江永县永通运输机械有限公司、江永中合实业发展有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖南省永州市中级人民法院

民事案件判决书

（2020）湘11民终2951号

上诉人江永县永通运输机械有限公司（下称永通公司）因与被上诉人江永中合实业发展有限公司（下称中合公司）、原审第三人江永县第二建筑工程公司（下称二建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省江永县人民法院（2019）湘1125民初953号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月3日立案后，依法组成合议庭，因没有新的事实和证据，进行了法庭询问，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

永通公司上诉称：请求改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。

中合公司辩称：一审认定事实清楚，处理是正确的，请求予以维持。 二建公司述称：一审判决正确，应予以维持。

中合公司向一审法院起诉请求：1、请求确认被告与原告于2017年11月10日所签订的《土方工程施工合同》关于4号地块的部分合同无效；2、请求被告归还原告4号地工程款607365元，以及5号、6号地被告多领取的工程款205270元，以上合计为812635元；3、本案诉讼费用由被告承担。

永通公司向一审法院提出反诉请求：1、判令反诉被告中合公司支付2017年11月10日《土方工程施工合同》项下的欠付工程款821000元；2、判令反诉被告赔偿工程款损失120000元。审理过程中，被告增加反诉请求为：要求反诉被告中合公司继续履行《土方工程施工合同》。

一审法院认定事实：2017年11月10日中合公司（甲方）与永通公司（乙方）签订《土方工程施工合同》，双方约定由永通公司以包工、包料、包税费等全费用综合包干的承包方式对中国智慧（江永）社员城二期4#、5#、6#项目场地土方回填工程进行施工，该合同对工程内容、合同价款、施工工期（30天，2017年11月18日-2017年12月17日）、工程质量及技术要求、双方责任等内容进行了详细约定。合同价款依据土方回填场地清表两部分工程内容确定，土方回填采用单价包干即27元/立方米，暂估总价351万元（具体以实际核定工程量为准）；现场清表固定总价120万元，工程总造价经双方确定暂定为471万元，本合同工程量为暂定数量，工程完工验收合格后，依据第三方实测进行结算。付款方式：第一次付款：乙方进场施工，甲方支付乙方50万元。第二次付款：乙方完成回填工程量50%，经乙方提报、甲方验收合格后，甲方向乙方支付200万元；第三次付款：回填土工作全部完成，经乙方申报，甲方验收合格后，并经第三方测量、双方进行结算（时间一月内）。依据结算结果，甲方向乙方一次性支付剩余尾款。另外，中合公司委托华诚博远工程技术集团有限公司承担包括4#、5#、6#地块在内的建筑工程设计，2017年11月22日形成4#、5#地块原始地貌高程方格网图，2018年3月4日形成6#地块原始地貌高程方格网图，中合公司、永通公司以及二建公司在该图纸上确认，均盖有永通公司公章。2018年4月由华诚博远工程技术集团有限公司出具施工图名称为“3,4,5,6地块竖向标高及土方量计算图”，该图纸载明各地块土方量计算值：1.3#地块面积31145.91平方米，需回填土方量约2.49万立方；2.4#地块面积42430.76平方米，需回填土方量约2.62万立方；5#地块面积74475.04平方米，需回填土方量约8.67万立方；4.6#地块面积47579.26平方米，需回填土方量约4.95万立方，中合公司按照合同第六条约定提供该图纸给永通公司。合同签订后，永通公司于2017年11月18日组织人员进场施工，转包给呼延辉施工，龚雄麟参与现场管理，并按照合同约定于2017年11月30日向中合公司申请拨付50万元施工进度款，中合公司按合同支付第一次付款50万元。永通公司按合同约定完成现场清表工作以及回填工程量50%，并于2018年2月2日向中合公司申请拨付320万元（包括现场清表工程款120万元），中合公司按合同支付第二次付款200万元及清表工程款120万元。2018年5月底永通公司完成施工，2018年5月30日由中合公司单方制作4#、5#、6#地块回填后完成面高程方格网图，中合公司、永通公司以及图纸制作人未在该图纸签字确认。2018年6月1日，周景辉、龚雄麟分别在现场收方单上签字，收方单分别载明：4#地块总面积为23818.2平方米，土方回填体积为20245.5立方米；5#6#地块土方回填体积为71723.86立方米。在第三阶段工程款结算时，2019年1月2日中合公司向永通公司出具《土方回填工程量确认书》，2019年1月3日永通公司向中合公司发去《土方回填工程量回复及催款函》予以回复，永通公司和中合公司对永通公司完成的工程量发生争议，之后双方搁置未予处理，形成本案诉讼。

审理过程中，一该院根据中合公司的申请，委托湖南光大不动产评估规划测绘咨询有限公司对涉案5#、6#地块土方进行鉴定测量。2020年4月8日该公司出具《土方鉴定测量报告》，载明计算依据：1、中国智慧（江永）社员城二期5#地块原始高程数据由2017年11月22日有三方签字盖章中国智慧（江永）社员城二期4#、5#地块原始地貌高程方格网图而来；中国智慧（江永）社员城二期6#地块原始高程数据由2018年3月4日有三方签字盖章中国智慧（江永）社员城二期6#地块原始地貌高程方格网图而来。土方量结果：5#地块：挖方量为3238.31立方米，填方量为42744.57立方米；6#地块：挖方量为14222.41立方米，填方量为5853.59立方米。经三方质证，中合公司、二建公司对该份报告予以认可，永通公司对该份报告不认可，其认为因雨水沉积和后续工程作业的使用碾压，势必造成施工土方的沉降。对此，2020年5月29日湖南光大不动产评估规划测绘咨询有限公司向本院出具关于中国智慧（江永）社员城二期5#、6#地块土方鉴定测量征求意见稿的复函，载明：1、根据反馈意见该项目由于时间关系，本次鉴定高程的数据只能反映该时间段现场情况，并不能够体现沉降、上升等情况。请江永县人民法院组织双方认定是否以2018年5月30日中国智慧（江永）社员城二期4#、5#、6#地块回填后验收完成地面高程数据作为参考计算沉降、上升等情况土方量的数据，并与我公司鉴定的土方量比较计算出沉降或者上升的等情况参考值。请以书面形式作出回复。2、本次鉴定采用平面坐标系为1980西安坐标系、高程基准为1985国家基准，与该项目总平面及竖向布置图和5#、6#地块原始地貌高程数据所以坐标系及高程基准是一致的。3、本次鉴定计算范围红线根据中国智慧（江永）社员城二期总平面及竖向布置图5#、6#地块红线结合原始地形图测量范围线及现状道路边线所形成。之后，本院组织三方就该复函发表意见，中合公司、二建公司同意以2018年5月30日中国智慧（江永）社员城二期4#、5#、6#地块回填后验收完成地面高程数据作为参考计算沉降、上升等情况土方量的数据，并与湖南光大不动产评估规划测绘咨询有限公司鉴定的土方量比较计算出沉降或者上升的等情况参考值；而永通公司不同意。本院将三方意见书面汇总给湖南光大不动产评估规划测绘咨询有限公司。2020年6月18日湖南光大不动产评估规划测绘咨询有限公司再次出具《土方鉴定测量报告》，载明土方量结果：5#地块：挖方量为3238.31立方米，填方量为42744.57立方米。挖方量沉降参考值为-1061.61立方米，填方量沉降参考值为8312.58立方米；6#地块：挖方量为14222.41立方米，填方量为5853.59立方米。挖方量沉降参考值为-3880.60立方米，填方量沉降参考值为2280.49立方米。中合公司、二建公司对该份报告无异议，永通公司对该份报告不认可。 一审法院另查明，二建公司与中合公司于2017年4月25日签订《二期场地平整（土方回填）施工合同》，由二建公司承包涉案4#地块1#、2#楼范围内场地平整及土方回填工程，双方就工期、工程质量、双方责任以及合同价款、付款等进行了约定。合同暂估价876000元（土方回填施工完毕按现场实际测量标高按压实方计算结算29元/立方米；场地平整施工完毕实测实量3元/平方米）。合同签订后，中合公司预付给二建公司5万元工程款，二建公司将工程转包给周景辉施工。周景辉在4#地块施工过程中，因当地村民阻工等原因，停工至2017年11月。 一审法院再查明，永通公司承包涉案工程后，又转包给呼延辉施工，双方于2017年11月17日签订《土方工程施工合同》，施工内容与前述《土方工程施工合同》基本一致，工期为28天至2017年12月15日，呼延辉请龚雄麟参与现场管理。永通公司在本案中主张4#地块清表工作工程款，但是没有向本院提供相关证据。

一审法院认为，本案争议焦点如下：焦点一，原、被告关于4#地块的合同部分是否有效的问题。本案系建设工程施工合同纠纷。原告中合公司与被告永通公司签订的《土方工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，双方成立建设工程施工合同关系。中合公司要求确认被告与原告于2017年11月10日所签订的《土方工程施工合同》关于4号地块的部分合同无效，本院认为，第三人二建公司已实际履行4#地块的施工内容，原、被告签订涉案合同时均知晓原告已经和第三人签订关于4#地块的施工合同,原、被告再次于合同中约定4#地块土方回填施工的行为已经损害了第三人二建公司的利益，故对中合公司该项诉请，该院予以支持。虽然该合同部分无效，但是不影响其他部分效力，对于合同其他部分，双方仍应秉持诚实信用。焦点二，涉案工程量的鉴定报告能否作为认定案件事实的依据的问题。湖南光大不动产评估规划测绘咨询有限公司两次出具方格网法土方计算数据记载的5#6#地块挖方量、填方量，其计算依据包括2017年11月22日形成4#、5#地块原始地貌高程方格网图，2018年3月4日形成6#地块原始地貌高程方格网图，而该方格网图有中合公司、永通公司以及二建公司签字盖章,视为对上述各计算数据的认可。湖南光大不动产评估规划测绘咨询有限公司具有工程测量资质,受该院委托后,基于上述基础数据进行实地测量所作出的《土方鉴定测量报告》中的5#6#地块挖方量、填方量亦客观、有效，可以作为认定案件事实的依据。焦点三，关于永通公司是否多领取工程款问题。根据《土方工程施工合同》，涉案地块土方量应以第三方实测数据进行结算。本案中，双方在进行第三阶段的工程款结算时就永通公司的施工量存在争议。如前所述，该院根据《土方鉴定测量报告》依法确认5#地块：挖方量为3238.31立方米，填方量为42744.57立方米；6#地块：挖方量为14222.41立方米，填方量为5853.59立方米。关于5#6#地块土方计算是否应考虑沉降因素以及沉降量如何确定的问题。该院认为，第一，涉案地块土方回填工程验收后经过两年时间确实存在不均匀沉降的情况，将沉降因素纳入土方量计算符合本案实际；第二，永通公司主张计算沉降因素，但又不认可鉴定报告的沉降参考值，在当事人就土方沉降不能协商一致确定具体参考值的情况下，本院根据鉴定报告计算的沉降参考值核定土方回填面积，有利于案件处理，保护双方的合法权益；第三，中合公司在鉴定过程中同意计算出沉降或者上升的等情况即沉降参考值，并且在庭审中认可鉴定报告的沉降参考值。据此，结合本案实际并为了平衡双方当事人的利益，该院采信鉴定报告提供的沉降参考值，即5#地块：挖方量沉降参考值为-1061.61立方米，填方量沉降参考值为8312.58立方米；6#地块：挖方量沉降参考值为-3880.60立方米，填方量沉降参考值为2280.49立方米。综上所述，在考虑沉降因素后，5#地块土方回填面积为53233.85立方米（3238.31立方米-1061.61立方米+42744.57立方米+8312.58立方米），6#地块土方回填面积为18475.89立方米（14222.41立方米-3880.6立方米+5853.59立方米+2280.49立方米），据此，5#6#地块工程款为1936162.98元（53233.85立方米+18475.89立方米）×27元/立方米。根据永通公司书面答辩，其收取的工程款仅仅是5#、6#地块的合同价款，该事实与永通公司出具的《土方回填工程量回复及催款函》、三方当事人庭审陈述以及中合公司诉称内容相互印证，该院对该事实予以确认。永通公司主张完成4#地块的清表，但是未提供充分有效的证据证明其主张，该院不予采信，待永通公司有证据证实后，可另行向中合公司主张权利。经该院核算，4#地块的清表费用为71454.6元（23818.2㎡×3元/㎡）。据此，永通公司实际上完成的是5#6#地块清表以及5#6#地块土方回填工程。依据《土方工程施工合同》，永通公司应得的工程款应为5#6#地块清表款以及5#6#地块土方回填工程款：3064708.38元（1200000元-71454.6元+1936162.98元）。而永通公司共收取中合公司370万元，多领取的635291.62元工程款应依法退还。焦点四，关于永通公司的反诉请求是否应得到支持的问题。该院认为，第一，如前所述，永通公司应当归还多领取的工程款，中合公司不存在欠付永通公司工程款的事实；第二，永通公司在知道中合公司已与第三人签订土方回填施工合同的情况下仍然和中合公司签订合同损害第三人的利益，其本身存在过错，要求中合公司赔偿损失缺乏事实和法律依据；第三，因本案合同已实际履行，永通公司要求继续履行该合同已无必要。综上所述，对于永通公司的反诉请求，无事实和法律依据，该院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第二项、第五十六条、第五十八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、确认原告（反诉被告）江永中合实业发展有限公司与被告（反诉原告）江永县永通运输机械有限公司于2017年11月10日签订的《土方工程施工合同》中关于4#地块部分约定无效；二、被告（反诉原告）江永县永通运输机械有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告（反诉被告）江永中合实业发展有限公司工程款635291.62元；三、驳回原告（反诉被告）江永中合实业发展有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）江永县永通运输机械有限公司的反诉请求。 二审期间，上诉人永通公司向本院提交一份新的证据，江永中合实业发展有限公司、江永县自然资源局资源行政管理、土地行政管理（土地）管辖行政裁定书一份，拟证明主要针对我方的反诉请求以及本案的合同背景，证明案涉土地被政府收回国有土地权证，被上诉人要求我方停止施工，而被上诉人却认为我方多收了工程款。整个土地都在政府与被上诉人之间的行政诉讼中，被上诉人是为了减少被上诉人的损失，才让我们停止的施工，并引发本案。被上诉人中合公司质证意见，并不涉及实体问题，只是程序上的问题，该案件在道县人民法院审理中，实体问题至今没有处理，据我方了解，行政记过收回我方当事人的土地使用权，存在明显的行政违法，该证据与本案没有关联性，什么时间收回该证据没有体现。原审第三人质证意见与被上诉人一致，补充一点：本案的时间在前，这个在后，我们打这个官司的时候，本事还没有发生，达不到上诉人的证明目的。

经本院审查认为，上诉人提供的证据在本案诉讼时还没有发生，不能达到其证明目的，不予认定。 本院二审查明的事实与一审认定的事实一致，对一审法院认定的事实，本院予以确认。 本院认为，上诉人永通公司与被上诉人中合公司签订的《土方工程施工合同》系双方当事人真实意思表示、不违反有关法律法规的强制性规定，合法有效。合同约定，上诉人对江永县环城南路南侧中国智慧（江永）社员诚项目二期现场：1.现场清表数：二期项目4#、5#、6#地块范围内场地上附着物清理；2.土方回填：二期项目4#、5#、6#地块范围内约12.72万平方米场地土方回填工程，合同总价约为1200000元。上诉人对4#地块工程因故没有进行施工，被上诉人将4#地块工程承包给了原审第三人二建公司施工，双方签订了《二期场地平整（土方回填）施工合同》，4#地块清表费用为71454.6元。上诉人在合同签订后，对5#、6#地块清表进行施工，经湖南光大不动产评估规划测绘咨询有限公司鉴定，5#、6#地块清表款以及地块土方回填工程款为3064708.38元。被上诉人共收取上诉人工程款3700000元，上诉人多给付了被上诉人工程款625291.62元（3700000-3064708.38=635291.62元）。上诉人认为4#地块清表是其施工的，但没有提供证据证实，在取得证据后，可另行主张权利。5#、6#地块的鉴定报告客观真实、程序合法，应当作为本案建设工程施工的结算依据。上诉人认为不能客观反映地块的真实土方量，其没有提供证据证实，上诉理由与事实不符，其要求改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审的上诉请求于法无据，本院不予支持。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立。一审认定事实清楚、适用法律正确。应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11926元，由上诉人江永县永通运输机械有限公司负担。 本判决为终审判决。

审判长　　唐治生 审判员　　夏宁春 审判员　　杨世清

书记员　　杨　颖