐伟提出异议称，担保公司诉齐伟、天创公司、一漫公司、刘胜、赵臻元、邹海霞、刘静静担保追偿纠纷一案，经临沂中院审理，作出（2012）临商初字第199号民事判决，担保公司以该判决已经发生法律效力为由申请强制执行，案号（2013）临执字第188号。异议人认为临沂中院（2012）临商初字第199号民事判决没有发生法律效力，程序违法，认定事实错误，适用法律错误，严重侵害了异议人的合法权益。请求：一、终止临沂中院（2013）临执字第188号案的执行；二、解除对异议人账号的冻结，并对已经划拨的财产执行回转。三、赔偿因错误执行给异议人造成的重大损失。理由：一、临沂中院（2012）临商初字第199号民事判决书没有送达，剥夺了异议人的上诉权，程序违法，依法不产生法律效力。

临沂中院没有向异议人送达（2012）临商初字第199号民事判决书，异议人也没有收到该判决书，在完全不知情的情况下被采取了强制执行措施。直到2016年3月从临沂中院档案室调取该案的案卷知道，异议人齐伟及天创公司判决书送达回证代收人一栏均是刘胜的签名，时间是2013年5月23日。刘胜从来没有告知异议人其代收判决书的事情，刘胜并非是异议人的代理人，异议人也没有指定刘胜为代收人，并且刘胜系同案被告即借款人一漫公司的法定代表人与异议人具有利害关系。异议人认为刘胜代收判决书无权无效，法院的送达行为违法，不产生送达的效力。二、同案被执行人赵臻元、邹海霞、刘静静三人根本就不知道临沂中院（2012）临商初字第199号一案诉讼的事情，从未收到法院的通知，也没有收到法院的判决，更没去开过庭，更没让刘胜当过他们的代理人。刘胜承认担保公司列这三人为被告这三人均不知情，法院的传票都未签收都是刘胜代为签收的，委托人都是刘胜自行填写的，都没有获得赵臻元、邹海霞、刘静静三人的确认与同意。该情况与异议人到临沂中院调取的案卷材料一致。因此，临沂中院（2012）临商初字第199号案在未依法送达赵臻元、邹海霞、刘静静三人传票的情况下缺席审理、判决并且没有送达判决书，程序严重违法，该判决不产生法律效力。三、担保公司伪造了作为重要证据的借款合同，异议人也从未签订过《反担保合同》，法院判决异议人承担反担保责任无事实和法律依据，依法应当予以撤销。

临沂中院查明，原告担保公司诉被告天创公司、一漫公司、齐伟、刘胜、赵臻元、邹海霞、刘静静担保追偿纠纷一案，2013年3月2日作出（2012）临商初字第199号民事判决，判定：一、被告一漫公司于判决生效后十日内偿还原告担保公司代偿款200万元；二、被告一漫公司到期不履行还款义务，担保公司有权依法处理以2011年抵字第106号反担保抵押合同约定的一漫公司的抵押财产优先受偿，不足部分一漫公司仍应清偿；三、被告天创公司对判决第一项确定的一漫公司的债务在处置抵押物后仍不能清偿部分承担连带清偿责任；四、被告刘胜、齐伟、赵臻元、邹海霞、刘静静对判决第一项确定的一漫公司的债务承担连带清偿责任；五、天创公司、刘胜、齐伟、赵臻元、邹海霞、刘静静在承担保证责任后有权向一漫公司追偿。

2013年6月17日，临沂中院根据担保公司的申请，立案执行，案号（2013）临执字第188号。临沂中院在案件执行过程中，于2013年7月12日扣划了齐伟在中国银行临沂罗庄支行的存款77200元、在临商银行高新区支行的存款62000元。

2013年12月3日，临沂中院作出（2013）临执指字第392号执行裁定书，裁定将申请执行人担保公司与被执行人一漫公司、天创公司、刘胜、齐伟、赵臻元、邹海霞、刘静静担保追偿权纠纷一案指定临沂市河东区人民法院执行。据此，临沂市河东区人民法院于2013年12月20日立案，案号（2014）河执字第49号，2014年3月27日，临沂市河东区人民法院以（2014）河执字第49号执行裁定书冻结了天创公司在中国银行临沂罗庄支行的存款2000000元（实际冻结金额78987.14元）。2014年7月14日，担保公司与被执行人一漫公司签订和解协议，一漫公司同意分11期偿还欠款。后因一漫公司未按和解协议履行，临沂市河东区人民法院根据担保公司的申请，于2016年1月13日冻结了齐伟在建设银行账户的存款2000000元（实际冻结金额48693元）。齐伟与天创公司提出执行异议。

临沂市河东区人民法院认为，异议人齐伟、天创公司对执行行为的异议，包括执行立案的行为和在执行过程中采取强制执行措施的行为，因本案是由临沂中院立案后指定我院执行，且扣划存款的强制措施由临沂中院实施，根据《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第四条规定，临沂市河东区人民法院无权审查处理，应当由临沂中院审查。

另查明，异议人齐伟、天创公司不服临沂中院（2012）临商初字第199号民事判决书提出申诉，临沂中院于2015年4月7日驳回其申诉请求。

临沂中院认为，临沂中院（2012）临商初字第199号民事判决书已经发生法律效力，本案进入执行程序后，依法查封被执行人的财产或冻结扣划其银行存款并无不当。异议人请求解封已经冻结账号，并对已经划拨的财产执行回转，依法不予支持。另外，异议人所提异议理由及请求主要是针对本案执行依据（2012）临商初字第199号民事判决书是否产生法律效力，以及对该判决书的送达程序、认定事实、适用法律方面等实体问题提出异议，而非对本案执行行为提出异议，依法不属于异议案件的审查范围，异议人可以通过审判监督程序办理。综上，临沂中院遂以（2016）鲁13执异13号执行裁定书，裁定驳回了异议人齐伟、天创公司的异议。

复议申请人天创公司、齐伟不服异议裁定，向本院申请复议，请求撤销异议裁定，确认本案判决书尚未发生法律效力。理由是临沂中院（2012）临商初字第199号民事判决书没有向其送达，而是向本案另一当事人、利害关系人同案被告刘胜送达，而代复议申请人签署判决书送达回证的刘胜未经授权。复议申请人因未收到判决书而未能提起上诉。负责审理案件的审判法官违法开具了所谓的生效证明，使本案据以立案执行。由于复议申请人对法律知识的欠缺和对案件情况不了解，被强制执行中时复议申请人曾提出申诉，但被驳回。曾提请抗诉，被临沂市检察院告知未上诉不予受理抗诉申请。后经详细阅卷，发现本案定案的主要证据系伪造的，判决书也未向复议申请人送达。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条规定，当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。判决书未送达当事人而开具生效证明据以立案执行，没有证据证明判决书已送达，所谓“生效证明”实属违法，应通过执行程序解决。

本院查明的事实与临沂中院查明的事实一致。

本院认为，临沂中院立案庭根据民二庭出具的法律文书生效证明，依担保公司的申请，于2013年6月17日立案执行。本案进入执行程序后，依法查封被执行人的财产采取强制措施并无不当。复议申请人的复议理由是针对本案执行依据（2012）临商初字第199号民事判决书的送达程序等方面存在的问题，而非对本案执行行为提出复议，临沂中院异议裁定认定，异议人所提异议理由及请求主要是针对本案执行依据（2012）临商初字第199号民事判决书是否产生法律效力，以及对该判决书的送达程序、认定事实、适用法律方面等实体问题提出异议，而非对本案执行行为提出异议，依法不属于异议案件的审查范围，异议人可以通过监督程序办理，该认定并无不当。综上，复议申请人天创公司及齐伟的复议理由不成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条之规定，裁定如下：

驳回复议申请人临沂天创信息科技有限公司及齐伟的复议申请，维持临沂市中级人民法院（2016）鲁13执异13号执行裁定。

本裁定为终审裁定。

审判长　　陈居山

审判员　　陈远生

审判员　　刘书鸿

二〇一六年九月十三日

书记员　　梁　敏