赤峰龙城建筑有限责任公司与某某二审民事判决书

内蒙古自治区赤峰市中级人民法院

民事判决书

（2020）内04民终309号

上诉人（原审被告）：赤峰龙城建筑有限责任公司，住所地内蒙古自治区赤峰市新城区玉龙大街金帝商务大厦B座一区845号。

法定代表人：杜文学，系执行董事兼经理职务。

委托诉讼代理人：王鉴、王贺宏，内蒙古原法律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1965年10月12日出生，汉族，现住内蒙古自治区赤峰市。

委托诉讼代理人：冯志清，内蒙古恒伟律师事务所律师。

原审第三人：赤峰广源房地产开发有限责任公司，住所地内蒙古自治区赤峰市巴林右旗大板镇索博日嘎街西段北侧。

法定代表人：郝春伟，系执行董事兼经理职务。

上诉人赤峰龙城建筑有限责任公司因与被上诉人***、原审第三人赤峰广源房地产开发有限责任公司执行异议之诉纠纷一案，不服巴林右旗人民法院（2019）内0423民初2844号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月8日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人赤峰龙城建筑有限责任公司上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。事实与理由：一、一审认定事实不清，适用法律错误。首先，根据《物权法》规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生法律效力；未经登记，不发生效力。因此，当事人签订房屋买卖合同转移房屋所有权，买受人在办理房屋过户手续后，才能取得该房屋的所有权。本案中，涉案房产登记在第三人赤峰广源房地产开发有限责任公司名下，并未办理产权变更登记，因此被上诉人对涉案房屋并不享有所有权，并非涉案财产的利害关系人，无权提起案外人执行异议之诉，涉案保全并无不当。其次，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院才予以支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”根据该规定，买受人必须同时符合以上三个条件，方能排除法院的执行，本案中，被上诉人未能证明涉案房屋系其唯一居住房屋，也没有证据证明被上诉人所支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。而且，被上诉人与第三人之间也不符合关于“合法有效的书面买卖合同”的规定。依据《建筑法》61条，建筑工程竣工验收合格后方可交付使用，未经验收或不合格，不得交付使用的规定，属于法律强制性规定。《合同法》52条规定了违反法律行政法规的合同属于无效合同，所以本案不仅没有书面的商品房买卖合同的形式要件，同时，也属于法定无效的情形，在存在最高院异议规定29条指向性和明确要求的情形下，一审法院认定的事实并未查清，适用28条作出的判决，适用法律错误。上诉补充理由：本案中没有初始登记，不具备入住条件，没有取得商品房预售许可，不得进行买卖交易，根据最高院审理商品房买卖纠纷案件的解释第2条，合同法52条，建筑法61条，不管是28条还是29条，双方签订的协议因违反了建筑法合同法规定，被上诉人与第三人签订的合同属于无效合同。涉案抵顶工程款是以物抵债协议，基础法律关系不是房屋买卖关系而是债权债务关系，以房抵债在完成不动产登记前，该协议不足以形成，优先于一般债权的利益，不能产生不动产的物权期待权，会破坏债权平等受偿原则，也阻碍了其他债权人的合法救济途径，不能认定以房抵债协议产生物权期待权和物权，以房抵债不享有排除执行的实体权利。被上诉人***同样提起了执行异议纠纷，说明在相同小区拥有同样抵债取得的涉案小区房产，被上诉人并不符合第29条用于居住的唯一住房要求，被上诉人没有提供过仅有一套住房的相关证据。关于主体，本案以房抵债协议的签订，不应是***，应当是抵账协议的相对方，***主体不适格。被上诉人明知涉案房产没有竣工验收，不能过户登记的问题，未能过户的问题被上诉人是存在过错和责任的。

被上诉人***答辩服判，原审第三人赤峰广源房地产开发有限责任公司未答辩。

被上诉人***向一审法院起诉请求：1、要求立即终止对原告所有的的位××旗（房号为12#-2-502）的查封，并解除对该房屋的查封。2、要求被告承担此案的诉讼费用。

一审法院认定事实，2019年5月17日，一审法院立案受理了赤峰龙城建筑有限公司与赤峰广源房地产开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，案号为（2019）内0423民初1789号，在该案审理中，一审法院根据赤峰龙城建筑有限公司的申请，于2019年5月23日作出（2019）内0423民初1789号民事裁定对赤峰广源房地产开发有限责任公司名下的凤凰城商住楼××楼（房号为12#-2-502）房屋依法进行查封。2019年7月30日原告对此裁定提出异议，一审法院于2019年8月12日作出（2019）内0423执异215号执行裁定，驳回原告异议申请。原告遂提起执行异议之诉。本案诉争的房屋凤凰城商住楼××楼（房号为12#-2-502）是由第三人赤峰广源房地产开发有限责任公司开发的，2018年7月，原告与第三人口头约定了10#-13#号楼、21#-23#号楼的屋面防水和卫生间防水施工价款，同年8月原告开始施工，项目施工完毕后，2019年1月13日，原告与第三人经过结算，施工款合计700614.46元，后第三人以涉案楼房12号楼2单元502室（房号为12#-2-502）作价330362.4元及另一套楼房拨付给原告用以抵顶工程款，并于2019年1月15日签订《房屋认购协议》，原告于签订合同当日实际占有使用案涉房屋至今。

一审法院认为，第三人赤峰广源房地产开发有限责任公司将其名下的凤凰城商住楼××楼（房号为12#-2-502）以房屋买卖的方式出售给原告用以抵顶欠付原告的工程款，并于2019年1月15日签订《房屋认购协议》，原告与第三人之间的房屋买卖关系成立，合法有效，第三人赤峰广源房地产开发有限责任公司向原告交付了涉案房屋，虽然该房屋尚未办理产权过户登记手续，但并不是原告自身的原因。综合以上事实，原告对涉案房屋提出异议符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的四种情形，其对案涉房屋享有足以排除强制执行的民事权益，符合排除执行的规定情形，原告要求解除对涉案房屋查封的诉讼请求，有事实和法律依据，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国物权法》第三十条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国物权法>若干问题的解释（一）》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的解释》第三百一十一条、第三百一十二条、第三百一十四条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审判决：停止对凤凰城商住楼××楼（房号为12#-2-502）房屋的查封。

二审期间，各方当事人均未提交新证据。

二审经审理查明的事实与一审法院认定事实一致，本院直接予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为被上诉人***就涉案财产是否享有足以排除强制执行的民事权益。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条的规定：“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。”《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”本案中***与原审第三人赤峰广源房地产开发有限责任公司于2019年1月15日签订《房屋认购协议》用以抵顶赤峰广源房地产开发有限责任公司欠付的工程款，双方房屋买卖关系成立，赤峰广源房地产开发有限责任公司向***交付涉案房屋，虽然涉案房产尚未办理过户手续，但并非***自身的原因。故***提起执行异议之诉，符合上述规定的情形，***享有排除强制执行的民事权益，一审予以认定并无不当，本院予以支持。上诉人主张本案应适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条予以处理，对此本院认为，第二十九条系对房屋消费者物权期待权的保护，其所保护的对象必须是消费者，不适用于本案。综上所述，上诉人赤峰龙城建筑有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费100元，由上诉人赤峰龙城建筑有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长   张欢欢

审 判 员   王旭文

审 判 员   孙晓东

 

二〇二〇年六月八日

法官助理   冯　玲

书 记 员   史慧敏